JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000606

En fecha 12 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8º CA-2009-0553 de fecha 29 de abril de 2009, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CARMEN RAMONA URBANEJA DE GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 4.297.955, debidamente asistido por la Abogada Jualib Maza Márquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.502, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 29 de abril de 2009, el recurso de apelación ejercido por la Abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Fiscalía General de la República, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de mayo de 2009, se dio cuenta a esta Corte. En esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; se designó ponente al Juez Andrés Eloy Brito y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 15 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Eira María Torres, actuando en representación del Ministerio Público, el escrito de fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 29 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 6 de julio de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) de despacho, inclusive, la promoción de pruebas.

En fecha 14 de julio de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la promoción de pruebas.

En fechas 15 de julio, 12 de agosto, 8 de octubre, 5 de noviembre, y 3 de diciembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación de los Informes Orales.

En fecha 20 de enero de 2010, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el Juez Efrén Navarro, quedando esta Corte conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 2 de febrero de 2010, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurriera el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez Efrén Navarro.

En fechas 9 de febrero, 9 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo y 9 de junio de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad fijación para la fijación de los Informes Orales.

En fecha 6 de julio de 2010, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declaró la causa en estado de sentencia y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 8 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional la Juez Marisol Marín R., quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 12 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de Representante Judicial del Ministerio Público, la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 13 de diciembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurriera el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 6 de junio de 2007, la ciudadana Carmen Ramona Urbaneja de García, debidamente asistida por la Abogada Jualib Maza Márquez, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.502, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Fiscalía General de la República, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Que, “En fecha 06 (sic) de Marzo (sic) de 2007, me di por notificada de la Resolución Nº 113, de fecha 15 de febrero de 2007, otorgada por el ciudadano JULIAN ISAIAS RODRIGUEZ DÍAZ, Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, notificación que fue realizada por la ciudadana Ana Mercedes Paez (sic) Graffe de Rivas, Directora Secretaria General mediante oficio Nº DSG-11.428…” (Negrillas y Mayúsculas del original).

Señaló el acto administrativo cuya nulidad parcial con respecto al monto de pensión de jubilación solicita “…1º)Resolución Nº: 113 de fecha 15 de Febrero (sic) de 2007, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, mediante la cual se me concedió el beneficio de Jubilación, por cuanto en el mismo se realizó el cálculo o cómputo del monto dinerario que en definitiva se estableció como mi pensión de Jubilación, utilizando un método totalmente errado…” (Negrillas y subrayado del original).

Que, “En un todo acorde con lo previsto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función pública, la pretensión pecuniaria a la que aspira, se concreta en UN RECÁLCULO O AJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, la cual fue mal calculada, ya que no se tomaron en cuenta para su cómputo, conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden, con la antigüedad y servicio eficiente de [su] asistida…” (Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).

Que “En la Resolución Nº 113 de fecha 15 de febrero de 2007, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, mediante la cual se me concedió el beneficio de la jubilación, se hizo un cálculo errado del monto de su Pensión ya que no se tomaron en cuenta para el cálculo de la misma algunas percepciones laborales, que durante los últimos Diez (10) años por lo menos, estuve recibiendo, periódicamente por parte del Ministerio Público…” (Subrayado del original).

Que “La solución que se pretende es que, LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEBE SER AJUSTADA, a la fecha precisa en la cual se hizo efectivo el beneficio de jubilación (01MAR2007) (sic), a la suma de DOS MILLONES SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.068.990,84) y así solicito sea declarado por el honorable Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que conozca del presente recurso…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó que las razones y fundamentos de la pretensión pecuniaria a la que aspiro, se fundamentan en “…el cálculo que el Ministerio Público realizó para determinar la Pensión (sic) de Jubilación (sic) de [su] asistida violó el contenido normativo de los artículos 133, 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fijan las reglas para determinar, tanto el porcentaje, como el monto de la asignación mensual, que se crea promediar, tanto el sueldo de los últimos doce meses, como las otras remuneraciones derivadas, generadas, o que se corresponden, con la antigüedad y servicio eficiente, las cuales en el presente caso, se hicieron efectivas de manera regular y permanente…” (Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).

