JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000055
En fecha 14 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 08-0002 de fecha 7 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Rafael Domínguez, María Mendoza, Ángel Domínguez, Jennyfer Bello, Eliana Bunimov, Rodolfo Pinto y Guillermo Aza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 105.112, 8.781, 23.113, 104.878, 111.434, 117.204 y 120.986, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano WILFREDO JOSÉ PLAZA VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.857.463, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA (IAPEM).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 7 de enero de 2008, el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de noviembre de 2007, por la Abogada Sonia de Luca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.445, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto de Policía querellado, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 29 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte fue constituida por los Abogados: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. Asimismo,
En fecha 29 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte.
En la misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Sonia de Luca, Apoderada Judicial del Instituto querellado, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 5 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenó la notificación de las partes con la advertencia que transcurridos los lapsos señalados en las respectivas notificaciones se aplicaría el procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y se fijaría por auto expreso el inició de la relación de la causa. En esa misma fecha, libraron las notificaciones respectivas.
En fecha 10 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación suscrito por la Abogada Sonia de Luca, Apoderada Judicial del Instituto querellado.
En fecha 18 de junio de 2009, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 27 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de agosto de 2009, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de agosto de 2009, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas.
En fecha 12 de agosto de 2009, inclusive, venció el lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 13 de agosto de 2009, se difirió la oportunidad para fijar la hora y fecha a celebrarse el acto de informes orales.
En fecha 5 de octubre de 2009, se fijo fecha y hora en la cual se celebraría la audiencia de informes.
En fecha 20 de octubre de 2009, se difirió la oportunidad para la celebración de la audiencia de informes.
En fecha 3 de noviembre de de 2009, en la oportunidad fijada para llevar a cabo la audiencia oral de informes, la misma se declaró desierta.
En fecha 4 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 10 de noviembre de 2009, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata.
En fecha 4 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito suscrito por el Abogado Miguel Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.620, Apoderado Judicial del recurrente, mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fechas 9 de marzo y 9 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por la Abogada María Yalmery Ortega, Apoderada Judicial del Instituto de Policía querellado, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 10 de noviembre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez vencido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de procedimiento Civil.
En fecha 7 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada María Yalmery Ortega, Apoderada Judicial del Instituto de Policía querellado, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fechas 23 de mayo, 7 de julio, 20 de septiembre y 16 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por el Abogado Alexander Ramírez, Apoderado Judicial del accionante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez vencido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de procedimiento Civil.
En fecha 10 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Alexander Ramírez, Apoderado Judicial del accionante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 25 de junio de 2012, se dictó auto para mejor proveer Nº 2012-0073, mediante el cual se solicitó al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, consignar documentales referentes a las funciones ejercidas por el accionante.
En fecha 4 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Alexander Ramírez, Apoderado Judicial del querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 19 de julio de 2012, se libraron las notificaciones a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto para mejor proveer, dictado por esta Corte en fecha 25 de junio de ese mismo año.
En fecha 9 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Alexander Ramírez, Apoderado Judicial del accionante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada María Ortega, Apoderada Judicial del Instituto querellado, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 6 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Alexander Ramírez, Apoderado Judicial del recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 7 de noviembre de 2012, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 2 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito suscrito por el Abogado Alexander Ramírez, Apoderado Judicial del accionante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2006, reformado en fecha 28 de marzo de 2007, los Apoderados Judiciales del ciudadano Wilfredo José Plaza, señalaron como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:
Señalaron, que su representado ingresó en fecha 16 de noviembre de 1983, a prestar servicios en la Policía del estado Miranda, hasta que el día 6 de octubre de 2006, cuando “sin causa justificada y sin la correspondiente apertura de un procedimiento administrativo previo”, fue removido del cargo de Comisario, siendo que hasta esa fecha tenía veintidós (22) años, diez (10) meses y catorce (14) días de servicios, aunado a que desempeñó durante (1) año, cuatro (4) meses y once (11) días servicios en la extinta Policía Metropolitana de Caracas, lo que da un total de veinticuatro (24) años, dos (2) meses y veinticinco (25) días.
