TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000019

En fecha 23 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0031, de fecha 17 de enero de 2012, emanado del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por ejecución de fianza ejercida por los Abogados Nelson Montoya, Eudis Areyan, Gisela Flores y Alba García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 39.376, 44.917, 114.416 y 77.501, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la FUNDACIÓN PARA LA ASISTENCIA SOCIAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA (FUNDAPOL), inscrita en fecha 27 de julio de 1972, ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, bajo el Nº 12, Tomo 11, Protocolo Primero, contra la Sociedad Mercantil AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 17 de abril de 1990, bajo el Nº 72, Tomo 19-A-Sgdo.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2009, por el referido Juzgado mediante la cual declinó en estas Cortes de lo Contencioso Administrativo, la competencia para conocer de la presente causa.
En fecha 30 de enero de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, cuyo cumplimiento tuvo lugar en la misma fecha.
En fecha 17 de febrero de 2012, esta Corte según decisión Nº 2012-0148, aceptó la competencia que le fuere declinada; ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para que se pronunciara sobre la admisión de la causa y que se practicara la notificación de las partes.
En fecha 6 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la presente causa y ordenó practicar la notificación de las ciudadanas Procuradora General de la República y Presidenta de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), así como la citación de la ciudadana Gerente General de la Afianzadora Venezuela Los Anaucos, C.A., (AFIANAUCO).
En fechas 21 de marzo y 11 de abril de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia haber practicado las correspondientes notificaciones.
En fecha 16 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de la designación del Abogado Ricardo Cordido Martínez, como Juez Temporal del referido Juzgado y a tal efecto, fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para la reanudación de la causa.
En fecha 18 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº GGL-CAR-003829 de fecha 13 de abril de 2012, proveniente de la Procuraduría General de la República, mediante el cual renunció al lapso de suspensión del proceso, establecido en el artículo 96 del Decreto con rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 25 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Eudis Columba Areyan Bruces, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó copia certificada de los folios treinta y dos (32) al treinta y cuatro (34) del expediente judicial, las cuales fueron negadas mediante auto de fecha 30 de abril de 2012, por cuanto las referidas documentales cursaban al expediente en copias simples.
En fecha 15 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Eudis Columba Areyan Bruces, en su carácter de Apoderada Judicial de la demandante, mediante la cual solicitó pronunciamiento en cuanto a la notificación de la parte accionada.
En fecha 17 de mayo de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó negativa de la citación librada a la parte demandanda.
En fecha 7 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada Eudis Columba Areyan Bruces, en su carácter de Apoderada Judicial de la demandante, mediante el cual señala nuevo domicilio procesal de la parte demandada.
En fecha 13 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó sin efecto la boleta de citación librada el 8 de marzo de 2012, y acordó librar nuevo emplazamiento, lo cual se cumplió en la misma fecha.
Cursa en autos haberse practicado la citación de la demandada en fecha 27 de julio de 2012, según consta de la diligencia estampada el 1º de agosto de 2012, por el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 17 de septiembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte fijó para el 1º de octubre de 2012, la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar, en virtud de haberse practicado las notificaciones y citación de las partes.
En fecha 1º de octubre de 2012, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, a cuyo evento sólo compareció la parte demandante, quien en esa misma fecha, presentó su escrito de promoción de pruebas.
En fecha 2 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia del inicio del lapso para la contestación a la demanda, el cual feneció el 17 de octubre de 2012.
En fecha 18 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia del inicio del lapso para la promoción de pruebas, el cual venció el 24 de octubre de 2012, fecha ésta en la que fue presentado el escrito de promoción de pruebas por la parte demandante.
En fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas promovido por la parte demandante en fecha 24 de octubre de 2012 y se dejó constancia que a partir de la fecha exclusive, comenzaría a computarse el lapso previsto para la oposición a las mismas, el cual feneció el 1º de noviembre de 2012.
En fecha 7 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pronunció sobre los medios probatorios promovidos, admitiendo las pruebas documentales y las de informes, se ordenó practicar la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, así como la evacuación de los informes requeridos a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a la Notaría Pública Cuarta, a la Notaría Pública Vigésima Quinta y a la Notaría Pública Séptima, todas del Municipio Libertador del Distrito Capital, respectivamente. Cursa en autos las respuestas dadas por las distintas entidades oficiadas, excepto de las dos (2) últimas mencionadas, así como el acuse de recibo de la notificación practicada a la Procuraduría General de la República.
