JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2013-000042

En fecha 28 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, remitió cuaderno separado contentivo de las medidas cautelares innominadas y de suspensión de efectos solicitadas conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por los Abogados Andreina Ostos Rosales y Ricardo Falcón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 33.568 y 95.921, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TAVSA, TUBOS DE ACERO DE VENEZUELA, S.A. contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº 0115, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, en fecha 26 de marzo de 2009.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2013, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual: 1) admitió la demanda de nulidad interpuesta; 2) ordenó notificar a los ciudadano Fiscal General de la República, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y Procurador General (E) de la República; 3) acordó abrir y remitir el presente cuaderno separado a esta Corte, a los que se dictara la decisión correspondiente en relación a la cautelar solicitada y 4) ordenó solicitar el expediente administrativo del caso al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En fecha 30 de mayo de 2013, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 5 de mayo de 2009, los Abogados Andreina Ostos y Ricardo Falcón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TAVSA, Tubos de Acero de Venezuela, S.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto el acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0115, de fecha 26 de marzo de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat, con base en los siguientes alegatos:

Indicaron que, “En fecha 30 de marzo de 2009 fue notificado a TAVSA (sic) el acto administrativo de contenido tributario, signado con el número 0115, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat fechado del 26 de marzo de 2009 (…) en el cual se confirma el criterio de la misma gerencia del BANAVIH (sic) según el cual TAVS (sic) es supuesta y negadamente deudora de una ‘diferencia de cotizaciones aportes’ dejada de enterar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV en lo sucesivo) correspondiente a todos los meses transcurridos entre enero de 2003 a junio de 2008, ambos inclusive, por la suma de Bs. F. (sic) 534.026,46 y la cantidad de Bs.F. (sic) 166.856,99 por concepto de ‘rendimientos’ supuesta y negadamente generados por tales diferencias de aportes, todo lo cual arroja un total determinado de Bs. 700.883,45 (diferencias de aportes y rendimientos)...” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “El mencionado criterio se desprende del contenido de la siguiente cadena de actos administrativos;
• Acto administrativo de contenido tributario signado con el número 0002 y su Cuadro Demostrativo Anexo, emanado de la misma Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) fechado del 08 de enero de 2009 (…)
• Acta de Fiscalización Nº 01, del 23 de Septiembre de 2008 (…)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En virtud que el ACTO RECURRIDO (y sus actos complementarios) lesiona los derechos e intereses de nuestra representada (…) incidiendo tal determinación a los efectos del otorgamiento de las futuras solvencias trimestrales del BANAVIH (sic) que constituyen requisitos necesarios (exigidos por las normas respectivas) para efectuar trámites y / o mantener actualizados los registros ante otros organismos (i.e., ante la Comisión de Administración de Divisas –CADIVI-) que permiten a TAVSA (sic) el desempeño normal de sus actividades y suplir al mercado nacional de los bienes que produce (por cuanto constituye el único proveedor nacional de tubería sin costura para la industria petrolera), nuestra representada ejerce contra EL ACTO RECURRIDO, así como contra los actos donde se complementa la voluntad y juicio administrativos (…) el recurso contencioso tributario…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Arguyeron que, “La naturaleza jurídica de las cotizaciones / aportes exigidas por los artículos 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (LV y PH) (sic) y 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (LRPVH) (sic) es la de un tributo y concretamente en la especie tributaria de contribución parafiscal; así han sido consagrada por el derecho positivo venezolano y por nuestro Máximo Tribunal, como se evidencia de lo dispuesto por los artículos 104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (LOSSS (sic) en lo adelante) aplicable a los ejercicios bajo estudio, en concordancia con el artículo 111 eiusdem, ley está que tiene carácter ‘marco’ en lo que respecta al régimen integral venezolano de seguridad social, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y que desarrolla directamente los principios y derechos constitucionales consagrados por los artículos 82, 83 y 85 entre otros, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV en lo sucesivo) y muy especialmente el artículo 86 de dicho texto constitucional…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Señalaron que, “EL ACTO RECURRIDO, en franca contradicción con el criterio múltiples veces reiterados por los tribunales nacionales, y esbozando argumentaciones que podrían ser consideradas temerarias, sostiene que luego de seis años de jurisprudencia pacífica y no contradictoria, no le queda del todo claro el carácter tributario de las contribuciones al FAOV (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En este sentido, sostiene el ACTO RECURRIDO (…) en cuanto a la aplicación del Código Orgánico Tributario, es preciso indicar algunas diferencias del ahorro habitacional como una contribución parafiscal, para ello se cita al autor Belisario Villegas en su libro ‘Curso de Finanzas, derecho financiero y tributario’ señala que la Contribución Parafiscal es una exacción parafiscal y su recaudación es realizada por organismos públicos, el monto correspondiente no pasa a engrosar la masa del tesoro nacional pero si forma parte de los ingresos del organismo recaudador, integrando parte de su patrimonio y reafirma en su mismo tratado que para Morselli (…) las exacciones parafiscales no son tributos debido a que su carácter responde a exigencias económicas-sociales” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…tanto la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social como la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat fueron modificadas el 31 de julio de 2008. Siendo que los períodos fiscalizados van de Enero (sic) 2003 a junio 2008, las nuevas leyes no pueden ser aplicadas al caso bajo estudio (ni su intención legislativa plasmada en sus exposiciones de motivos). Sin embargo, como se indicó anteriormente en relación a temeridad argumental del BANAVIH (sic), su Gerencia de Fiscalización procede a invocar la ‘exposición de motivos’ de leyes dictadas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos imponibles para sostener sus interpretaciones a la ocurrencia de los hechos imponibles para sostener sus interpretaciones de la legislación anterior y aplicable por razones temporales. Al contrario de lo sostenido por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic), invocar una ley nueva, con nueva redacción que tiene como principal objetivo eliminar el carecer tributario de los aportes al FAOV (sic) no hace más que confirmar que, bajo la legislación anterior (que es la aplicable a nuestro caso), dichos aportes sí tienen carácter tributario” (Mayúsculas de la cita).