Alegaron, que el acto administrativo por medio del cual se le removió del cargo de Comisario a su representado, fue dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, asimismo indicaron que el acto administrativo recurrido adolecía de los vicios de incongruencia, falso supuesto de hecho y de derecho.
Afirmaron, que del acto administrativo impugnado no se pueden evidenciar las causas por las cuales su representado es removido del cargo, no obstante, concluyen que podría evidenciarse del contenido del acto que el supuesto de la Administración fue “que los funcionarios de la Policía del Estado (sic) Miranda, son funcionarios de Seguridad de Estado y por tanto son de Libre Nombramiento y Remoción, es totalmente erróneo, ya que es evidente que las Policías Estadales y Municipales no cumplen funciones de Seguridad de Estado sino de Seguridad Ciudadana, y ello viene dado por las mismas características del ejercicio de la función que desempeñan; competencias las cuales derivan de la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana (…) Por tanto la Administración (…) confunde la Seguridad de Estado con la Seguridad Ciudadana, y por tanto incurre en un falso supuesto de hecho y de derecho al aplicarle a una situación jurídica determinada una norma cuya aplicación y ejecución no es procedente al caso concreto, generando que en consecuencia que el acto sea total y absolutamente inmotivado”.
Sostuvieron, que “…se trata de partir de un falso supuesto de derecho para enmascarar el irrito acto de remoción; ya que el IAPEM (sic), sustenta la prescindencia de procedimiento administrativo alguno en base a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Expusieron, que el Instituto querellado en el acto impugnado reconoció la condición de funcionario de carrera de su representado y no de libre nombramiento y remoción, al haber expresado “desempeñó cargos dentro de la Institución como un funcionario de carrera”, es decir, se le aplicaría lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que reclaman que su representado tiene derecho a ser reincorporado al cargo de carrera.
Solicitaron, se acuerde la nulidad del acto administrativo de remoción Nº DGIAPEM/327/2006 de fecha 6 de octubre de 2006, se ordene la reincorporación del Comisario Wilfredo Plaza y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Finalmente requirieron subsidiariamente, en caso de que el Tribunal no decretara la nulidad del acto recurrido, se acordara la jubilación de su representado con base a la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del estado Miranda, o de anularse el acto de remoción y acordarse su reincorporación al cargo, se proceda a revisar los requisitos de validez y los parámetros exigidos por la Ley Nacional a los fines de ordenar el trámite del beneficio de jubilación, ya que para el momento de la decisión definitiva ya tendría el tiempo de servicio necesario y la edad para solicitar el mismo.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 29 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Alega el querellante que el acto administrativo objeto de revisión, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual acarrea la declaratoria de nulidad de acuerdo a los previsto en los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tal sentido se observa:
El acto administrativo impugnado indica textualmente lo siguiente:
‘Por medio de la presente me dirijo a usted, a los fines de notificarle que en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa de Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM), he decidido REMOVERLO del cargo de Supervisor General, con la jerarquía de Comisario adscrito a la Dirección de Personal, el cual venía desempeñando dentro de esta Institución, por las siguientes razones:
(omissis)
2) Conforme con lo dispuesto en el artículos (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) los funcionarios que cumplan con las labores de Seguridad del Estado, pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por lo tanto ocupan cargos de confianza, todo en razón a que desempeñan actividades que comprenden principalmente la Seguridad de Estado, las cuales se enmarcan en la preservación del orden público y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana.
