TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000569

En fecha 27 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TSSCS-0582-2012 de fecha 24 de abril de 2012, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Juan Torres y Olena Colombani, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 90.687 y 90.686, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARIANA MARGARITA ALFONZO CABALLERO, titular de la cédula de identidad Nº 5.073.774, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en fecha 24 de abril de 2012 en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de abril de 2012, por la Abogada Josmarí Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 3.693, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 20 de marzo de 2012, mediante la cual declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

En fecha 3 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 23 de mayo de 2012, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día tres (3) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 7, 8, 9, 10 ,14, 15, 16, 17, 21 y 22 de mayo de dos mil doce (2012)…”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 24 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Olena Colombani, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento en la presente causa.

En fecha 19 de julio de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 15 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Juan Torres, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fechas 14 de enero y 20 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Olena Colombani, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS.

En fecha 4 de agosto de 2011, los Abogados Juan Torres y Olena Colombani, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Mariana Margarita Alfonzo Caballero, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que, “…la ciudadana MARIANA MARGARITA ALFONZO CABALLERO, supra identificada, hasta el momento en que ocurrió su destitución, se desempeñaba como INGENIERO JEFE V, adscrita a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía Libertador, por lo cual, es la legitimada activa para interponer la presente Querella contra el Acto Administrativo de Destitución dictado en su contra, de fecha 10 de marzo de 2011, y notificado por Cartel en prensa, en fecha 2 de junio de 2011, ya que tiene interés personal, legítimo y directo en esta acción…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…en el Procedimiento Administrativo que se abrió contra la querellante, y que se expresó en el Expediente signado con el No. 052-2010, del cual nos dieron copia certificada, se puede constatar la violación flagrante del Artículo 49 Constitucional (el debido proceso), del Artículo 89, numerales 7 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, por supuesto, como consecuencia de haber infringido las dos normas previamente señaladas, el Acto Administrativo de Destitución de la querellante, es nulo de forma absoluta, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “…la notificación de la destitución de la Funcionaria Mariana Alfonzo fue hecha a través de un diario gratuito denominado ‘DIARIO CIUDAD CCS, Revolución a Diario’, de circulación en el Área Metropolitana de Caracas. Sin duda alguna que dicho diario tiene una circulación muy limitada, pues tiene poco tiraje; esto contradice lo previsto en el Artículo 76 de la L.O.P.A (sic), que ordena la notificación del acto a través de una publicación en un diario de mayor circulación de la entidad territorial. Como consecuencia de esto, resultó muy difícil y casi accidental, que la accionante o funcionaria destituida se enterara de dicha notificación…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el texto del Cartel de Notificación publicado en el Diario antes señalado, no cumple con los requisitos para la validez de una notificación de un acto administrativo, de acuerdo con las exigencias que debe tener toda resolución, tal como lo establece el Artículo 18, numeral 5 de la LOPA (sic), pues, en el texto de la notificación de marras, omitieron señalar los hechos que dieron origen a la sanción. En ese sentido, el Cartel de Notificación que cursa repetido en tres oportunidades y sin firma, en los folios ochenta y siete (87), ochenta y ocho (88) y ochenta y nueve (89) del expediente administrativo, y que posteriormente fue publicado, no señaló los hechos por los cuales fue investigada la funcionaria y posteriormente destituida de su cargo, el cual venía desempeñando durante los últimos 23 años de manera continua…” (Negrillas de la cita).

