TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000036

En fecha 28 de mayo de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 67.025, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira el 9 de marzo de 1951, bajo el Nº 15, posteriormente reformado ante el Registro Mercantil Primero el 20 de septiembre de 2001, bajo el Nº 56, Tomo 18-A, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, dictado por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 7 de mayo de 2013, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual, admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 28 de mayo de 2013, se remitió a esta Corte el presente cuaderno separado.

En fecha 30 de mayo de 2013, se ordenó pasar el presente cuaderno separado a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que este Órgano Colegiado dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 13 de agosto de 2009, el Representante Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que el ámbito objetivo de la presente controversia versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se determinaron supuestas diferencias por aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, por la cantidad de setenta y seis mil setecientos treinta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 76.737,94) más veintidós mil ciento veinte bolívares con un céntimo (Bs. 22.120,01) por concepto de rendimiento, generando un monto total de noventa y ocho mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 98.857,95).

Manifestó, que los aportes que se realicen al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) son de naturaleza tributaria, es decir, son contribuciones de carácter parafiscal, por tanto, a su juicio, los procedimientos de fiscalización e impugnación recursiva serán los previstos en el Código Orgánico Tributario, los cuales son aplicables ante el vacío legal de la legislación especial que regularía dichos aportes.

Que, en fecha 2 de septiembre de 2008, su representada recibió una visita de fiscalización por parte de la Licenciada Alicia Hernández, actuando en su condición de funcionaria del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con el objeto de verificar el cumplimiento por parte de su mandante de su obligación con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondiente a los períodos comprendidos desde el mes de enero del año 2002, hasta el mes de junio del año 2008, tal como fue estipulado en el Acta de Fiscalización Nº 2 de fecha 2 de septiembre de 2008.

Por tal motivo, su mandante interpuso recurso de reconsideración contra la precitada Acta, el cual fue declarado Sin Lugar mediante el oficio signado bajo el Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, en el cual presuntamente le señaló que presentara un nuevo recurso de reconsideración contra el mismo y le ordenó que pagara la cantidad de noventa y ocho mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 98.857,95).

Que, la Sociedad Mercantil Constructora Esfega, C.A., interpuso recurso de reconsideración contra del oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, el cual fue ratificado en el oficio Nº 0187 de fecha 11 de mayo de ese mismo año.

Adujo, que el procedimiento de fiscalización realizado por la recurrida no cumplió con ningún procedimiento previsto en un texto legal, bien sea, ni en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ni en Código Orgánico Tributario, ni aplica otro procedimiento previsto en otra Ley, es por ello que, en su opinión, existe una ausencia de procedimiento para la formación de un acto denominado vía de hecho, que se sanciona con la nulidad del acto.

Además, señaló que la recurrida emitió el acto impugnado sin haber escuchado a su representada, es decir, no pudo alegar ni demostrar nada sobre la controversia suscitada.

Que, la base legal utilizada por el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para determinar la oportunidad y el cálculo del aporte mensual que su representada debía hacer en beneficio de sus trabajadores fue de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que entró en vigencia el 9 de mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182, generando una violación al principio de legalidad previsto en el artículo 137 constitucional.

Arguyó, que la ley aplicable para determinar la base de cálculo en el presente caso era la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente el artículo 133, el cual no solo por su naturaleza es de rango superior a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat sino que no se puede alegar la especialidad de ésta última sobre aquella, dado que la primera es la que rige todas las situaciones derivadas de una relación laboral.

Expuso, que su representada había realizado su cálculo de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y no se le puede constreñir a aplicar una norma diferente que además implicaría el incremento ilegal de la contribución.

Que, además de la Ley Orgánica del Trabajo cuya aplicación es de acatamiento obligatorio para el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debido al principio de legalidad, se desprende que el referido ente debe acatar también los términos del Decreto 1.808 del Reglamento Parcial de la Ley del Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.203 del 12 de mayo de 1997, el cual es congruente con la mencionada Ley Orgánica, así como con la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Precisó, que el precitado Decreto establece en su capítulo segundo que la base imponible para el cálculo de cualquier contribución parafiscal como la del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) es el salario normal, es decir, que se excluyen de la base imponible las percepciones que no sean regulares y permanentes, a saber, las percepciones accidentales.