Que, “Tal como se expresa en los Artículos 1,2 y 3 de la referida Resolución 113 del 15/FEB/07 (sic), dicho beneficio comenzaría a regir a partir del 01 (sic) de marzo de 2007, de tal manera que, para esa fecha, tomando en cuenta que registro fecha legal de ingrese (sic) como empleada del Ministerio Público, el 01 (sic) de mayo de 1981, entonces habría cumplido totalmente y computados, veintiséis (26) años de servicio ininterrumpido como empleada. De allí que, el porcentaje sería de setenta y cinco por ciento (75%) más (1,5% x 6) por lo seis años que sobrepase los veinte (20) de servicio, (…) por lo tanto será 75%+9%=84%” (Negrillas y subrayado del original).

Que “…‘…las remuneraciones efectivas, regulares y permanentes por mi recibidas, que ingresaron a mi patrimonio, en forma reiterada, continua, constante…’, han sido las siguientes, y deberán tomarse en consideración a los efectos del cálculo para determinar la asignación mensual que me corresponde como pensión de jubilación, a saber:
1) El sueldo mensual, percibido durante los 312 meses (26 años continuos) que duró mi relación de servicio activo laboral.
2) La Prima de Antigüedad, y la Prima Profesional, percibidas continua, regular y permanentemente…”.
3) El Bono de Evaluación de Desempeño Laboral percibido continua, regular y permanentemente desde su creación en el año 1995 hasta el año 2006, esto es, durante los últimos 132 meses (11 años continuos) (…) (Remuneración Actual:2 meses o 60 días, de sueldo)…”
4) El Bono Vacacional, percibido continua, regular y permanentemente, en el segundo trimestre de cada año, durante los últimos 25 años continuos, que duró mi relación de servicio activo laboral. Remuneración Actual: 2 meses o 60 días, de sueldo).
5) La Bonificación de Fin de Año y su correspondiente Asignación Complementaria de Bonificación de Fin de Año…” (Negrillas y subrayado del original).

Que, “Por lo tanto, de lo expuesto se desprende que la pensión de jubilación debe ser ajustada a la suma de DOS MILLONES SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.068.990,84) y así solicito sea declarado por este respetable Tribunal Superior…” (Mayúsculas del original).