Que, “Como consecuencia de lo anterior y considerando que la Administración en este caso violó el debido proceso establecido en el Artículo 49 de la Constitución cuando sustanció irregularmente el Expediente Administrativo; que el Cartel de Notificación dirigido a la funcionaria Mariana Alfonzo no se publicó en un DIARIO DE MAYOR CIRCULACIÓN NACIONAL, y en la medida en que no señalaron en esa publicación los hechos que dieron origen a la destitución haciendo inmotivado el acto administrativo, éste resulta nulo, de nulidad absoluta, de conformidad con el Artículo 19, numeral 1, de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

Que, “…por ser un Acto Administrativo nulo de manera absoluta, solicitamos al Tribunal respetuosamente, ‘ab initio’, que anule dicho Acto Administrativo de Destitución y restituya al cargo que venía ejerciendo de Ingeniero y, en la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas del Municipio Libertador, a la Funcionaria Arq. Mariana Margarita Alfonzo Caballero. Además, considerando que las violaciones a los Derechos Constitucionales en este caso son tan evidentes, solicitamos MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO y que la Funcionaria sea reintegrada de inmediato a su cargo, mientras se decide sobre si procede o no su destitución…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “El Procedimiento Administrativo comenzó mediante comunicación suscrita por el Ing. Sergio Sánchez, Director de Control Urbano, dirigida al Director de Recursos Humanos Dr. Carlos Alexis Castillo, en la que le solicita a éste que abra un Procedimiento Administrativo Sancionatorio o una averiguación disciplinaria a la ciudadana Mariana Alfonzo, por presuntamente estar incursa en una causal de destitución, dado que la misma había llegado tarde a su lugar de trabajo los días 7, 8, 11, 13 y 14 de octubre de 2010. La referida misiva fue acompañada de controles de asistencia en las que se puede ver claramente que, ciertamente, la querellante en los días señalados, llegó tarde un promedio de quince (15) a treinta (30) minutos; sin embargo, también se evidencia de dichos controles que al final de la jornada, la trabajadora no terminaba sus labores a las 4:30 p.m., hora de salida, sino que compensaba largamente hasta con una (01 (sic)) hora de trabajo adicional. A esto se agrega que la Funcionaria reside en San Antonio de Los Altos y, para lograr llegar a las 8:30 am a su lugar de trabajo, como regularmente sucedía, salvo esos cinco (5) días, ésta debía salir de su casa a las 5 a.m., tal como lo hizo durante los veintitrés (23) años que laboró para la Alcaldía, pues, es público y notorio el consuetudinario tráfico infernal de la Carretera Panamericana y de la Autopista Valle-Coche…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Esta última observación, no la hacemos a título de justificación, sino que es un elemento de equidad que debió tomar en cuenta la Administración al momento de abrir un procedimiento sancionatorio a la Funcionaria y de destituirla. A esto se agrega que, dos (2) de los días en que llegó un poco tarde, lo hizo por razones de salud, ya que demostró y así consta en el Expediente Administrativo en los folios cinco (5) y ocho (8), que fue atendida por la Odontóloga Dra. Rosmary Rodríguez, en citas previamente programadas…”.

Que, “…para preservar la estabilidad de los Funcionarios Públicos, la Administración pudo hacer un llamado de atención a la trabajadora y, en última instancia, imponer una sanción menos gravosa, que respetara por sobre todas las cosas los derechos de la Funcionaria y posibilitara a la Alcaldía del Municipio Libertador seguir contando con los aportes y el servicio de una profesional con tal amplia trayectoria y experiencia. Así como utilizaron para fundamentar la destitución del Artículo 86, numeral 2 de la LEFP (sic), en concordancia con el Artículo 33, numeral 3, eiusdem, pudieron perfectamente fundamentar una sanción que respetara la estabilidad de la querellante con los Artículos 83, numeral 1, en concordancia con el Artículo 33, numeral 3, ambos de la LEFP (sic), pues, en este caso, lo que se produjo fueron unos pocos retardos, cinco (5), que de ninguna manera justificaban la desproporción de la medida tomada en su contra como lo fue su destitución…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…para el momento en que la Funcionaria Mariana Alfonzo fue destituida, estaba enferma debido a toda la gran presión a la que estaba siendo sometida; se encontraba de reposo médico, avalado y homologado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Estas constancias de reposo e informes médicos serán consignadas en la oportunidad procesal correspondiente. Según esto, el Procedimiento Administrativo debió suspenderse hasta tanto se reincorporara la Funcionaria a su trabajo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Por todas las razones antes señaladas, en este caso se justifica que el Tribunal dicte MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO DE DESTITUCIÓN, mientras dure el juicio. Decimos que se justifica, pues, tal como hemos visto, las violaciones a los derechos Constitucionales y Legales aquí han sido flagrantes-y escandalosas. La Administración no actuó de acuerdo con el Principio de Legalidad previsto en el Artículo 137 de la Constitución Nacional…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En cuanto a los extremos previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, están llenos en este caso, pues, la Funcionaria, en la medida en que tiene un interés legítimo, personal y directo y que ha sido afectada en su estabilidad laboral, por el acto írrito de destitución, tiene ‘buen derecho’ o ‘Fumus Bonis Iuris’ y en relación con el ‘Periculum in Damni’ estaría expresado por