Expresó, que al ser la actuación de la recurrida contraria a los artículos 2, 137 y 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del parágrafo 4 del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el acto impugnado es nulo por así disponerlo los artículos 25 y 138 constitucionales, en concordancia con los ordinales 2 y 4 del artículo 19 de la prenombrada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Apuntó, que la Administración violó los principios de irretroactividad de la ley y el principio de legalidad, ya que, los hechos objeto de averiguación ocurrieron algunos previamente al mes de julio del año 2008, y otros posteriormente.

Manifestó, que desde el mes de enero del año 2002, hasta el 9 de mayo de 2005, por mandato del artículo 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la cual había derogado la Ley de Política Habitacional, el cálculo se determinaba conforme al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó la obligación.

Que, del 9 de mayo de 2005, hasta el 31 de julio de 2008, por mandato del artículo 133 de la Ley que regula el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la base del cálculo se haría como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en su artículo 133, es decir, en base al salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causó la obligación, debido a que tal cálculo no determinaba sobre qué base se establecería el aporte.

Señaló, que el precitado artículo señala que el ahorro obligatorio de la vivienda de cada trabajador estaría integrado por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual pero no establecía sobre que salario se calcularía tal aporte.

Que, dicho vacío legal no deja lugar a duda sobre la aplicabilidad de la forma particular sobre el salario normal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Expresó, que del 1º de agosto de 2008, hasta el 2 de septiembre de 2008, fecha en la que concluyó la fiscalización se aplicaría, (en contravención a la Ley Orgánica del Trabajo y al Decreto 1808 del Reglamento Parcial de la Ley del Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones), lo previsto (para el caso de permitirse constitucionalmente lo cual –a juicio de la parte recurrente– no le es permitido al Banco Nacional de Hábitat y Vivienda (BANAVIH)) el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que ordena que el cálculo se realice en base al artículo 30 que señala que el aporte mensual que se hará en la cuenta de cada trabajador será equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado los ahorros obligatorios del trabajador equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Destacó, que mientras esté vigente el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Decreto 1808 del Reglamento Parcial de la Ley del Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones y la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no podrá argüirse por la Administración que el patrono aplique tales disposiciones en desacato al Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de hecho por aplicación del principio de legalidad todos los funcionarios públicos están en la obligación de acatar todo el ordenamiento jurídico vigente.

Manifestó, que admitirse el acta de fiscalización y el acto aquí impugnado, estaríamos en presencia de una violación del principio de irretroactividad de la ley, el cual es una garantía para el administrado, por lo que no se puede pretender que una fiscalización contrarié la Constitución, pues ello es vulnerar el Estado Social y la Supremacía de la Carta Magna, además de desconocer la forma de actuación acorde al principio de legalidad y al principio de la jerarquía legal.

Sostuvo, que el principio de irretroactividad impide que a su representado se le constriña a pagar lo que no adeuda con base a normas que no se encontraban vigentes al momento del cálculo.

Insistió, en que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con el Decreto 1808 del Reglamento Parcial de la Ley del Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones y el respectivo Reglamento, su mandante se encuentra solvente con los aportes realizados al órgano recurrido desde el año 2002, hasta el 2 de septiembre de 2008.

Apuntó, que de no considerarse la situación anterior, su representada se encuentra solvente desde el año 2002, hasta el 31 de julio de 2008, por haber cumplido con los aportes aplicando la Ley Orgánica del Trabajo, y a partir de tal fecha se pagan calculados de acuerdo con el respectivo Decreto Ley con violación a la Constitución.

Que, al ser los aportes al Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contribuciones parafiscales, toda reclamación correspondiente a los períodos correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005, estarían prescritos por aplicación analógica de los artículos 55 y 60 del Código Orgánico Tributario.

Precisó, que no se verificó, fiscalizó ni determinó la obligación parafiscal y sus accesorios del período comprendido desde el mes de enero del año 2002, hasta el mes de diciembre del año 2004.

Que, se cumplió la premisa que dio lugar a la prescripción de la reclamación por acreencia de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), aportes correspondientes al período correspondiente a enero del año 2002, hasta el mes de diciembre del año 2004.

