TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2013-000079

En fecha 18 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 29/2013 de fecha 31 de enero de 2013, emanado del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad, interpuesta por el Abogado Pedro Rengel Nuñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 20.443, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 27 de junio de 1967, bajo el Nº 38, Tomo 36-A, y posteriormente modificada en sus estatutos y denominación social, mediante inscripción en el mismo registro en fecha 22 de diciembre de 2003, bajo el Nº 29, Tomo 188 A-Pro., contra la Resolución Nº 000412, de fecha 6 de agosto de 2008, que desechó su “Escrito de Descargos de fecha 3 de julio de 2008, y en consecuencia ratifica el Acta de Reparo Nº 000274 de fecha 16 de junio de 2008…”, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la declaratoria de Incompetencia del Juzgado antes mencionado y en pleno acatamiento de la sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa, mediante la cual ordenó “…a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.

En fecha 20 de febrero de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En fecha 18 de septiembre de 2008, el Representante Judicial de la Sociedad Mercantil Unilever Andina Venezuela, S.A., interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000412 de fecha 6 de agosto de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación:

Adujo, que “Resalta la Resolución aquí [demandada] que con el propósito de cumplir con el precepto constitucional de una vivienda digna, se establecieron algunos principios que benefician al trabajador, quien podrá adquirir una vivienda con la ayuda del Estado (subsidio) o disponiendo del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el cual está conformado por cada uno de los aportes, tanto del ahorrista habitacional como del patrono, cuyo objetivo es entregar a cada adquiriente un acceso progresivo al crédito para la adquisición, construcción, liberación de hipoteca, sustitución, restitución, reparación y remodelación de vivienda” (Corchetes de esta Corte).

Que, “Señala también la Resolución [demandada] que no se erró al considerar como base de cálculo el ingreso total mensual establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por cuanto esta figura la amplía tanto la doctrina como la jurisprudencia, toda vez que ambas instancias consideran a las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, etc., formando parte de la remuneración percibida por el trabajador bajo relación de dependencia en forma regular y permanente, por lo que el contenido del artículo 172 tiene un criterio mucho mas (sic) amplio que aquel reflejado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque éste sólo determina la concepción de salario normal para las contribuciones a los tributos sin hacer referencia a los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, que son beneficios de los trabajadores bajo la tutela del Estado con carácter social” (Corchetes de esta Corte).

También, que “La Resolución aquí [demandada] reconoce que a los ingresos que obtenga un trabajador y que no posean carácter salarial, no se le calculará el porcentaje correspondiente al aporte para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, debido a la naturaleza que reviste” (Corchetes de esta Corte).

Además, que “La Resolución [demandada] insiste en que este aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda no es considerado dentro de la clasificación de tributo debido a que no puede ser visto como una exacción parafiscal, la cual es de naturaleza tributaria por cuanto su recaudación es realizada por organismos públicos y el monto correspondiente no pasa a engrosar la masa del tesoro nacional pero si forma parte de los ingresos del organismo recaudador, mientras que el aporte del patrono y del ahorrista habitacional al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es depositado directamente en la cuenta individual de cada trabajador a través de un operador financiero, quien apertura la cuenta y realiza los trámites necesarios para la obtención de un crédito hipotecario. El BANAVIH (sic) es sólo administrador de recursos y fiscalizador del aporte sin que éste forme parte de su patrimonio” (Corchetes de esta Corte).

Asimismo, que “Por último, la Resolución [demandada] establece que no puede establecerse límite inferior y superior como lo indica el artículo 116 de la Ley Orgánica de Seguridad Social, porque el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda no se realiza mediante cotizaciones por no tratarse de un tributo, y porque la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat no establece otra figura que la del ingreso total mensual sin establecer límites o excepciones que desvirtúen la base de cálculo” (Corchetes de esta Corte).

Adujo, sobre el presunto carácter tributario de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) que “…[la Ley Orgánica de Seguridad Social] es la que crea el Sistema de Seguridad Social y sus regímenes prestacionales de Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat, este último desarrollado actualmente por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que establece aportes obligatorios a cargo de patronos y trabajadores para el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, que por mandato de la citada Ley del Sistema de Seguridad Social, constituyen contribuciones especiales de carácter tributario, y a las cuales les es aplicable el Código Orgánico Tributario” (Corchetes de esta Corte).

Respecto a lo anterior, señaló que “…los aportes obligatorios que mi representada debe hacer conforme a la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional aplicable para el año 2005, y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat (sic) aplicable para los años 2006, 2007 y 2008, constituyen contribuciones especiales de carácter tributario, resultándoles aplicable el Código Orgánico Tributario para todo lo referente a la obligación tributaria, prescripción, fiscalización, notificaciones, descargos y recursos…”.