la violación incuestionable de los derechos constitucionales de la demandante que ha sido sancionada por unos hechos que de ninguna manera justifican una destitución, medida ésta, a todas luces, desproporcionada y tomada en un Procedimiento Administrativo inconstitucional e ilegal. Por las razones alegadas, solicitamos al Tribunal dicte MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO DE DESTITUCIÓN, y sea restituida de inmediato la querellante a su puesto de trabajo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó que “Por todas las razones de hecho y Derecho es que solicitamos al ciudadano Juez (a) se declare CON LUGAR la Querella Funcionarial y como consecuencia de ello, decrete LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN de la Funcionaria MARIANA MARGARITA ALFONZO CABALLERO, ya identificada, y que el efecto de dicha nulidad sea la REINCORPORACIÓN DE NUESTRA PATROCINADA al Cargo de INGENIERO JEFE V, adscrita a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía Libertador, que venía desempeñando. Así mismo, solicitamos que ordene el pago de los salarios y todos los demás beneficios laborales dejados de percibir por la Funcionaria, desde el momento en que fue destituida, hasta su efectiva reincorporación al cargo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita)

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 20 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“Al revisar el expediente administrativo disciplinario que consta en autos se observa a los folios 87 y 88 Oficio S/n y S/f, suscrito por el Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas (E), mediante el cual se ordena la remisión del expediente Nº 052-2010, a la Consultoría Jurídica del Departamento del Alcalde a los fines que opinara sobre la procedencia o no de la destitución de la ciudadana Mariana Alfonzo. Asimismo se evidencia del cuerpo del Oficio de notificación Nº URLYA-00482, de fecha 21 de marzo de 2011, que se remitió el expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica, se concluyó que el procedimiento disciplinario se encontraba plenamente ajustado a derecho.
Por otra parte, debe destacarse que el numeral 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé la oportunidad para la remisión del expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica, al estipular que: Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria pública se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica (…) a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. Dicho dictamen dictado u opinión emitida por el departamento jurídico o consultoría de un ente u organismo de la administración pública es de carácter consultivo o de asesoría jurídica interorgánica, y no de naturaleza vinculante para proferir la decisión definitiva, en consecuencia no resulta obligante para la autoridad.
En atención a ello, al evidenciarse el cumplimiento de la fase de remisión y opinión del expediente a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y en observancia al carácter consultivo de su dictamen, se debe concluir que la Administración no vulneró la garantía del debido proceso ni omitió lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ello debe desestimarse la denuncia por infundada. Así se decide.
En relación a la presunta vulneración del numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora observa que dicha disposición se refiere a la oportunidad para que el órgano administrativo dicte la decisión, la cual se debe proferir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al dictamen de la consultoría jurídica, la cual será notificada al afectado, con la indicación del recurso que procede, el tribunal competente y el lapso para ello. Así las cosas, en primer término debe advertirse que el argumento inicial de la parte no tiene relación alguna con dicho numeral, sin embargo, se analizará el cúmulo probatorio a los fines de corroborar el cumplimiento de dicha actuación procedimental. Se observa entonces a los folios 125 al 127 del referido expediente, Resolución Nº 85 de fecha 10 de marzo de 2011, contentiva de la decisión destitutoria emitida por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde y al folio 90, cartel de notificación publicado en el diario ‘CARACAS CCS’, en fecha 2 de junio de 2011, donde se señaló el recurso que procedía, la jurisdicción competente y el lapso que tenía para interponer dicho recurso. Visto tal actuación se evidencia que la Administración dio cumplimiento a lo establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto no se detectó transgresión alguna. Así se decide.
La parte querellante denunció la transgresión del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurada cuando la autoridad sancionatoria, libró un cartel en un periódico de escasa circulación (Diario Ciudad Ccs) desconociendo las normas funcionariales, que pauta la notificación a través de un cartel en un periódico de mayor circulación de la localidad y cuando incumplió los requisitos de validez de la notificación al omitir el hecho que originó la sanción y la trascripción íntegra del acto hoy impugnado.
Ahora bien, del examen de las actas que constan al expediente disciplinario, se observa que la Administración una vez que agotó la notificación personal – (sic) folios 128 y 129-(sic) se vio en la obligación de practicar la notificación de la querellante por carteles, en virtud de la infructuosidad de la notificación personal, todo en atención a lo previsto en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Pero es el caso que la parte querellante cuestiona el diario donde se publicó la decisión, bajo el fundamento que la Administración estaba compelida a publicar el cartel de notificación ‘en un periódico de mayor circulación de la localidad’.