Y continúa:
‘Siendo así las cosas, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la Institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en (sic) Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM)’
De la parcial trascripción del acto administrativo Nº DGIAPEM/ 327/2006, se evidencia que el acto administrativo corresponde a un acto de remoción de un funcionario público de carrera, acto que sólo debería implicar que el funcionario se encuentra en espera de ser reubicado, durante el mes de disponibilidad a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía del que ha sido removido; no obstante, de lo anterior, perfectamente se puede concluir que la Administración en el mismo acto de remoción del recurrente procedió a retirarlo al señalar que no fue reincorporado por no existir cargos vacantes a disposición, sin embargo y en virtud de que el análisis de la legalidad del acto de retiro se constata a través de la verificación del efectivo otorgamiento del mes de disponibilidad, y dado que la Administración removió al querellante partiendo del supuesto de que se trataba de un funcionario de confianza, por lo que consideró que no debía tramitar procedimiento administrativo previo, en cuyos casos no habría que sustanciar expedientes previos, sino que bastaba la emisión del acto de remoción precisando en el documento, las funciones que determinan la confianza en el cargo o el nivel y jerarquía si se tratase de alto nivel, este Juzgado pasa a analizar la legalidad de los fundamentos esgrimidos por la Administración para proceder a remover al querellante.
Alega el querellante que el acto administrativo Nº DGIAPEM/327/2006, de fecha 06 de octubre de 2006 emanado de la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM), adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto según su decir la Administración aplicó una norma jurídica ajena a los supuestos fácticos que la condicionan, cuando señala que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM) es un cuerpo de seguridad del Estado, y que en este sentido los funcionarios a él adscritos cumplen labores de seguridad del Estado, y en consecuencia son funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa:
El artículo 146 constitucional, establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines, no deben ser relajados a voluntad de la Administración o de sus jerarcas.
Así, el sistema de carrera dentro del Poder Público tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad general de los trabajadores (artículo 93 Constitucional), sino de forma especial, la que se desprende del artículo 146 eiusdem, además de garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si todos los funcionarios de la Administración Pública ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano o ente, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de aplicarse a los cuerpos policiales las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no debe entenderse que la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción corresponda a todos los empleados de los órganos de seguridad del Estado, o a los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, o a los Aeropuertos, sino solamente a aquellos que por la naturaleza de las funciones del cargo que desempeñen puedan ser calificados como tales. Es decir, no puede entenderse que la naturaleza jurídica del cargo sea ajena a las funciones del funcionario, y que su condición de libre nombramiento y remoción, dependa de las funciones del órgano, toda vez que dicha interpretación sería contraria a lo que el legislador previó como medio de protección a la carrera, que sólo admite interpretaciones restrictivas, de forma tal que mal puede aceptarse una interpretación que desvíe el elemento subjetivo que prevé la ley para determinar el cargo como de confianza (funciones de la persona que ejerce el cargo), para convertirse en un criterio material u orgánico de acuerdo a las funciones del órgano o del ente.
En el caso de autos, el fundamento jurídico del acto de remoción del querellante lo constituye el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el querellante ejercía funciones de seguridad de Estado y por ende de confianza, al pertenecer al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM), el cual fue calificado por el propio acto de remoción objeto de impugnación, como un Cuerpo de Seguridad del Estado.
…omissis…
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza:
…omissis…
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye en su primera parte la calificación exacta de funciones dependiendo de la cercanía a los centros de poder (despachos de las autoridades) y en su segunda parte una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo para verificar si ejerce principalmente aquellas que pueden determinar si es de confianza.
De acuerdo a lo anterior, es preciso, 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias asignadas al cargo con respecto a las funciones que de hecho realiza el funcionario; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones, lo cual debe desprenderse del Registro de Información del Cargo.
Por tanto, corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica e individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
Así, el hecho de que un determinado órgano o ente pueda ser considerado de seguridad de Estado, no implica per se que todos los funcionarios a él adscritos sean de confianza, por cuanto como se señaló, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se refiere al carácter de confianza de ‘las funciones’ llevadas a cabo en virtud de un cargo determinado, y no a la naturaleza de las funciones del órgano o ente en el cual preste servicios el funcionario, estableciendo de forma clara las funciones que deben ser ejercidas por el funcionario para ser considerado de confianza.