En conclusión reiteró que, “…el acto administrativo constituido por la Resolución Nº 113 del 15 FEB2007 (sic), emanada del Despacho del Fiscal General de la República, ES NULO PARCIALMENTE, porque además de violar la normativa Constitucional (…) también viola el artículo 89 numerales 1 y 2 de la Constitución, y se adecua al numeral de dicho artículo…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “Le imponga al Ministerio Público, por órgano del ciudadano Fiscal General de la República, o quien haga sus veces, la obligación de proceder a realizar un nuevo cálculo, cómputo o ajuste al monto de la Pensión de Jubilación que primariamente me fuera asignada, pero tomando en cuenta TODAS LAS REMUNERACIONES QUE SON FIJAS, REGULARES Y PERMANENTES, devengadas durante los últimos doce (12) meses, conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del Artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de marzo de 2009, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“Expuesto los términos en que se trabó la litis, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre un pretendido derecho de ajuste del beneficio de jubilación alegado por la parte actora.
Arguyó la representación judicial de la parte actora, que se violó el contenido normativo de los artículos 80,86, 87 y numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución Nacional y los artículos 133, 138, 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fijan reglas para determinar, tanto el porcentaje, como el monto de asignación mensual, que se crea promediar, tanto el sueldo de los últimos doce (12) meses, como las otras remuneraciones derivadas, generadas o que se corresponden, con la antigüedad y servicio eficiente, las cuales alega que se hicieron efectivas de manera regular y permanente. Determinado lo anterior, pasa esta Juzgadora a contrastar lo alegado y probado en autos por el querellante y lo dispuesto en la norma que regula la materia de jubilación.
Indican las normas constitucionales invocadas, lo siguiente: Artículo 80, los derechos de los ancianos y la obligación del Estado para con ellos; artículo 86, reseña los derechos a la seguridad social; artículo 87, al derecho y deber de trabajar; y el artículo 89, numerales 1 y 2 referidos a los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos e irrenunciabilidad de los derechos. Determinado lo anterior y del análisis concatenado del contenido de la Resolución Nº 113 de fecha 15 de febrero de 2007, emanada del Fiscal General de la República, mediante las cuales se le concedió al hoy querellante el beneficio de jubilación, no observa esta Sentenciadora elementos y/o hechos que hagan presumir de que manera el órgano recurrido conculcó tales derechos, por el contrario, el acto recurrido representa la materialización, por parte del Estado de la garantía de seguridad social, al otorgar el beneficio de jubilación previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la materia que lo regula, igualmente resulta contradictorio lo alegado en cuanto al derecho y deber de trabajar, toda vez, que la pretensión del actor es un reajuste de pensión de jubilación, beneficio otorgado con ocasión a sus veintiséis (26) años de servicio. En consecuencia, debe este Tribunal desechar lo alegado, así se decide.
Igualmente alegó el accionante, que se vulneró lo previsto en los artículos 133, 138, 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, de lo que se deduce que el punto medular en el caso sub judice, deviene en determinar el salario que debe ser tomado como base de cálculo de la pensión de jubilación del accionante y la procedencia de la inclusión de la alícuota de la bonificación de fin de año y bono de evaluación de desempeño al salario base de cálculo.
Al respecto, resulta preciso señalar sus contenidos:
Estatuto de Personal del Ministerio Público
Artículo 133.- ‘Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre, y cuarenta y cinco (45), si es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicios, (…)
Omissis
Parágrafo Tercero: Si del cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultara una fracción igual o mayor de seis (6) meses, ésta se contará igualmente como un año de servicio.’
Artículo 138.- ‘La asignación mensual, por concepto de jubilación será de un setenta y cinco por ciento (75%), como mínimo, del sueldo promedio devengado por (…) durante su último año de servicio.
Este porcentaje será incrementado en uno y medio por ciento (1,50%), por cada año que sobrepase los veinte (20) años de servicio mínimo exigido por el artículo 133, hasta un tope del noventa por ciento (90%).’
Artículo 139.- ‘A los efectos del presente Estatuto, se considerará como sueldo o remuneración y, por ende, como base de cálculo para determinar el monto de la jubilación, al promedio del sueldo mensual que hubiere percibido el funcionario o empleado en los últimos doce (12) meses, incluidas todas aquellas remuneración que se hagan efectivas de manera regular y permanente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.’