Al revisar el carácter del Diario Ciudad CCS, se observa que tal medio de impresión cubre la localidad del territorio geográfico supervisado del querellado, y además de ello, detenta un tiraje de alta circulación gratuita, contempla un contenido variable de rasgo social, y su publicación consta, inclusive, a través de medios tecnológicos avanzados como la Internet (Véase versión digital publicada en la siguiente dirección http://www.ciudadccs.org.ve/). En consecuencia, debe concluirse que la notificación realizada mediante cartel en un periódico de profusa circulación se ajustó a lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Referente al segundo supuesto de la denuncia debe indicarse que si bien el cartel librado a efectos de notificar a la querellante de la decisión no contiene aspectos de la Resolución Nº 423, tales como los ‘CONSIDERANDO’, sino la trascripción de lo esencial del acto por cuestiones de diagramación y espacio de la edición del diario, precisó la causal de destitución increpada en contra del querellante y los puntos explicativos fundamentales a los efectos que la misma pudiera cuestionar por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa el acto; actuación que contraría los preceptos legales, no obstante, tal omisión no impidió al actor que tuviera pleno conocimiento de la decisión tomada, y notificada en forma defectuosa y hasta ilegal, la cual cumplió su fin que no es otro que poner al conocimiento de la parte querellante de la decisión disciplinaria a los efectos de ejercer su derecho a la defensa, el cual ejerció efectivamente cuando interpuso el recurso que hoy se decide; así que cualquier error que existiera fue subsanado por el querellante. En virtud de ello, y dada la improcedencia de los argumentos que sustentan la presente delación, este Tribunal desecha la denuncia de la querellante por encontrarla manifiestamente infundada. Así se decide.
No obstante lo anterior, la parte querellante hizo mención de manera genérica en su escrito recursivo, de su estado de reposo médico para la oportunidad en la cual fue notificada del acto destitutorio, suficientemente avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón para suspender el procedimiento hasta que se reincorporara a sus funciones.
(…)
En atención al criterio de la Corte, la Administración debe esperar el cese de la suspensión de la relación de empleo público por la culminación del reposo médico para proceder a la práctica de la respectiva notificación del acto dictado, en virtud que este estado no afecta la validez del mismo sino su eficacia.
Ahora bien, al revisar las actas que conforman el expediente se observa que en efecto para cuando fue acordada la destitución mediante Resolución Nº 85 de fecha 10 de marzo de 2011, de la hoy querellante, esta se encontraba de reposo médico conforme a los certificados de incapacidad suficientemente avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), y debía reintegrarse a su sitio de trabajo el 24 de junio de 2011, con motivo de ello, en caso de proceder la nulidad solicitada por la hoy querellante, deberá iniciar el lapso para el cálculo de los salarios dejados de percibir desde el 10 de marzo de 2011, en el entendido que debió suspenderse su notificación hasta tanto se reincorporara después de culminado su reposo médico. Así se decide.
Por otra parte, denunció el quebrantamiento del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la aplicación de la sanción más gravosa sin tomar en consideración que los hechos no ameritaban la imposición de la medida de destitución sino una amonestación escrita y los veintitrés (23) años de servicio ininterrumpido.
Para resolver este punto se hace necesario realizar algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales de importancia en cuanto al principio cuestionado:
Tal como lo ha entendido la doctrina procesal, el régimen sancionatorio prevé para la aplicación de las sanciones disciplinarias, un sistema de nivelaciones vinculadas a la gravedad o no del tipo de acción u omisión del funcionario público. Es por ello que el principio de proporcionalidad delimita la potestad sancionatoria de la Administración y la obliga a adecuar la actuación u omisión del funcionario a la sanción preestablecida.
(…)
De acuerdo con lo apuntado por la Corte, el principio bajo análisis presupone, en el sistema sancionatorio, que necesariamente deba existir una correcta adecuación entre la sanción que se adopte y la actuación u omisión del funcionario; para ello, la Administración debe apreciar los hechos conjuntamente con el tellos normativo antes de aplicar la respectiva sanción.
Ello además presupone una correcta ponderación de las circunstancias que rodean el caso para determinar qué medida se ajusta más al fin de la propia actividad administrativa; esto conlleva a plantear que la proporcionalidad es una guía que sirve a la administración para sancionar de acuerdo con la gravedad del hecho u omisión generadora del daño.