Sobre la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, señaló que “…el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la LOT (sic) establece que se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…no hay duda de que la base de cálculo para el aporte al ahorro habitacional vigente para los años 2003, 2004 y 2005 es el salario normal del trabajador, es decir, el salario mensual, regular y permanente, sin tomar en cuenta otras remuneraciones salariales de carácter accidental u ocasional. Es reiterada y pacífica nuestra doctrina y jurisprudencia en considerar que las horas extras, las utilidades, bonos, gratificaciones, al no ser regulares y permanentes, no forman parte del salario normal”.

También, que “…aunque la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat (sic) entró en vigencia el 9 de mayo de 2005, como ésta contempla aportes obligatorios de carácter tributario y que se determinan o liquidan por períodos, específicamente cada mes, las normas referentes a la existencia y cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, por disponerlo expresamente así el artículo 8 del COT (sic). De manera que la nueva base imponible para el cálculo de los aportes al FAOV (sic) rige desde el 10 de enero de 2006, fecha en que se inicia el ejercicio de mi representada siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat (sic). Por esta razón, el ingreso total mensual del trabajador como nueva base de cálculo del aporte al FAOV (sic) en lugar del salario normal, rige para el año 2006, 2007 y 2008, y no para el año 2005, en el cual es aplicable la anterior base de cálculo, es decir, el salario normal” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…las diferencias determinadas por el fiscal actuante derivadas de la aplicación de una base de cálculo distinta al salario normal para el cálculo de los aportes correspondientes al año 2005 son improcedentes por ilegales, al infringir las disposiciones legales que establecen la base imponible o de cálculo de los aportes, y así solicitamos que se declare”.

En relación a la base contributiva para el cálculo de las cotizaciones y su límite inferior y superior, alegó que en “…[la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social] Ley marco de la seguridad social, dentro de la cual deben enmarcarse las respectivas leyes reguladoras de los regímenes prestacionales, existe un piso, el salario mínimo, y un tope máximo, diez (10) salarios mínimos, para todas las cotizaciones, contribuciones o aportes que se establezcan” (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que “Esto tampoco fue tomado en cuenta en el Acta de Reparo por el funcionario actuante, quien a los efectos de determinar el monto de los aportes de mi representada para los años fiscalizados, aplicó el 3% al total de las cantidades que consideró como remuneraciones percibidas por los trabajadores, sin tomar en cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos para el cálculo de dichos aportes. Esta es otra de las razones que explican las diferencias entre los aportes efectivamente pagados por mi representada, y los aportes que según el fiscal actuante debieron hacerse”.

Que, “…las diferencias que resultan de no haber tomado en cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos para el cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional del año 2005 y al FAOV (sic) de los años 2006, 2007 y 2008, son improcedentes por ilegales al infringir el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y así solicitamos que se declare” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitó que “…se sirva declarar con lugar [la presente demanda de nulidad] y nulas la Resolución y el Acta de Reparo impugnadas, con imposición de costas al BANAVIH (sic)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las precisiones siguientes:

Es dable para esta Corte, traer a colación lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual expresamente dispone las atribuciones de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación a la presente causa:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia” (Destacado de esta Corte).

En atención a la norma transcrita, se observa que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de todas aquellas demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la referida Ley, cuyo conocimiento no le competa a otro Tribunal en razón de la materia.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevista en la Ley Orgánica que rige el funcionamiento de esta Jurisdicción, observa lo previsto en su Disposición Final Única, la cual es del tenor siguiente:

“Única. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”.

Ello así, esta Corte estima que en virtud que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa previó una vacatio legis en lo que respecta a la puesta en funcionamiento de la nueva estructura orgánica de dicha Jurisdicción, de la cual forman parte los señalados Juzgados Nacionales, debe conocer en atención a las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, es necesario traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), mediante la cual estableció lo siguiente:

“(…) Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
(…)
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 (sic) de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas, subrayado de la cita y negrillas de esta Corte).