Ley Orgánica del Trabajo
Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Omissis
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. (Negrilla nuestra)
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.
Omissis’
De las normas parcialmente transcritas se colige, que efectivamente tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos veinte (20) años de servicios, con una asignación mensual del 75%; que por cada año de servicio adicional este porcentaje será incrementado en 1,50% hasta un máximo de 90%, y que esta asignación se calculara con base al sueldo mensual percibido en los últimos doce (12) meses, incluidas todas aquellas remuneración que se hagan efectivas de manera regular y permanente.
Por otra parte, el citado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece dos conceptos de salario, el primero el cual resulta de carácter general, que abarca todo ingreso en efectivo que percibe el trabajador, el cual incluye desde el salario base hasta el bono de alimentación, el segundo, el denominado salario normal, el cual esta (sic) representado por las remuneraciones devengada por el trabajador en forma regular y permanente. Siendo así las cosas, se deduce que el salario al cual hace referencia el aludido artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es al salario normal.
Con relación a la inclusión de la bonificación de fin de año y su complemento, señala el artículo 161 eiusdem, que los jubilados y pensionados recibirán la bonificación de fin de año, de lo que resulta la imposibilidad de incluir la bonificación en comento, como parte del sueldo base para calcular la jubilación, pues de lo contrario, produciría efecto sobre si (sic) mismo, en clara contravención al último aparte del parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Para mayor abundamiento, cabe citar la jurisprudencia de la Sala de Casación Social que ha sostenido en sentencia Nº 1680, del 30 de octubre de 2008 (caso: Amabilis Eduardo Lara Hernández contra Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela, C.A.N.T.V.), lo que a continuación se transcribe:
‘(Omissis)
En este sentido, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en decisión Nº 3.476, de fecha 11 de diciembre de 2003, dejó establecido que la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, invocándose la concepción de naturaleza alimentaría (sic) con que está investida dicha pensión, advirtiéndose inclusive que constitucionalmente está garantizada su equiparación al salario mínimo, toda vez que la misma permite al trabajador pensionado, por lo menos, la satisfacción de sus necesidades fundamentales y las de su núcleo familiar, dentro del principio de justicia social que informan al derecho del trabajo y a la seguridad social.
Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y al efecto, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas (sic) allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.
Por consiguiente, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, y acogiendo el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala en la sentencia Nº 1463, de fecha 29 de septiembre de 2006, se determina que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades ordenada por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva; y en consecuencia, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas.’ (Negrilla Tribunal)
Del análisis normativo y de la jurisprudencia anteriormente transcrita, se desprende que la inclusión de la bonificación de fin de año y su complemento, excede a los límites establecidos en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y así se decide.
Así mismo y en este orden de ideas, con el objeto de determinar la naturaleza del reclamado bono único de reconocimiento por méritos individuales, para ello debemos acudir a la norma contenida en el artículo 88 del mencionado Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual dispone que:
‘El Fiscal General de la República, con base a la disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar un bono único de reconocimiento por méritos individuales a los fiscales, funcionarios y empleados. El monto del indicado bono dependerá del resultado obtenido por el fiscal, funcionario y empleado, de acuerdo con las Normas de Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño…’. (Negrilla Tribunal)
Ahora bien, de la interpretación de la norma parcialmente transcrita se colige que el referidos bono está condicionado a la discrecionalidad del Jerarca, a la disponibilidad presupuestaria, y a los resultados de la evaluación, de allí que no puede aseverarse que dichas percepciones disfruten de la cualidad de regularidad y permanencia, en consecuencia se niega su inclusión como parte integrante del sueldo base del cálculo para determinar el monto de la jubilación, y así se decide.
Con relación a lo alegado por la recurrente, que se vulneró los porcentajes establecidos en el supra indicado artículo 138. Corre inserto en los folios trece (13) al quince (15) oficio de notificación Nº DSG 11.428 del 06 (sic) de marzo de 2007 y Resolución Nº 113 de fecha 15 de febrero de 2007, mediante la cual se otorgó el beneficio de jubilación a la hoy querellante, así mismo corre inserto en los folios veintisiete (27) al treinta y cinco (35) recibos de pagos. De tales documentos, se concluye que el beneficio en comento, se haría efectivo a partir de su notificación, es decir, el 06 (sic) de marzo de 2007, con veintiséis (26) años de servicios, con una asignación de Bs. 1.319.863,25; sin indicar el porcentaje que representa tal cantidad. Ahora bien, del análisis de los recibos de pagos se constata que el salario normal en los últimos 12 meses, son las siguientes:
Mes Bs
mar-06 1.201.202,83
abr-06 3.603.608,49
abr-06 621.713,00
may-06 1.337.727,83
jun-06 1.337.727,83
jul-06 1.337.727,83
ago-06 1.337.727,83
sep-06 1.337.727,83
oct-06 1.337.727,83
nov-06 1.337.727,83
dic-06 1.337.727,83
ene-06 1.401.227,83
feb-06 1.401.227,83
Total 18.930.802,62
Salario Promedio 1.577.566,89
Asignación Mensual 84% 1.325.156,18