Destacó, que al haber su mandante acatado el ordenamiento jurídico vigente durante el período fiscalizado (sin renuncia de la prescripción alegada), no se le puede exigir el pago de los rendimientos que debían generar los aportes para el mes de enero del año 2009, por la cantidad de veintidós mil ciento veinte bolívares con un céntimo (Bs. 22.120,01), ante la ausencia de base legal para tal reclamación por parte del órgano recurrido.

En cuanto a la medida cautelar solicitada, resaltó que su representada es una reconocida y solvente empresa regional dedicada al ramo de la construcción que no sólo tiene una gran nómina como su propio taller de mantenimiento, tal como consta en el Acta de Fiscalización de fecha 2 de septiembre de 2008, elaborada por la recurrida, así como se dedica al ramo de la venta de la maquinaria para lo cual debe recurrir a la adquisición constante de repuestos e importación de maquinaria pesada, además de intervenir en procesos licitatorios, que exigen la solvencia laboral, ante cualquier órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, entes centralizados o descentralizados, es decir, sin la solvencia del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) su representada no puede cumplir con su ramo diario.

Esgrimió, que su mandante se encuentra inscrita ante el Registro de Usuario para Importación ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y tiene como operador cambiario al Banco Mercantil.

Que, sin la solvencia laboral no podrá adquirir las divisas necesarias para el pago de los insumos que importa, aunado a ello adujo que para la obtención de la solvencia laboral es requisito indispensable la obtención entre otras de la solvencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con lo que el mantener los efectos de la actuación de la administración aquí recurrida como es el no otorgamiento de la solvencia; conlleva a que el daño absoluto y gravísimo sea inminente, tanto para la empresa como para todos aquellos que forman parte de ella; creándose un grave caos social al patrimonio.

Arguyó, que en cuanto a los criterios legales y procedimentales que maneja el referido ente administrativo; agrava más la situación debido a que existe una certeza del derecho que le asiste a su representada y de conformidad a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en virtud de los graves perjuicios que efectivamente se están causando y se causarían de continuar esta situación.

En último lugar, solicitó que se decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido y en consecuencia se ordene al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) libre a su mandante la correspondiente solvencia con carácter provisional hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto mediante decisión Nº 2012-1944 dictada por este Órgano Colegiado el 22 de noviembre de 2012, corresponde a esta Instancia Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., y a tal efecto se observa lo siguiente:

Primeramente, se aprecia que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad interpuesta por el Representante Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se determinaron supuestas diferencias por aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, por la cantidad de setenta y seis mil setecientos treinta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 76.737,94) más veintidós mil ciento veinte bolívares con un céntimo (Bs. 22.120,01) por concepto de rendimiento, generando un monto total de noventa y ocho mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 98.857,95).

Ahora bien, a los fines de impugnar el acto administrativo emanado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se evidencia que el Representante Legal de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., manifestó que su representada es una empresa que se dedica al ramo de la venta de la maquinaria para lo cual debe recurrir a la adquisición constante de repuestos e importación de maquinaria pesada, además de intervenir en procesos licitatorios, que exigen la solvencia laboral, ante cualquier órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, entes centralizados o descentralizados, es decir, sin la solvencia del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) su mandante no puede cumplir con su ramo diario.
Además, arguyó que sin la solvencia laboral, su Apoderada no podrá adquirir las divisas para el pago de los insumos que importa, por tanto, el no otorgamiento de la solvencia genera un daño absoluto, gravísimo e inminente, tanto para la empresa como para todos aquellos que forman parte de ella; creándose un grave caos social al patrimonio.

Señaló, que en cuanto a los criterios legales y procedimentales que maneja el referido ente administrativo; agrava más la situación debido a que existe una certeza del derecho que le asiste a su representada y de conformidad a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en virtud de los graves perjuicios que efectivamente se están causando y se causarían de continuar esta situación.

Ahora bien, expuestos los planteamientos precedentes, pasa este Órgano Colegiado a decidir conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. García de Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid. Civitas, 1995. p. 298).

En ese mismo sentido, considera oportuno esta Instancia Sentenciadora destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual establece:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso.