En atención al criterio jurisprudencial antes referido, se aprecia que la presente demanda de nulidad fue incoada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Unilever Andina Venezuela, S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000412, de fecha 6 de agosto de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo que encuentra esta Corte que no se trata de alguna de las autoridades referidas en las normas contenidas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Determinado lo anterior, aprecia esta Corte que el asunto atinente a la presente causa guarda relación con los aportes en materia Habitacional efectuados ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y siendo, que dicha materia no se encuentra atribuida a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte ACEPTA la competencia para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Unilever Andina Venezuela, S.A., que fuera declinada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

Decidido lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, la Sala Político Administrativa (caso: ABCL de Venezuela, C.A. VS Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), se establecieron como válidas las actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el Tribunal de lo Contencioso Tributario, de la siguiente manera:

“(…) En la indicada decisión la Sala Político-Administrativa puso de relieve que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no correspondía a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, razón por la cual declaró la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por otra parte, en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el `recurso contencioso tributario`) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara.
Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del nombrado Tribunal, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del `recurso contencioso tributario`), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara” (Negrillas de esta Corte).

Del fallo parcialmente transcrito, esta Corte aclara que en razón de que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del proceso por ante la Jurisdicción Contencioso Tributaria, -mientras era ésta la Jurisdicción competente por la materia-, es decir, antes de la entrada en vigencia del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, mediante el cual se adecuaba al concepto de parafiscalidad y por tanto se regían bajo las normas del derecho tributario los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y luego declarándose competente por la materia, a esta Jurisdicción para revisar la ilegalidad de las actuaciones emanadas del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)-, mediante la decisión Nº 739, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, antes aludida, es por lo que este Órgano Judicial, acogiendo asimismo el criterio jurisprudencial de la sentencia Nº 01527 citada supra, en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones inútiles, aprecia que dichas actuaciones judiciales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria in commento, se encuentran ajustadas a derecho al haberse garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, respectivamente, razón por la cual se declaran VÁLIDAS las actuaciones llevadas a cabo por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer de la presente demanda contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y válidas las actuaciones procesales, respectivamente, procede esta Corte al análisis de la controversia planteada y en ese sentido, pasa a examinar las denuncias formuladas dentro del escrito libelar de demanda.

Ahora bien, se observa de la demanda interpuesta que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Unilever Andina Venezuela, S.A., realizó las denuncias que a continuación se mencionan:

Del carácter tributario de los aportes.-

La Representación Judicial de la empresa demandante, afirma que “…los aportes obligatorios que [su] representada debe hacer conforme a la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional aplicable para el año 2005, y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat (sic) aplicable para los años 2006, 2007 y 2008, constituyen contribuciones especiales de carácter tributario, resultándoles aplicable el Código Orgánico Tributario para todo lo referente a la obligación tributaria, prescripción, fiscalización, notificaciones, descargos y recursos…” (Corchetes de esta Corte).

Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación lo plasmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual, respecto a la concepción de los aportes realizados por las empresas al Sistema de Ahorro para Vivienda, estableció lo siguiente:
“(…) esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.
(…)
Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, (…).
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara (…)” (Negrillas de esta Corte).

Del fallo parcialmente citado, se logra observar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) van dirigidos a la protección de los derechos sociales de los trabajadores, los cuales son constitucionales por naturaleza, por cuanto los mismos, no pueden ser objeto de interpretaciones dentro de un sistema tributario, tal y como lo venía sosteniendo anteriormente la jurisprudencia patria y como así lo afirmara la Representación Judicial de la empresa Unilever Andina Venezuela, S.A., por cuanto aceptar tal magnitud, se optaría a la admisión de que tales aportes no formen “…parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social…”, a los que principios como el de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, no pueden pasar por desapercibidos a la hora de ponderarlos frente al sistema tributario, lo cual con mayor razón, las decisiones judiciales deben tornar su adaptación, hacia las necesidades sociales, que pueden verse llevados a crear un nuevo derecho, de modo que tal función correría el riesgo de degradarse si no se actuara de esta forma, pues se pondría a sí misma en contra del progreso y desarrollo social, de tal manera que es el Juzgador quien debe ser racional, es decir, debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia, equidad, paz social y la sana convivencia, como así fue dictaminado por la Sala Constitucional -parcialmente citado en esta decisión-, por lo que necesariamente debe esta Corte desechar por infundado los alegatos de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Unilever Andina Venezuela, S.A., respecto a la supuesta inmersión de los aportes in commento al régimen del sistema tributario. Así se decide.

De la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.-

La parte actora, adujo que, “…la base de cálculo para el aporte al ahorro habitacional vigente para los años 2003, 2004 y 2005 es el salario normal del trabajador, es decir, el salario mensual, regular y permanente, sin tomar en cuenta otras remuneraciones salariales de carácter accidental u ocasional (…) [por lo que] el ingreso total mensual del trabajador como nueva base de cálculo del aporte al FAOV (sic) en lugar del salario normal, rige para el año 2006, 2007 y 2008, y no para el año 2005, en el cual es aplicable la anterior base de cálculo, es decir, el salario normal” (Mayúsculas de la cita, corchetes y negrillas de esta Corte).