Determinado lo anterior, se evidencia una diferencia a favor de la querellante. Por su parte, el artículo 160 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, establece que las variaciones de sueldo incidirán, en los montos o porcentajes en las jubilaciones y pensiones vigentes. En consecuencia, tenemos que el reajuste del monto de la jubilación es una consecuencia natural y lógica del derecho consagrado en el artículo 80 de la Constitución, el cual es un derecho humano fundamental concebido dentro de los beneficios sociales.
No obstante, a la doctrina aquí expuesta resulta imperativo para esta Juzgadora indicar, que de los autos que corren insertos en el presente expediente no consta entre otros aspectos el porcentaje de jubilación otorgada, así como los aumentos y/o variaciones (fecha y monto) de sueldos del cargo de Secretario I del organismo querellado. Ahora bien, en virtud de las disposiciones constitucionales que garantizan los derechos sociales de quienes han trabajado durante un prolongado lapso y, además, han cumplido la edad exigida en la Ley de carácter social respectiva y, en atención a las normas consagradas en la ley reguladora del régimen de pensiones y jubilaciones, considera esta sentenciadora que el Organismo está en el deber de realizar el reajuste de la pensión de jubilación, cada vez que ocurre un aumento del salario base en el cargo con el cual fue acordada la jubilación, por lo tanto, se declara procedente dicho reajuste, así se decide.
En consecuencia, ordena a FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA revisar y ajustar el monto de la jubilación en base a los cálculos aquí señalados, así como los aumentos de sueldos que se hayan producido a partir del seis (06) de marzo de 2007 a favor de los funcionarios activos, en la proporción correspondiente, de acuerdo al porcentaje con el cual fue jubilado, así como la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (su aporte del 15%) y el correspondiente (aporte del 15%) al Ministerio Público, los cuales deberán ser abonados en su cuenta particular, o haberes que posee como asociada en la Caja de Ahorro del Personal del Ministerio Publico.
A los fines de determinar el monto de las sumas que en definitiva le adeude el organismo querellado a la actora por los conceptos supra enumerados, se ordena practicar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana CARMEN RAMONA URBANEJA DE GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.297.955, asistida por la abogada Jualib Maza Márquez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 86.502, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Parcialmente Nulo la Resolución Nº 113, de fecha 15 de febrero de 2007, solo en cuanto al monto de la pensión de jubilación otorgada a la ciudadana CARMEN RAMONA URBANEJA DE GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.297.95, en consecuencia
Se ordena a FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA revisar y ajustar el monto de la jubilación en base a los cálculos aquí señalados, así como los aumentos de sueldos que se hayan producido a partir del seis (06) de marzo de 2007 a favor de los funcionarios activos, en la proporción correspondiente, de acuerdo al porcentaje con el cual fue jubilado, así como la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (su aporte del 15%) y el correspondiente (aporte del 15%) al Ministerio Público, los cuales deberán ser abonados en su cuenta particular, o haberes que posee como asociada en la Caja de Ahorro del Personal del Ministerio Publico
A los fines de determinar el monto de las sumas que en definitiva le adeude el organismo querellado a la actora por los conceptos supra enumerados, se ordena practicar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo”.

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de junio de 2009 se recibió de la Abogada Eira María Torres Castro, actuando en representación del Ministerio Público, el escrito de fundamentación al recurso de apelación de la decisión de fecha 25 de marzo de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando sus argumentos en los siguientes términos:

Denunció el vicio de incongruencia señalando que, “La sentencia impugnada, incurrió en el vicio de incongruencia al haber infringido lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la decisión excede los términos en que quedo planteada la controversia; originando dicha denuncia, su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem. (…) incurrió en un vicio formal de la sentencia, referido a la ultrapetita, que trajo como consecuencia la violación del derecho a la defensa del Ministerio Público al no poder tan siquiera esgrimir ningún alegato contra una cuestión que nunca fue planteada, esto es, una solicitud de revisión con respecto al porcentaje de la pensión…”.
Que “En tal sentido, en nombre del Ministerio Público se anexa marcado ‘B’ el Expediente Administrativo de Jubilación (…) mediante el cual se demuestra fehacientemente que el porcentaje aplicado corresponde al ochenta y cuatro por ciento (84%) del sueldo base para el cálculo de la pensión tal como lo determina el cuadro denominado ‘RECTIFICACIÓN DE JUBILACIÓN/JUBILACIÓN (sic) DE EMPLEADO’ (folio 33) cuando establece en la parte de los cálculos, que multiplica la base del cálculo de la pensión por el setenta y cinco (75%) que representa los veinte años de servicio requeridos en principio para otorgar el beneficio de la jubilación (…), a la que le suma la multiplicación de la misma base por seis veces, es decir seis años adicionales de servicio que cumplió la hoy querellante, por el uno y medio por ciento (1,5%), esto es un nueve por ciento (9%) adicional (…), a aquellos veinte años que constituyen dentro del Ministerio Público el mínimo del tiempo se servicio requerido para el otorgamiento de la jubilación de conformidad con lo previsto en los artículos 133 y 137 del Estatuto de Personal del Ministerio Público…” (Mayúsculas del original).