En fecha 11 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 14 de marzo de 2013.
En fecha 18 de marzo de 2013, esta Corte fijó la oportunidad para celebrar la audiencia conclusiva, la cual se tuvo lugar el 2 de abril de 2013, a cuyo evento compareció sólo la parte demandante y consignó el escrito de conclusiones.
En fecha 2 de abril de 2013, esta Corte ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, cuyo cumplimiento tuvo lugar en la misma fecha.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
ANTECEDENTES
En fecha 30 de junio de 2008, los Abogados Nelson Montoya, Eudis Areyan, Gisela Flores y Alba García, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), interpusieron ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (en funciones de distribuidor), demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento contra la Sociedad Mercantil Afianzadora Venezuela Los Anaucos, C.A.
Luego del sorteo y distribución de la causa, correspondió el conocimiento de la misma al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien la recibió el 7 de julio de 2008.
En fecha 16 de julio de 2008, el referido Juzgado admitió la demanda interpuesta y ordenó emplazar a la demandada para que diera contestación a la misma.
En fecha 13 de agosto de 2008, el Alguacil del referido Tribunal dejó constancia en autos haber practicado la citación de la parte demandada.
En fecha 5 de noviembre de 2008, las Abogadas Iris Medina de García y Tamara Succurro González, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 21.760 y 43.072, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte demandada, opusieron cuestiones previas.
En fecha 19 de noviembre de 2008, el Abogado Nelson Montoya, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, dio contestación a las cuestiones previas opuestas.
En fecha 26 de noviembre de 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria declarando Con Lugar la cuestión previa establecida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la incompetencia de ese Tribunal para conocer de la demanda interpuesta y declina su conocimiento a estas Cortes de lo Contencioso Administrativo.
-II-
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO
En fecha 30 de junio de 2008, los Abogados Nelson Montoya, Eudis Areyan, Gisela Flores y Alba García, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), interpusieron demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento contra la Sociedad Mercantil Afianzadora Venezuela Los Anaucos, C.A., con fundamento en lo siguiente:
Que, en fecha 21 de noviembre de 2007, la demandante y la Compañía Anónima Inversiones Arlyca, C.A., suscribieron contrato de fideicomiso de inversión, mediante el cual la última se obligaba entre otras cosas, a ejecutar lo previsto en la Cláusula Cuarta del referido convenio, esto es, a pagar la cantidad de un millón doscientos veinticuatro mil bolívares (Bs.F. 1.224.000), en dos (2) partes, a saber: (1) la cantidad de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F. 612.000), mediante la dación en pago de seis (6) casas y (ii) la cantidad de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F. 612.000), mediante el pago de dinero “en efectivo” en el plazo de noventa (90) días contados a partir de la fecha de la suscripción del documento.
Que, se estableció en la Cláusula Séptima que la demandante podría rescindir unilateralmente el contrato en caso de incumplimiento por parte de la Compañía Inversiones Arlyca, C.A., en las obligaciones contraídas y de solicitar la ejecución de la fianza allí establecida, así como dejar sin efecto la reducción de los intereses correspectivos y de mora, además de solicitar el pago de la totalidad del saldo adeudado.
Que, el precio de la dación en pago quedó especificado en la Cláusula Cuarta por la cantidad de un millón doscientos veinticuatro mil bolívares (Bs.F. 1.224.000), para ser pagado en dos (2) partes, tal como se indicara precedentemente.
Que, a los fines de garantizar el pago oportuno de la suma indicada, la hoy demandada otorgó mediante documento separado una fianza de fiel cumplimiento a favor de la hoy demandante, por la cantidad de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F. 612.000), por un plazo de un año, contados a partir del 19 de noviembre de 2007.
Que, Inversiones Arlyca, C.A., no cumplió con lo pactado de pagar en dinero en efectivo la suma de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F.612.000) en el plazo de noventa (90) días, lo que habilitó a la demandante a rescindir unilateralmente del contrato.
Que, la demandante notificó a la demandada sobre la ocurrencia del reclamo, notificación esta recibida en fecha 26 de marzo de 2008.