De manera que, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo, sin que sea dable la motivación efectuada en la contestación de la querella. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
En el presente caso, observa este Juzgado, que en auto de fecha 29 de marzo de 2007, se solicitó la remisión a este Juzgado del expediente administrativo relacionado con la presente causa, sin embargo, no consta que dicho expediente haya sido consignado, por tanto no puede este Tribunal verificar si efectivamente la Administración levantó el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran funciones de seguridad de Estado y por ende de confianza en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que, del sólo señalamiento en el acto administrativo que el querellante ejercía funciones de seguridad del Estado bajo los supuestos esgrimidos en el acto impugnado, no puede desprenderse que se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en consecuencia y con fundamento en lo establecido en el artículo 146 constitucional, el cargo ejercido por el querellante debe ser considerado a todo evento, de carrera.
El anterior pronunciamiento se fortalece al revisar uno de los basamentos del acto administrativo impugnado, el cual consistió en la consideración por parte del ente emisor del acto con respecto a que la Policía Estadal es un cuerpo de ‘Seguridad del Estado’, argumento que fue sustentado entre otros, en la sentencia del 23 de enero de 2003 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que indicó:
‘(…) Ello así y siendo que la propia Ley del Estatuto de la Función Pública expresamente no excluye de su aplicación a los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado, dentro de los cuales se encuentra la Dirección Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), sino que por el contrario hace expresa mención en el antes trascrito artículo 2 eiusdem, señalando que dichos funcionarios son considerados como de confianza, permitiendo una inclusión tácita, en la aplicación de dicho ordenamiento jurídico, de los funcionarios que laboran en tales organismos lo cual a criterio de esta Corte, determina la competencia para conocer de sus reclamaciones que dichos funcionarios efectúen con ocasión de sus relaciones de empleo público (…)’
Al efecto se tiene que la noción de ‘policía’ ha evolucionado desde su concepción en la antigua Grecia, pasando por el ‘Estado Absoluto’, ‘Estado de Policía’ hasta el actual ‘Estado de Derecho’, en el cual las actuaciones de este se encuentran limitadas sobre la base fundamental del principio de la división de poderes y el imperio de la Ley. Dentro de esta evolución del concepto, la actividad de policía ha debido limitarse a la actividad desarrollada concretamente por determinada organización administrativa para la prevención y defensa frente a peligros para la seguridad y el orden público, que implica para el Estado, la protección tanto interna como externa, del orden constituido.
Dentro de estas actividades que delinean la actividad administrativa de policía debe resaltarse la actividad de seguridad y de orden público que despliegan los cuerpos policiales, correspondiendo destacar, tal como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la diferencia existente entre conceptos que pueden ser similares e incluso confundirse, como lo son el de seguridad de estado y el de seguridad ciudadana, indicando al efecto que:
‘En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles’. (Exp. 03-2027. 20 de diciembre de 2006).
De manera que tal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de un criterio lógico, distingue entre seguridad ciudadana y seguridad de estado, comparando y distanciando al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (seguridad ciudadana), de la DISIP (seguridad de Estado), debe señalarse que comparar la actividad de un cuerpo de policía municipal o estadal con la DISIP, para llegar a la conclusión que en ambos casos se trata de cuerpos de seguridad de Estado, resulta una comparación indebida.
Debe indicarse que la noción de ‘Seguridad de Estado’, abarca una concepción inherente a la protección de la soberanía, la independencia y la promoción del interés de la nación, reduciendo al mínimo las debilidades o inconsistencias que pueden traducirse en ventanas de vulnerabilidad frente al exterior, buscando garantizar y fortalecer la paz interna y externa, lo cual encierra incluso nociones de la política asumida por el Estado, mientras la noción de seguridad ciudadana tiende más bien al orden exclusivamente interno distinguiendo la defensa frente a riesgos o peligros y la persecución y prevención de ilícitos penales, definido en el artículo 1 de la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana como ‘…el estado de sosiego, certidumbre y confianza que debe proporcionarse a la población, residente o de tránsito, mediante acciones dirigidas a proteger su integridad física y propiedades’, estableciendo en su artículo 2, cuales órganos tienen competencia en seguridad ciudadana, señalando a la Policía Nacional, las Policías de cada Estado, las Policías de cada Municipio, y los servicios mancomunados de policías prestados a través de las Policías Metropolitanas, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cuerpo de bomberos y administración de emergencias de carácter civil; y la organización de protección civil y administración de desastre.