Que “En nombre de la Institución que represento, sostengo que el A-quo debió atender las facultades que le confiere la Ley como administrador de justicia, por cuanto, como director del proceso estaba obligado a examinar la pretensión de las partes en conflicto, facultades éstas que conllevan a velar que la Administración sujete en todo momento su actuación al ordenamiento jurídico (…) es por lo que solicito muy respetuosamente que el fallo recurrido sea anulado…”.

Con relación a la contestación del recurso interpuesto por la parte querellante opuso como defensas de fondo las siguientes: “En cuanto a la demostración, de que el bono de evaluación no debe ser incluido en el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, esta Representación debe alegar en primer término, que el artículo 139 del Estatuto de Personal de la institución, establece que el sueldo base para el cálculo que determina el monto de la jubilación, incluye todas aquellas remuneraciones que se hayan recibido de manera regular y permanente de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Que, “…en nombre del Ministerio Público debo señalar, que el Bono de Evaluación de desempeño, tiene su fundamento legal en el artículo 88 del Estatuto de Personal de la Institución, (…) así, resulta un bono que otorga el Fiscal General de la República en forma potestativa; que en el caso de otorgarlo, su monto dependerá del resultado obtenido por el funcionario de que se trate en la evaluación efectuada al efecto, la cual responde a las Normas de Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño…”.

Por lo tanto, alegó que, “…el Bono Único de Desempeño, no reúne las características de regularidad y permanencia propias del salario, y en consecuencia de ello no se incluye en el salario base para el cálculo de la pensión por concepto de jubilación, razón por la cual solicito a este honorable Tribunal que así se declare…”.

Que “…los jubilados de la Institución (…) perciben la bonificación de fin de año, por lo cual –sin duda alguna- este concepto una vez incluido en el sueldo base para determinar el monto de la jubilación, incide sobre sí misma, razón por la cual tal pedimento debe ser desechado por este honorable Tribunal, y así solicito sea declarado igualmente…”

Vistas las consideraciones anteriores solicito que, “…declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia anule el fallo dictado en fecha 29 de marzo de 2009, por el Tribunal Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) declare que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 113 del 15 de febrero de 2007, se encuentra ajustada a derecho; y, consecuencia declare SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta…” (Negrillas y Mayúsculas del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.


Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesta en fecha 2 de abril de 2009, por la Abogada Eira María Torres Castro, actuando en Representación de la Fiscalía General de la República contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.


V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional, a realizar las siguientes consideraciones sobre la presente controversia que se inició en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Carmen Ramona Urbaneja de García, debidamente asistida por la Abogada Jualib Maza Márquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.502, contra la Resolución Nº 113 de fecha 15 de febrero de 2007, otorgada por la ciudadana Ana Mercedes Páez Graffe de Rivas, Directora de Secretaría General mediante oficio Nº DSG-11.428.

Es preciso indicar que el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de marzo de 2009, dictó decisión con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Carmen Ramona Urbaneja de García, declarando Parcialmente Con Lugar la querella incoada; Parcialmente Nulo la Resolución Nº 113, de fecha 15 de febrero de 2007, solo en cuanto al monto de la pensión de jubilación otorgada a la ciudadana Carmen Urbaneja; Ordenó a la Fiscalía General de la República revisar y ajustar el monto de la jubilación en base a los cálculos allí señalados, así como los aumentos de sueldos que se hayan producido a partir del seis (06) de marzo de 2007 a favor de los funcionarios activos y Ordenó practicar una experticia complementaria del fallo.

En fecha 15 de junio de 2009, la Abogada Eira María Torres Castro, actuando en Representación del Ministerio Público presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación.

Denunció la Representación de la Fiscalía General de la República el vicio de incongruencia al haber infringido lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil por cuanto la decisión excede los términos en que quedó planteada la controversia. Agregó que “…en virtud de lo cual incurrió en un vicio formal de la sentencia, referido a la ultrapetita, que trajo como consecuencia la violación del derecho a la defensa del Ministerio Público al no poder tan siquiera esgrimir ningún alegato contra una cuestión que nunca fue planteada, esto es, una solicitud de revisión con respecto al porcentaje de la pensión…” (Negrillas de esta Corte).