Vista la denuncia expuesta, y una vez examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Órgano Jurisdiccional que corre inserto del folio 84 al 86, el Acta de Notificación de Deuda Nº 000274, de fecha 16 de junio de 2008, mediante el cual se evidencia que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), le notificó a la empresa demandante que en virtud de la documentación presentada para la solicitud de renovación de solvencia, se pudo constatar que no efectuó los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) conforme con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, al no tomar en consideración el ingreso total mensual, tomando para ello como período de evaluación desde el año 2005 hasta el 2008 y del cual, se desprende que se estableció a cargo de la precitada empresa, una diferencia que asciende a la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. F. 558.320,13); por los rendimientos no depositados por la cantidad de CIENTO SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 106.237,19), siendo el monto total adeudado al Fondo in commento, la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 664.557,32).

Asimismo, si bien es cierto que en el referido texto del acto citado supra, se indicó que dicho periodo de evaluación, a los fines de determinar lo no aportado por la parte demandante, es de destacar que en el acto administrativo Nº 000412, de fecha 6 de agosto de 2008 (vid. folios 13 al 23), mediante el cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) confirma lo anterior, dejó expresado que, “(…) Cuando la norma vigente para dar cumplimiento al precepto constitucional para el periodo 2002 a mayo 2005, la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, y así como lo afirma en su escrito [la empresa Unilever Andina Venezuela, S.A.], la base de cálculo para el Fondo Mutual fue el salario normal establecido en el artículo 36 y en concordancia con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a la figura del Salario Normal. Con la entrada en vigencia, la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ley promulgada para que sea la base legal del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, establece como base de cálculo, el ingreso total Mensual citado en el artículo 172 con el fin de que tanto el patrono como el trabajador bajo relación de dependencia, conozca cuales (sic) serán los conceptos que integran esta figura (…) no erramos al considerar como base de cálculo el ingreso total mensual (…) por cuanto esta figura la amplia tanto la doctrina como la jurisprudencia, toda vez que [resulta] más amplio que aquel reflejado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque éste sólo determina la concepción de salario normal (…) sin hacer referencia a los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda que son beneficios de los trabajadores bajo la tutela del Estado con carácter social…” (Vid. Folios 13 al 20 del presente expediente judicial).

Ello así, se hace necesario revisar la normativa aplicable para los años supra citados, a fin de verificar cuál era la base de cálculo de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

En ese sentido, resulta preciso citar el artículo 36 la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066, el 30 de octubre de 2000, aplicable para el año 2005, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
(…)
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo”.

De lo anterior, se desprende que el salario normal devengado por los trabajadores, es la base de cálculo de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo previsto en la Ley Laboral.

Al respecto, el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, de fecha 19 de junio de 1997, estableció lo siguiente:

“Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…)
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario”.

De la norma antes transcrita, se infiere que el salario normal es toda remuneración obtenida de forma regular y permanente por los trabajadores y trabajadoras como contraprestación por el servicio prestado, quedando excluidos de dicho concepto los beneficios remunerativos que se reciban en forma eventual y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº1058, del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del estado Anzoátegui).

Por otra parte, el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, establece lo siguiente:

“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional”.

De la norma citada, se colige que la totalidad de los ingresos que perciben las trabajadoras o los trabajadores mensualmente, es la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben realizar las trabajadoras y trabajadores, patronas y patronos.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa que hasta el año 2005 a tenor de lo previsto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) era el salario normal, situación que cambia con la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se estableció que la base para el cálculo sería el ingreso total mensual.

Ello así, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante la sentencia Nº 01527, lo siguiente respecto a la consideración del salario integral:

“El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda `remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)`.
(…)
Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.
Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.
(…)
Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la `protección o de tutela de los trabajadores` en su expresión del `principio de favor` o `in dubio pro operario`, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema (…)” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Del criterio jurisprudencial anterior, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el salario integral.

Ello así, dado que el concepto utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) a partir del año 2005 para con la empresa demandante, corresponden al criterio de salario integral –según así lo estableció la Sala Político Administrativa, mediante la sentencia Nº 01527 en referencia- por cuanto amplia constitucionalmente los aportes que obligatoriamente deben realizar los trabajadores o patronos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de modo que, esta Corte encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado, en consecuencia, se desestima la denuncia efectuada en cuanto a que “…nueva base imponible para el cálculo de los aportes al FAOV (sic) rige desde el 10 de enero de 2006, [es decir, sólo] rige para el año 2006, 2007 y 2008…”. Así se decide.