De forma tal que ninguno de los cuerpos indicados anteriormente tiene asignadas funciones específicas de resguardo de soberanía, inteligencia o contrainteligencia, propias de las nociones de seguridad de Estado, sino funciones propias de policía administrativa, de seguridad y de orden público que en definitiva deben garantizar la preservación del orden interno.
Dicho lo anterior, a consideración de este Juzgado, la Administración incurre en falso supuesto al pretender la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a un funcionario policial, por considerar que sus funciones son propias de un órgano de seguridad de Estado, y por ende considerarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción, como cuando quedó expresado ello no es así; al igual que constituye un grave error que el máximo jerarca de un organismo policial que ejerce funciones propias de policía administrativa y de seguridad y orden público considere que se trata de un organismo de seguridad de Estado. Así se decide.
De manera que el al haber sido dictado el acto administrativo de remoción del querellante en base a la consideración de la Administración de que éste ostentaba el carácter de funcionario confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, cuando como quedó demostrado ello no es así, el acto administrativo de remoción de debe ser declarado nulo por encontrarse viciado de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción del querellante se ordena su reincorporación al cargo que en razón del servicio sea designado para ejercer funciones propias de la Jerarquía de Comisario, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación. Así se decide.
…omissis…
…declara CON LUGAR la querella interpuesta” (Mayúscula y negrillas de la cita).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 10 de febrero de 2009, la Abogada Sonia de Luca, ya identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda (IAPEM), consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Sostiene, que “El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala quienes pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos, y a tal efecto en su numeral 12 dispone que las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía son de libre nombramiento y remoción; igual es el caso de lo dispuesto en la citada Ley en su artículo 21 en cuanto a los cargos de confianza que serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, entre los que se encuentran, los Institutos Autónomos, de manera que, se considerará cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado…”.
Señala, que el Instituto Autónomo de Policía querellado, creado mediante la Ley de Policía del estado Miranda, en fecha 15 de mayo de 1996, en su artículo 8 dispone que una de sus finalidades es establecer y coordinar las políticas de seguridad dentro del territorio del Estado, en el entendido que son autoridad de policía en el estado Miranda, el Gobernador del estado, el Secretario General de Gobierno, el Director Presidente del Instituto, la Junta Directiva del mismo, el personal de carrera policial y los demás funcionarios que tengan tal carácter de conformidad con la Ley.
Afirma, que el ciudadano Wilfredo Plaza, para el momento de su remoción del cargo ejercía -según sus dichos- no sólo actividades de seguridad de estado, sino de confidencialidad, toda vez que la Policía del estado Miranda es un órgano de seguridad de estado y sus funcionarios dependiendo de la actividad asignada será o no de confianza, por lo que el cargo ejercido por el actor es un cargo de confianza, por lo que es de libre nombramiento y remoción, concluyendo que “aquellos cargos detentados por funcionarios miembros de los Cuerpos de Seguridad del Estado que comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, no estén sujetos al cumplimiento de un procedimiento previo para la desincorporación del mismo”.
Expone, que “La actividad de la policía implica entre algunas el mantenimiento del orden público, guarda y seguridad de los bienes y personas, y su acción está dirigida a la protección de la integridad personal de los ciudadanos y sus bienes, por lo que la actividad de policía está considerada como una actividad de seguridad del Estado que corresponde ejercerla a sus órganos en sus tres niveles, en consecuencia las policías Nacionales, Estadales y Municipales, son cuerpos de seguridad del Estado que realizan actividades de seguridad del Estado…”.
Con base en lo anterior, solicitó sea declarada Con Lugar la apelación interpuesta.
IV
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
La representación judicial de la parte querellada en su escrito de fundamentación de la apelación, disiente de lo expuesto por el Juez A quo, con respecto al concepto de seguridad de estado y las actividades que realiza el Instituto de Policía que ella representa y de las funciones presuntamente efectuadas por el accionante en el ejercicio de su cargo, sin alegarle vicio alguno concretamente a la sentencia dictada por el Juzgado A quo, más que el no compartir el criterio explanado en la misma.