En lo que respecta al estudio del vicio de incongruencia, es menester indicar que el mismo se encuentra especialmente regulado por lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto señala que toda sentencia debe contener una “decisión expresa, positiva y precisa”. La doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

Con respecto al vicio de ultrapetita o extrapetita alegado por la Representación Judicial del Ministerio Público, es menester indicar que estos forman parte del vicio de incongruencia positiva, que se presenta cuando el sentenciador en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial.

Cuando nos referimos a este vicio, es preciso indicar que el mismo se configura cuando el Juez en el dispositivo del fallo o en un considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre una cuestión no demandada o concede más de lo pedido, conllevando a la nulidad de la sentencia de que se trate, en los términos del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone que:

“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.

Por lo tanto, el sentenciador tiene el deber de decidir sobre todo lo alegado y probado en autos. Así, si el sentenciador en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.

Sobre este particular, la existencia de reiterada jurisprudencia patria ha establecido que el principio de congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.

Es oportuno para esta Corte hacer un repaso de lo alegado por la ciudadana Carmen Ramona Urbaneja de García, en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de verificar si el Juzgado Superior a quo incurrió en el vicio denunciado.

Evidencia esta Corte que en el Capítulo V del escrito recursivo, en relación al porcentaje de la pensión de jubilación, la parte recurrente expresó que:

“En el cálculo que el Ministerio Público realizó para determinar la Pensión de Jubilación de mi asistida, violó el contenido normativo de los artículos 133, 138 y 139 del Estatuto Personal del Ministerio Público, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)
Tal como se expresa en los Artículos 1,2 y 3 de la referida Resolución 113 del 15/FEB/07(sic), dicho beneficio comenzaría a regir a partir del 01 de Marzo (sic) de 2007, de tal manera que, para esa fecha, tomando en cuenta que registro fecha legal de ingrese (sic) como empleada del Ministerio Público, el 01 (sic) de mayo de 1981, entonces, habría cumplido totalmente y computados, veintiséis (26) años de servicio ininterrumpido como empleada. De allí que, el porcentaje sería de setenta y cinco por ciento (75%) más (1,5% x 6) por los seis (06) años que sobrepasé (sic) los veinte (20) de servicio, como lo indica el artículo arriba citado, por lo tanto sera 75%+9%=84%
EL PORCENTAJE DE LA PENSIÓN SERÁ DE OCHENTA Y CUATRO POR CIENTO (84%)…”

Al respecto, la decisión emanada del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 25 de marzo de 2009, estableció con relación a esta petición que:

“Con relación a lo alegado por la recurrente, que se vulneró los porcentajes establecidos en el supra indicado artículo 138. Corre inserto en los folios trece (13) al quince (15) oficio de notificación Nº DSG-11.428 del 06 de marzo de 2007 y Resolución Nº 113 de fecha 15 de febrero de 2007, mediante la cual se otorgó el beneficio de jubilación a la hoy querellante, así mismo corre inserto en los folios veintisiete (27) al treinta y cinco (35) recibos de pagos. De tales documentos, se concluye que el beneficio en comento, se haría efectivo a partir de su notificación, es decir, el 06 (sic) de marzo de 2007, con veintiséis (26) años de servicios, con una asignación de Bs 1.3193863, 25; sin indicar el porcentaje que representa tal cantidad. Ahora bien, del análisis de los recibos de pagos se constata que el salario normal [promedio] en los últimos 12 meses, [es de 1.577.566,89 y la asignación mensual 84% 1.325.156,18].
(…Omissis…)
Determinado lo anterior, se evidencia una diferencia a favor de la querellante. (…) resulta imperativo para esta Juzgadora indicar, que de los autos que corren insertos en el presente expediente no consta entre otros aspectos el porcentaje de jubilación otorgada, así como los aumentos y/o variaciones (fecha y monto) de sueldos del cargo de Secretario I del organismo querellado. Ahora bien, en virtud de las disposiciones constitucionales que garantizan los derechos sociales de quienes han trabajado durante un prolongado lapso y, además, han cumplido la edad exigida en la Ley de carácter social, (…) considera esta sentenciadora que el Organismo está en el deber de realizar el reajuste de la pensión de jubilación…” (Corchetes de esta Corte).