Ahora bien, tal como se señaló en líneas precedentes, el presente caso versa sobre la nulidad interpuesta por la parte recurrente contra el acto administrativo contenido en el oficio signado bajo el Nº 0076 dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 27 de febrero de 2009, a través del cual se determinaron supuestas diferencias por aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, por la cantidad de setenta y seis mil setecientos treinta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 76.737,94) más veintidós mil ciento veinte bolívares con un céntimo (Bs. 22.120,01) por concepto de rendimiento, generando un monto total de noventa y ocho mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 98.857,95).

Ello así, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.

Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).

En efecto, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la aplicación del acto administrativo impugnado denota efectivamente la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar.
Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual.

Siendo ello así y a los fines de conocer si el acto aquí impugnado, a saber el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en el cual se determinaron supuestas diferencias por aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, genera un perjuicio a la recurrente en su esfera jurídica, esta Corte estima necesario referirse al contenido de las actas del expediente judicial, del cual se desprende que:

Corre inserto a los folios 122 al 125 del presente cuaderno separado, copia simple del “ACTA DE FISCALIZACIÓN NRO. 2” emitida el 2 de septiembre de 2008, por la ciudadana Alicia Hernández, actuando en su condición de funcionaria del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en la cual se dejó constancia de supuestas diferencias por aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) que no fueron realizadas por la recurrente en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, por la cantidad de setenta y seis mil setecientos treinta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 76.737,94) más veintidós mil ciento veinte bolívares con un céntimo (Bs. 22.120,01) por concepto de rendimiento, generando un monto total de noventa y ocho mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 98.857,95).

Al respecto, resulta pertinente acotar que de la fiscalización efectuada por la recurrida se evidenció que la diferencia de aportes a depositar por la parte actora eran de seis mil trescientos ochenta y nueve con tres céntimos (Bs. 6.389,03), dos mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 2.834,44), dos mil quinientos noventa y ocho con quince céntimos (Bs. 2.598,15), cinco mil cuatrocientos cuarenta y dos mil con ochenta y cinco céntimos (Bs. 5.44,85), seis mil cincuenta y un bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 6.051,47), treinta y cuatro mil ciento noventa y ocho bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 34.198,41) y diecinueve mil doscientos veintitrés bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 19.223,59), correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, respectivamente (Folios 126 al 133 del expediente).

Asimismo, riela a los folios 134 al 168 del expediente, copias simples del Registro de Usuario para Importación de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega C.A., así como de los trámites realizados ante su operador cambiario (Banco Mercantil), a los fines de adquirir los productos que dicha empresa comercializa.

De la misma manera, se desprende de los folios 115 al 120 del presente cuaderno separado, el oficio signado bajo el Nº 0076 dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat el 27 de febrero de 2009, en el cual se establecieron presuntas diferencias adeudas por la recurrente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, por un monto de noventa y ocho mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 98.857,95).

Ahora bien, expuesto lo anterior, no se observa en esta fase del proceso que el Representante Legal de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega, C.A., haya traído documentación alguna que haga presumir a esta Corte que el daño generado fuese irreparable, es por ello que, preliminarmente este Órgano Sentenciador considera que la recurrente no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, basada en el riesgo que la misma sufriría en el no otorgamiento de la solvencia laboral tanto para la empresa como para todos aquellos que forman parte de ella; creándose un supuesto caos al patrimonio, asimismo, de una revisión exhaustiva del presente cuaderno separado no consta elemento alguno que haga ver a este Órgano Jurisdiccional que el referido alegato demuestre un daño inminente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto el referido alegato carece prima facie de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso.

Ello así, debido a la naturaleza de la pretensión anulatoria de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Esfega, C.A., la cual, es que se declare la nulidad del oficio Nº 0076 dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 27 de febrero de 2009, a través del cual se determinaron supuestas diferencias por aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, al respecto, evidencia esta Corte preliminarmente que la recurrente no fundamenta su solicitud dentro de los requisitos establecidos por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tales motivos, al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, en consecuencia, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del fumus bonis iuris, y la ponderación de intereses puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2012-000965 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el Abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 0076 de fecha 27 de febrero de 2009, dictado por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente Nº AP42-G-2012-000965 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. AW41-X-2013-000036
MMR/20

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.,