Señalado lo anterior, resulta oportuno efectuar un breve análisis de la apelación, el cual como medio de gravamen típico está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación. Es decir, el recurso de apelación busca generalmente –no en todos los casos– una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, esto se realiza con ciertas limitaciones, como lo son que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis, -salvo como ya se dijo que se refiera a materia de orden público motivo por el cual pueden someterse nuevos hechos a la segunda instancia-; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Por lo que a pesar, de los términos en los cuales fue fundamentado el recurso de apelación, se desprende del mencionado escrito la inconformidad de la parte apelante con los términos en los cuales fue dictada la sentencia recurrida, razón por la cual, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal carencia de denuncia de vicio contra el fallo no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
Ahora bien, con respecto al alegato expuesto en el escrito de fundamentación a la apelación, referido al hecho que el accionante en el ejercicio de su cargo y para el momento de su remoción realizaba actividades no sólo de seguridad de estado, sino también de confidencialidad, éste último alegato que no fue presentado en primera instancia, en virtud que la Representación Judicial del Instituto querellado no tuvo ningún tipo de participación en el juicio -salvo el ejercicio del recurso de apelación-, a pesar de haber sido debidamente notificado por el Juzgado de la causa, mal puede ante esta instancia pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, menos aún cuando no consignó ni siquiera ante esta Instancia- a pesar de haber sido solicitado por esta Corte en decisión de fecha 25 de junio de 2012- los antecedentes administrativos del funcionario a los fines de determinar en todo caso lo señalado.
En el mismo orden de ideas, igualmente no puede la Representación Judicial de la parte querellada pretender fortalecer con base a lo señalado -que el actor ejercía funciones de confidencialidad- la motivación del Instituto querellado expuesta en el acto administrativo impugnado, puesto que se verifica del contenido de éste que la Administración aplicó el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo el razonamiento que el Instituto querellado realiza actividades de seguridad de Estado y en consecuencia sus funcionarios, por lo que con base a los razonamientos expuestos se desestima tal alegato. Así se declara.
Por otra parte, en cuanto a la afirmación explanada en el escrito de fundamentación a la apelación referido a que “aquellos cargos detentados por funcionarios miembros de los Cuerpos de Seguridad del Estado que comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, no están sujetos al cumplimiento de un procedimiento previo para la desincorporación del mismo”, esta Corte debe señalar que ciertamente como fue alegado por el accionante en su escrito libelar y explicado por el A quo en el fallo aquí revisado y visto que él en mismo acto de remoción aquí recurrido se le reconoció al ciudadano Wilfredo Plaza el carácter de funcionario de carrera, señalándosele -sin el cumplimiento del lapso establecido para la realización de las gestiones reubicatorias- que no existían cargos vacantes que permitieran su reubicación, con lo cual se procedió a su egreso del Instituto, tornándose con ello el acto de fecha 6 de octubre de 2006, en un acto de remoción y retiro, incumpliéndose en casos como el de autos, con el procedimiento legalmente establecido en los artículos 86 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que se desecha el alegato expuesto por la parte apelante.
Ahora bien, respecto a la opinión señalada en el escrito de fundamentación de la apelación que las Policías Estadales, en el caso concreto, el Instituto de Policía del estado Miranda, cumple con actividades de seguridad de estado, es contrario al razonamiento expuesto por el Juzgado A quo, el cual se fundamentó en una sentencia emanada de esta Corte, dictada acorde al criterio ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y aplicados igualmente por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas sentencias (Vid. Sentencias Nros. 2009-1982 y 2009-1582 de fechas 18 de noviembre de 2009 y 7 de octubre del mismo año, respectivamente), siendo un criterio reiterado por la jurisprudencia patria, por lo que mal puede considerarse correcto el análisis expuesto por la Representación Judicial de la parte Apelante.