Finalmente y dado el incumplimiento, solicitaron que se condene a la demandada al pago de la suma de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F.612.000), por concepto de fianza de fiel cumplimiento, así como los intereses moratorios, pagos de las costas y costos procesales e indexación monetaria. A tal efecto, estimó la demanda en setecientos noventa y cinco mil seiscientos bolívares (Bs.F. 795.600).
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Aceptada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, según decisión Nº 2012-0148, de fecha 17 de febrero de 2012, pasa a decidir sobre el mérito de lo controvertido en los términos siguientes:
Como punto previo, es menester señalar que la parte demandante en su escrito de conclusiones presentado en la audiencia conclusiva celebrada en fecha 2 de abril de 2013, invocó a su favor la confesión ficta en virtud que la demandada no dio contestación a la demanda.
Sobre tal particular, debe indicarse que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 362. Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca (…)” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, debe indicarse que la falta de contestación a la demanda da lugar a la confesión ficta, es decir, a la presunción de confesión sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos.
Para que se aplique la confesión ficta, es necesario la ocurrencia de dos (2) condiciones, a saber, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio, no pruebe el demandado algo que le favorezca.
Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida.
Para determinar este extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa, es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra, la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho.
La primera cuestión, supone que la acción propuesta esté prohibida por la Ley; no esté amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria.
Ahora bien, en el caso concreto se advierte que aún cuando la parte demandada no asistiera a ninguna de las audiencias pautadas en la presente causa, no diera contestación a la demanda ni promoviera prueba alguna en su beneficio (salvo oponer cuestiones previas en el Tribunal declarado incompetente), es necesario analizar el acervo probatorio que riela en autos, para determinar la procedencia o no de lo pretendido.
A tal efecto, es menester invocar en primer término, lo previsto en el artículo 1.354 del Código Civil, que establece:
“Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

Como se desprende de la disposición anterior, existe una distribución de la carga de la prueba al establecer que, quien pida la ejecución de una obligación debe probar su existencia, al igual que debe probar quien alegue haberse libertado de ella. En este mismo sentido, lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando estipula que, “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”.
En este orden de ideas, el Máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Civil, ha expresado de manera pacífica y reiterada que en el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma (el hecho), esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al Juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma.
Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso.
Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación.
Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: onus probandi incumbit ei qui asserit (la carga de la prueba incumbe al que afirma).
En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión, como serían la existencia de los contratos que dieron origen a las presentes actuaciones y el vencimiento de los plazos para exigir el cumplimiento o la ocurrencia de la condición estipulada; el demandado, por su parte, demostrar que contrariamente a lo pretendido, cumplió con la obligación o se liberó de ella.
En el presente caso, se observa lo siguiente:
1.- CONVENIO DACIÓN EN PAGO. A los folios doscientos treinta y nueve (239) al doscientos cuarenta y tres (243) de la primera pieza del expediente judicial, riela inserto el contrato de dación en pago, suscrito entre la hoy demandante y la compañía anónima Inversiones Arlyca, C.A., debidamente autenticado en fecha 21 de noviembre de 2007, ante la Notaría Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 29, Tomo 115 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
Del referido instrumento se evidencia, que la compañía anónima Inversiones Arlyca, C.A. (en lo sucesivo Afianzada), se obligó a ejecutar lo allí estipulado, pautando en su cláusula séptima, que en el supuesto incumplimiento de ésta con la dación en pago, tendría lugar la rescisión unilateral del contrato y se habilitaría a la hoy demandante, el derecho de solicitar la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento y exigir el pago de la totalidad del saldo adeudado, advirtiendo igualmente, que se dejaría sin efecto, la reducción de los intereses correspectivos y los intereses de mora.
Ahora bien, al examinar la cláusula cuarta del referido convenio, se observa que la Afianzada Inversiones Arlyca, C.A., propuso a la hoy demandante el pago de la cantidad equivalente a un millón doscientos veinticuatro mil bolívares (Bs. 1.224.000,00), para cancelar de la manera siguiente: (1) la cantidad de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F. 612.000) mediante la dación en pago de seis (6) casas, construidas en el parcelamiento denominado III Etapa de la Urbanización Colinas de Cúa, ubicado en la carretera que conduce de Cúa a Tácata, en el lugar conocido como Urbanización Industrial Marín en jurisdicción del Municipio Cúa del Distrito Urdaneta del estado Bolivariano de Miranda y, (2) la cantidad de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F. 612.000,00), en dinero efectivo, en el plazo de noventa (90) días contados a partir de la fecha de suscripción del contrato.