Ahora bien, establecidas las anteriores delaciones, pasa este Juzgado a analizar las circunstancias del caso concreto, que se desprenden de las actas cursantes a los autos, con el objeto de corroborar si la medida sancionatoria es proporcional a los hechos imputados:
Así se observa que constan a los folios 47 al 53 del expediente judicial principal, Controles de Asistencias, llevado por la Coordinación de Asistencia de Trámites y Seguimiento de Obras, de fecha 5, 7, 8, 11, 13, 14 y 19 de octubre de 2010, donde aparece reflejada la hora de entrada y salida de la ciudadana Mariana Alfonzo, quien desempeñaba el cargo de Ingeniero Jefe V adscrita a la Dirección de Control Urbano de la alcaldía Libertador.
Se evidencia a los folios 6 y 61 del referido expediente, Acta de declaración de testigos de fecha 2 de noviembre de 2010, de la ciudadana Marlín Solórzano, titular de la cédula de identidad Nº 17.966.531, en su condición de Analista de Personal III, quien se encuentra de comisión de servicios y ocupa el cargo en la actualidad de Jefe del Área de personal de la Dirección de Control Urbano, la cual ratificó el contenido del Acta levantada en fecha 21 de octubre de 2010, mediante la cual se dejó constancia de los retardos injustificados de la actual querellante.
A los folios 62 al 63 del expediente principal, se observa Acta de declaración de testigos, de fecha 2 de noviembre de 2010, de la ciudadana Ambar Quaglia Guzmán, titular de la cédula de identidad Nº 14.388.847, en su condición de Asistente del Jefe de Personal, la cual ratificó el contenido del Acta levantada en fecha 21 de octubre de 2010, mediante la cual se dejó constancia de los retardos injustificados de la actual querellante.
Se observa a los folios 64 al 65 del expediente principal, se observa Acta de declaración de testigos, de fecha 2 de noviembre de 2010, del ciudadano Silfredo Vera Grateron, titular de la cédula de identidad Nº 7.929.596, en su condición de Coordinador del Área Legal de la Dirección de Control Urbano, quien ratificó el contenido del Acta levantada en fecha 21 de octubre de 2010, mediante la cual se dejó constancia de los retardos injustificados de la actual querellante.
Al folio 102 del mencionado expediente, suscritas por los ciudadanos Marlin Solórzano. Ambar Quaglia y Silfrido Vera, mediante la cual se dejó constancia que la ciudadana Mariana Alfonzo incurrió en retardos injustificados los días 7, 8, 11, 13 y 14 de octubre de 2010.
Al examinar dichos medios de prueba, se observan los siguientes puntos de interés: i- Los hechos investigados se circunscriben a los días 7, 8, 11, 13 y 14 de octubre de 2010 y se deduce de los controles de asistencia que el día 7 de octubre de 2010, su hora de entrada fue a las 8:50 a.m., de veinte (20) minutos de retraso, ya que su hora de entrada era de 8:30 a.m.; el día 8 de octubre de 2010, registró su entrada a su sitio de trabajo a las 9:00 a.m., con un retraso de treinta (30) minutos; el 11 de octubre de 2010, registró su entrada a las 9:00a.m., con un retraso de treinta (30) minutos; en fecha 13 de octubre de 2010, registró su entrada a las 8:46 a.m., con un retraso de dieciséis (16) minutos y el 14 de octubre de 2010, registró su entrada a las 9:15 a.m., con un retraso de cincuenta (50) minutos; ii- Que tres (3) funcionarios adscritos al Área de Control Urbano dejaron constancia mediante Acta de fecha 21 de octubre de 2010 -ratificada por los mismos en las declaraciones rendidas el 2 de noviembre de 2010- de los retardos injustificados los días imputados a la hoy querellante.
Por otra parte, la querellante en sede administrativa promovió las siguientes documentales:
-Al folio 99 del expediente judicial principal, figura Constancia de Asistencia, de fecha 8 de octubre de 2010, expedida por la Dra. Rosemary Rodríguez, C.O.V. 15501, Centro Odontológico Las Américas, a través de la cual deja constancia que: ‘…durante el día de hoy fue atendida la paciente Mariana Alfonzo de C.I. 5073774 a quien se le realizó la primera (sic) sesión de endodoncia multiradicular del 26 del.’
-Se evidencia al folio 100 del expediente judicial principal, Constancia de Asistencia, de fecha 14 de octubre de 2010, expedida por la Dra. Rosemary Rodríguez, C.O.V. 15501, Centro Odontológico Las Américas, a través de la cual deja constancia que: ‘…durante el día de hoy fue atendida la paciente Mariana Alfonzo de C.I. 5073774 a quien se le realizó una la culminación de endodoncia multiradicular del 26.’