Aunado a todo lo anterior, esta Corte considera que puede desprenderse de lo estipulado en la Ley de Creación del Instituto Autónomo Policía del estado Miranda, cuerpo normativo al cual hace referencia la representante judicial del Instituto accionado en su escrito de fundamentación a la apelación, que la misma tiene como misión, velar por la seguridad de las personas y sus bienes, así como por el mantenimiento de la moralidad, salubridad, tránsito y circulación vial, el orden público, garantizando a la ciudadanía el pleno disfrute de los derechos y garantías constitucionales establecidos en la Constitución de la República en todo el territorio del estado Bolivariano de Miranda, delimitando así la actividad de policía administrativa como manifestación del deber del Estado de velar por la seguridad ciudadana, tipificando las funciones de los funcionarios policiales al servicio de ese cuerpo policial, sin revestirlas del carácter confidencial que permitan considerarlas como de confianza.
Así, se evidencia del citado instrumento normativo que la actividad del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, está orientada a prestar un servicio público de seguridad ciudadana, bajo el esquema de funcionamiento al cual se hace referencia, preservando la integridad personal de los habitantes del estado Miranda y de sus bienes, actividades evidentes de policía administrativa, debiendo por ello distinguirse, como tantas veces ya se indicó, entre funcionarios de seguridad ciudadana que defienden los derechos de los individuos y actividades de seguridad del Estado, para cuyo ejercicio se requiere de un nivel de especialidad no asimilable al resto de los órganos o entes de la Administración Pública.
Con base a lo expuesto, debe declararse Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante. Así se declara.
Expuesto lo anterior, verificado por esta Alzada que en el caso bajo estudio efectivamente el acto administrativo de fecha 6 de octubre de 2006, suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al haberse fundamentado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con base a la opinión que dicho Instituto lleva a cabo actividades de Seguridad de Estado, para proceder a la remoción y retiro del accionante, como ya fue expuesto por esta Alzada, procediendo consecuentemente la reincorporación del ciudadano Wilfredo Plaza al cargo de Comisario con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal egreso hasta la fecha de su efectiva reincorporación, es por lo que, esta Alzada considera que la decisión del A quo, respecto a lo ordenado se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.
Declarado lo anterior, no pasa desapercibido para esta Corte que el accionante solicitó en su escrito de libelo de forma subsidiaria pero, bajo dos supuestos distintos, es decir, en caso de declararse la nulidad del acto impugnado y en caso de no ser así, específicamente en el supuesto que el Tribunal anulara el acto de remoción y acordada su reincorporación al cargo, se ordenara a la Administración lo siguiente: “se proceda a revisar los requisitos de validez y los parámetros exigidos por la Ley Nacional a los fines de ordenar se acuerde el trámite del beneficio de jubilación de mi representado, ya que para el momento de la decisión definitiva ya mi representado (sic) tiene el tiempo de servicio necesario y la edad para solicitar dicho beneficio”.
Al respecto, observa esta Corte que el Juzgado A quo, no señaló nada al respecto de la solicitud subsidiaria, no obstante, es oportuno señalar que si bien es cierto la pretensión principal fue concedida al accionante, no operando en principio pronunciamiento alguno en relación a la pretensión subsidiaria, no es menos cierto que en el presente caso se dio el supuesto de la nulidad del acto y de la orden de reincorporación del actor, establecido en la solicitud del accionante a los fines de solicitar el inicio del trámite para el otorgamiento de la jubilación. Por lo que, al ser materia de seguridad social, esta Corte debe ordenar al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda verificar si el accionante cumple con los requisitos exigidos por la Ley para gozar del beneficio de jubilación y ser así, inicie el procedimiento para el otorgamiento del mismo. Así se decide.
Con base en lo antes expuesto, esta Corte CONFIRMA con la reforma expuesta el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de octubre de 2007. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de noviembre de 2007, por la Abogada Sonia de Luca, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto de Policía querellado, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Rafael Domínguez y Guillermo Aza, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano WILFREDO JOSÉ PLAZA VELÁSQUEZ, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA (IAPEM).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada.
3. CONFIRMA con la reforma expuesta, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de octubre de 2007, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2008-000055
MEM
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