Igualmente, se observa del parágrafo único de la cláusula cuarta, que a los efectos de garantizar el pago referido en el numeral dos (2) de la cláusula ut supra mencionada, la Afianzadora Venezuela Los Anaucos C.A., hoy demandada, otorgaría una fianza solidaria a favor de la demandante por la cantidad de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F. 612.000,00), por un plazo de un año contado a partir del 19 de noviembre de 2007, la cual quedó constituida a través de documento autenticado en esa misma fecha, ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 70, Tomo 128 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
2.- De la misma manera, se evidencia la FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO, inserta a los folios doscientos cuarenta y siete (247) al doscientos cuarenta y nueve (249) de la primera pieza del expediente judicial, en el que se afianza a la Sociedad Mercantil Inversiones Arlyca, C.A., por la cantidad de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F. 612.000,00), a favor de la hoy demandante con vigencia de un año a partir de su autenticación, la cual tuvo lugar como antes se señaló el 19 de noviembre de 2007.
Ahora bien, en cuanto al incumplimiento materializado por la Afianzada, se observa lo siguiente:
PROPUESTAS DE PAGO. Al folio doscientos cincuenta y uno (251) de la primera pieza del expediente judicial, riela inserta la comunicación de fecha 25 de marzo de 2008, dirigida a la hoy demandante por parte de Inversiones Arlyca, C.A., en la cual reconoce que la obligación venció el 21 de febrero de 2008, y en tal sentido, propone el pago de lo adeudado en un lapso de sesenta (60) días continuos a partir de esa fecha, pagando al efecto, una tasa de interés del doce por cierto (12%) anual, retroactivos a la fecha de vencimiento, esto es, 21 de febrero de 2008, hasta la fecha efectiva en que se haga el pago. Sin embargo, al folio doscientos cincuenta y dos (252) del expediente judicial, riela inserta la comunicación de fecha 12 de mayo de 2008, dirigida a Inversiones Arlyca, C.A., por parte de la hoy demandante, mediante la cual acusa recibo de la comunicación anterior, e informa sobre la negativa adoptada por parte de la Junta Directiva del organismo de no aceptar la propuesta efectuada, dado que la tasa de interés a cobrar sería equivalente al veintitrés por ciento (23%) establecida por el Banco Central de Venezuela.
De lo que antecede, se evidencia que la Afianzada implícitamente reconoce la deuda con la demandante y su incumplimiento, motivo por el cual elevó una propuesta de consideración a los fines de llegar a un acuerdo de pago, sin embargo, la demandante se niega a aceptar la propuesta en los términos sugeridos por la Afianzada.
Ahora bien, riela inserta al folio doscientos cincuenta (250) del expediente judicial, la comunicación de fecha 25 de marzo de 2008, dirigida a la hoy demandada por parte de la demandante, mediante la cual se le informa que la compañía Inversiones Arlyca, C.A. (Afianzada), ha incurrido en atraso en la obligación pactada en el numeral 2 de la cláusula cuarta del contrato ut supra mencionado, cuyo monto asciende a la cantidad de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F. 612.000,00).
Cabe hacer notar, que el pago pautado en el numeral 2 de la cláusula cuarta del contrato ut supra mencionado, cuyo monto asciende a la cantidad de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F. 612.000,00), era exigible en el plazo de noventa (90) días contados a partir de la fecha de suscripción del contrato. El referido convenio fue autenticado el 21 de noviembre de 2007, ante la Notaría Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, es decir, que el pago se hizo exigible el 18 de febrero de 2008, conforme con lo estipulado.
Así las cosas, debe traerse a colación lo previsto en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 y 1.264 del Código Civil, que establecen lo siguiente:
“Artículo 1.159. Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”.

“Artículo 1.160. Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ello, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”.

“Artículo 1.167. En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.