Evidencia este Órgano Jurisdiccional que la decisión parcialmente transcrita se pronunció únicamente sobre el alegato específico que realizó la ciudadana Carmen Ramona Urbaneja de García con relación al porcentaje de la pensión de jubilación, observando esta Corte que el Juzgado a quo verificó que existe una diferencia entre el monto indicado por la parte querellante, que es de bs. 1.319.863,25, y el monto que efectivamente le corresponde que es de bs. 1.325.156,18. No puede considerarse que esta mención constituya elementos que configuren el vicio de incongruencia positiva, pues es un derecho que posee todo jubilado a que se le reajuste su pensión de jubilación tomando en cuenta el porcentaje calculado de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Tomando en consideración que el derecho al reajuste de la pensión de jubilación es un derecho constitucionalmente consagrado en el artículo 80, en el cual se establece que:

“…El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. (…) Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social nos podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianos se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”.

Por lo tanto, el reajuste a la pensión de jubilación, implica un arreglo tomando en cuenta la variación del sueldo y el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenía el último cargo que desempeñó el jubilado.

Siendo que la ciudadana Carmen Ramona Urbaneja de García, se desempeñaba como Secretaria I en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, con competencia plena, laborando en dicha Institución por el transcurso de veintiséis (26) años de servicio ininterrumpidos, y tomando en cuenta que dicho personal se rige por el Estatuto de Personal del Ministerio Público el cual consagra en su artículo 138 lo siguiente:

“La asignación mensual, por concepto de jubilación será de un setenta y cinco por ciento (75%), como mínimo, del sueldo promedio devengado por el fiscal, funcionario o empleado durante su último año de servicio.
Este porcentaje será incrementado en uno y medio (1,50%) por cada año que sobrepase los veinte años de servicio mínimo exigido por el artículo 133, hasta un tope del noventa por ciento (90%)”. (Negrillas de esta Corte).

En el mismo sentido, el artículo 160 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, establece lo siguiente:
“Las variaciones de sueldo decretadas por el Ejecutivo Nacional o las acordadas por disposición del Fiscal General de la República, para los fiscales, funcionarios y empleados del Ministerio Público, incidirán, en los mismos montos o porcentajes, en las jubilaciones y pensiones vigentes.
En caso de haberse producido alguna variación de la respectiva jubilación o pensión, las variaciones posteriores se calcularán sobre el monto de la última de ellas”.

Es de hacer notar que el citado artículo, comporta básicamente es un ajuste a la pensión de jubilación, pues la variación del sueldo implica reajustar el mismo, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenía el último cargo que desempeñó el jubilado.

Mirado el asunto desde el punto de vista del justiciable, éste puede requerir del ente público de que se trate la realización de la actividad prevista como supuesto de hecho de la norma, para poder aspirar a la consecuencia jurídica que no es otra que la modificación o ajuste del monto de la pensión de jubilación.

Por lo tanto, se concluye que la decisión no incurrió en el vicio denunciado, pues se encuadra dentro de los límites legalmente establecidos, al ser el reajuste de la pensión de jubilación un derecho constitucionalmente consagrado al igual que en la normativa especial que rige a los funcionarios que laboran el Ministerio Público. Evidenciando esta Corte que el Juzgado a quo no se excedió más allá de lo alegado y probado en autos. Así decide.

En consecuencia, tomando en consideración todo lo antes expuesto, se declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la Abogada Eira María Torres Castro, en fecha 15 de junio de 2009, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de marzo de 2009. Por lo tanto, se confirma la decisión dictada por el Juzgado a quo.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 2 de abril de 2009, interpuesto por la Abogada Eira María Torres, actuando con el carácter de Representante Judicial de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra la decisión de fecha 25 de marzo de 2009 que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana CARMEN RAMONA URBANEJA DE GARCÍA, debidamente asistida por la Abogada Jualib Maza Márquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.502.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Eira María Torres Castro actuando con el carácter de Representante Judicial de la parte querellada.

3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de marzo de 2009.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,


MARISOL MARÍN R.


El Secretario,



IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-000606
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,