Así las cosas, se observa de la lectura de dichas constancias que no reflejan la hora exacta en la que se realizó la consulta, ni el sello de recibido de la Dirección de Control Urbano en señal de haber notificado a su superior de manera oportuna su retraso los días 8 y 14 de octubre de 2010 y de eso modo justificarlo; no obstante, se deduce que presentadas en la oportunidad de promoción de pruebas en sede administrativa solamente, lo cual, per se, no tiene ningún valor probatorio ya que con ellas no logró justificar de manera oportuna los días 8 y 14 de octubre de 2010.
De lo anterior se concluye que la querellante no logró justificar ni los retrasos o retardos en la llegada a su sitio de trabajo los días 8 y 14 del mes de octubre de 2010, así como tampoco los días 7, 11 y 13 del mismo mes y año, imputados a ésta por la administración y que acarreó la aplicación de la sanción más gravosa como lo fue su destitución. No obstante, considera quien aquí suscribe que debe corroborarse si el incumplimiento del horario de trabajo efectivamente constituye legislativa y jurisprudencialmente una causal de destitución como lo dispuso la Administración en el caso bajo estudio.
En este contexto, resulta acertado citar un extracto de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, en fecha 5 de octubre de 2010, sobre el carácter del incumplimiento de uno de los deberes inherentes al cargo, como lo es el cumplimiento del horario de trabajo:
(…)
En atención al criterio expuesto, el ejercicio de las funciones públicas implica el cumplimiento de ciertos deberes de carácter ineluctable, pues su desacato deriva en la imposición de correctivos necesarios para el óptimo desempeño de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En el marco del régimen sancionatorio, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la amonestación y la destitución como potestades sancionatorias de la Administración ante el incumplimiento de los deberes del funcionario. Así, señala la decisión in commento que el incumplimiento reiterado del horario de trabajo, una vez repasadas las causales de amonestación escrita contempladas en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se encuentra expresamente señalada como una causal de amonestación, así como tampoco se encuentra establecida como una causal de destitución, conforme a las causales del artículo 86 eiusdem; sin embargo, por constituir éste uno una de las tantas obligaciones de los funcionarios públicos, la Corte señaló la viabilidad de la aplicación de sanciones disciplinarias para el funcionario infractor, a tenor de lo previsto en el numeral 1 del artículo 83 eiusdem.
Siendo esto así, considera este Tribunal que la administración podía haber utilizado su poder correctivo antes que el sancionatorio a los efectos de enrumbar la conducta de la querellante, lo contrario evidencia en el caso concreto la falta de proporcionalidad entre la conducta desplegada por la funcionaria y la sanción impuesta.
En consecuencia, ante conductas que debilitan los deberes y obligaciones debe aplicarse, en principio y dependiendo de la gravedad y reiteración de la falta, los correctivos necesarios y luego la aplicación definitiva de la sanción para depurar la Administración Pública de personas que no respetan y cumplen con sus deberes y obligaciones y no se encuentra comprometidos con la función pública.
En consideración a las ideas planteadas, esta Juzgadora considera forzoso declarar la nulidad del acto administrativo hoy impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Carta Magna en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por ende, ordenar la reincorporación de la ciudadana Mariana Alonzo al cargo desempeñado o a otro de igual o superior jerarquía par el cual reúna los requisitos. Así se decide.
En virtud de la anterior declaratoria, resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre cualquier otra denuncia alegada. Así se decide.
En cuanto al pago de los salarios dejados de percibir, y como se estableció con anterioridad, el cálculo de éstos deberá realizarse desde el 10 de marzo de 2011, fecha en la cual se dictó la Resolución Nº 85, mediante la cual se decidió destituir a la actual querellante hasta su efectiva reincorporación conjuntamente con los demás beneficios laborales que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
A los efectos del cálculo de las cantidades adeudadas, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En mérito de los anteriores razonamientos, debe declararse CON LUGAR la presente querella, como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera da de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 20 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“…Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el día 3 de mayo de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación ejercido, exclusive, hasta el día 22 de mayo de 2012, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que la parte actora no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de abril de 2012, por la representación judicial de la parte querellada. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 20 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de abril de 2012, por la Abogada Josmarí Marín, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por los Abogados Juan Torres y Olena Colombani, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARIANA MARGARITA ALFONZO CABALLERO.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2012-000569
MEM/