De la base contributiva para el cálculo de las cotizaciones y su límite inferior y superior.-

Con relación a lo titulado, la parte actora alegó que en “…[la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social] Ley marco de la seguridad social, dentro de la cual deben enmarcarse las respectivas leyes reguladoras de los regímenes prestacionales, existe un piso, el salario mínimo, y un tope máximo, diez (10) salarios mínimos, para todas las cotizaciones, contribuciones o aportes que se establezcan” (Corchetes de esta Corte).

Además, fundamentó su demanda en que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) “…aplicó el 3% al total de las cantidades que consideró como remuneraciones percibidas por los trabajadores, sin tomar en cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos para el cálculo de dichos aportes. Esta es otra de las razones que explican las diferencias entre los aportes efectivamente pagados por mi representada, y los aportes que según el fiscal actuante debieron hacerse (…) [por lo que] (…) las diferencias que resultan de no haber tomado en cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos para el cálculo de los aportes al Fondo [durante los periodos verificados o inspeccionados] son improcedentes por ilegales al infringir el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social…” (Corchetes de esta Corte).

Ahora bien, es menester indicar que de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda deberá reflejar “…1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional…”, de allí, se colige que la totalidad de los ingresos que perciben los trabajadores mensualmente, es la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben realizar los trabajadores y patronos.

Determinado lo anterior, es necesario destacar lo contenido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.600, de fecha 30 de diciembre de 2002, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales”.

Del artículo transcrito, se desprende que el legislador estableció como base de cálculo de las cotizaciones un límite mínimo, representado por el monto de un salario urbano y un límite superior constituido por diez (10) salarios mínimos urbanos, dando la posibilidad de que los mencionados límites puedan modificarse conforme a la Ley especial que regule el régimen prestacional respectivo, vale decir, en el caso concreto, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Al circunscribir el análisis al caso bajo examen y en atención a los principios constitucionales que rigen el sistema de seguridad social y por ende, al sistema prestacional de vivienda y hábitat, esta Corte debe hacer énfasis a la importancia de garantizar a todas las ciudadanas y a los ciudadanos el derecho de acceder a una vivienda digna.

A los fines de dar noticia de tal importancia, el referido régimen prestacional está conformado por recursos financieros procedentes de diversas fuentes, entre ellas, los ingresos generados por el sistema de aportes que estimula el ahorro habitacional, con lo cual se persigue la intervención de manera protagónica de los aportantes en la satisfacción de este derecho, en atención a los principios de participación y corresponsabilidad, respectivamente.

De tal manera que, en ocasión a la garantía de la igualdad de contribución de todas las ciudadanas y los ciudadanos para el acceso a una vivienda digna, el legislador en acatamiento a los principios constitucionales de la seguridad social, estableció únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior; a fin de crear una masa de dinero que beneficie a todos sus aportantes (Vid. sentencia Nº 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Abcl de Venezuela, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)”.

Con base a lo antes descrito y, en atención al análisis materializado, sobre la utilización del salario integral como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es por lo que este Órgano Jurisdiccional considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al efectuar el cálculo de los años 2005, 2006, 2007 y 2008, respectivamente, sobre la base de la documentación aportada por ante el mencionado Banco, a los fines de su renovación de solvencia (Vid. Folios 87 al 103), no contraría los límites establecidos por el legislador, por cuanto los mismos se analizaron en plena atención “…de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, de los principios constitucionales en materia laboral como lo es el protector o de tutela de los trabajadores en su expresión del principio de favor o in dubio pro operario y la retroactividad de las normas…”, de modo que se debe señalar que, mal podría el ente demandado aplicar el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, cuando la base para el cálculo en casos como el de autos es el salario integral, con lo cual queda desechado el alegato esgrimido por la parte demandante relativo a que la Administración debió aplicar la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social antes comentada con preeminencia a los postulados ya explanados, por tales razones, se desestima la denuncia efectuada en cuanto a la base contributiva para el cálculo de las cotizaciones y su límite inferior y superior del artículo 116 in commento. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Unilever Andina Venezuela, S.A., no logró traer argumentos, a los fines de demostrar la presunta ilegalidad de la Resolución Nº 000412, de fecha 6 de agosto de 2008, demandada en autos, por lo que se hace forzoso declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta. Así se decide.
-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA la competencia que fuera declinada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Pedro Rengel Nuñez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S.A., contra la Resolución Nº 000412, de fecha 6 de agosto de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. VÁLIDAS las actuaciones llevadas ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

3. SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2013-000079
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,