“Artículo 1.264. Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención” (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, en el caso concreto denota esta Corte, que del contrato de fianza de fiel cumplimiento, en su capítulo denominado Condiciones Generales, prevé en sus artículos 1 y 5, lo siguiente:
“ARTICULO (sic) 1.- ‘LA ACREEDORA’ deberá notificar a ‘LA COMPAÑÍA’ por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia”.

“ARTICULO (sic) 5.- La indemnización a que haya lugar será pagada por ‘LA COMPAÑÍA’ a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que da lugar al cobro y del monto correspondiente”.
Siendo ello así, dado que la demandante notificó a la demandada del atraso suscitado en el pago por parte de la Afianzada, en fecha 25 de marzo de 2008, tal como consta al folio doscientos cincuenta (250) de la primera pieza del expediente judicial, se evidencia que el lapso de 30 días a que se refiere el artículo 5 antes señalado venció el 19 de abril de 2008, esta Corte estima pertinente aplicar lo previsto en el artículo 1.804 del Código Civil, que dispone:
“Artículo 1.804. Quien se constituya fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”.
Por su parte el artículo 547 del Código de Comercio, dispone que:
“Artículo 547. El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división”.
Del análisis de la figura de la fianza, conjuntamente con el contrato celebrado por la demandante y demandada, se verifica claramente la condición de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por su afianzada.
Aunado a lo anterior, quedó evidenciado en el presente expediente, que la referida Sociedad Mercantil asumió una actitud contumaz, al no contestar la demanda ni probar nada que le favoreciera (salvo oponer cuestiones previas) y en virtud que no consta que la Afianzadora hubiere efectuado acto alguno tendente a cumplir con la fianza y por cuanto la pretensión de la demandante no es contraria al orden público, esta Corte declara confesa a la parte demandada. Así se decide.
En consecuencia, se condena a la demandada a pagar la cantidad de seiscientos doce mil bolívares (Bs.F. 612.000,00), correspondiente al monto afianzado. Así se declara.
Con respecto a la solicitud de intereses moratorios y a la indexación monetaria, destaca esta Corte que sólo puede proceder uno de los dos conceptos pretendido, puesto que conforme se ha establecido en reiterada jurisprudencia, no es posible condenar el pago de intereses de mora y al mismo tiempo pretender la indexación (Vid., Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 696, de fecha 29 de junio de 2004, caso: Inversiones Sabenpe, C.A., Vs. Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del estado Lara).
Así, en cuanto a la solicitud de indexación de las cantidades de dinero demandadas, esta Corte aplica al presente fallo, el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual estableció que el punto de inicio que se debe tomar en cuenta para el cálculo de la indexación, es a partir de la fecha de la admisión de la demanda (Vid sentencia N° 23 del 4 de febrero de 2009, caso: Julio César Trujillo Sanoja Vs. María Elena Salas Salas).
Así, esta Corte acuerda la indexación de las cantidades de dinero condenada a pagar a favor de la demandante, a partir de la fecha en que se admitió inicialmente la presente demanda, es decir, 16 de julio de 2008, hasta la fecha de la publicación del presente fallo, por cuanto dicha actuación se equiparó y no resultó incompatible con el pronunciamiento que hiciera esta Corte al momento de revisar nuevamente las causales de admisibilidad establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y niega consecuentemente, el pago de los intereses moratorios solicitados por la parte actora. Así se decide.
Visto que la parte demandada no resultó totalmente vencida en el presente juicio, se niega el pago de las costas solicitadas por la accionante. Así se declara.
Con mérito de lo anterior, esta Corte declara Parcialmente Con Lugar la presente demanda. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ejecución de fianza ejercida por los Abogados Nelson Montoya, Eudis Areyan, Gisela Flores y Alba García, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la FUNDACIÓN PARA LA ASISTENCIA SOCIAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA (FUNDAPOL), contra la Sociedad Mercantil AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS C.A.
2.- SE ORDENA a la demandada el pago equivalente a seiscientos doce mil bolívares (Bs.F. 612.000,00), correspondiente al monto afianzado, con su consecuente indexación.
3.- SE ORDENA experticia complementaria del fallo a los fines de la indexación.
4.- NIEGA el pago de los intereses moratorios.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase con lo ordenado. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000019
MM/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,