Manifestaron que, “…de conformidad con los criterios de nuestro más alto tribunal, así como para mantener la uniformidad de la jurisprudencia de instancia, expresamente solicitamos a su despacho reconozca la naturaleza tributaria del acto contenido en EL OFICIO, y en tal sentido, esta consideración surta el efecto correspondiente en el presente procedimiento, en especial (…) a la eficacia del acto, la tramitación del recurso el cómputo de los lapsos pertinentes, etc. De conformidad con los artículos 259 y siguientes del COT (sic), como en efecto así solicitamos que lo declare en esta sede judicial” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Agregaron que, “En aplicación de los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia y encontrándonos dentro de los supuestos indicados en los artículos 55 y 60 del COT (sic) antes transcritos, y tomando en consideración la fecha de notificación de EL OFICIO (23 de septiembre 2008), exponemos lo siguientes; En primer lugar, no ha existido actividad del BANAVIH tendiente a exigir el cobro de los conceptos referidos en LOS ACTOS RECURRIDOS con anterioridad a la fecha de notificación efectiva de EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA. En segundo lugar, desde la fecha en que se inicia el cómputo de la prescripción de los derechos del BANAVIH (sic) correspondientes al último período contributivo del año 2003 (diciembre) hasta la fecha de la notificación efectiva ha transcurrido con creces el período necesario para la prescripción por concepto de cotizaciones / aportes al FAOV (sic). En tercer lugar, formalmente invocamos a favor de nuestra representada la prescripción extintiva de los derechos del BANAVIH (sic) para exigir los accesorios por las supuestas y negadas diferencias por concepto referidos en EL OFICIO ni ningún otro acto capaz de interrumpir el conteo del lapso de prescripción de los supuestos derechos del BANAVIH (sic) entre los períodos contributivos antes mencionados” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Por lo anterior expresamente solicitamos sea declarada la prescripción de los derechos del BANAVIH (sic) para exigir las diferencias por cotizaciones / aportes correspondientes a los períodos contributivos anteriores al 01 de enero de 2004, sin que esto de forma alguna constituya un reconocimiento de la procedencia de los mismos, lo cual expresamente negamos”.

Alegaron que, “...al obviar la Gerencia de Fiscalización considerar en LOS ACTOS RECURRIDOS las normas contenidas en los mencionados artículos 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic) (para los meses objetados anteriores a junio de 2005) y el parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y el artículo 116 de la LOSSS (sic) (para los meses objetados posteriores a mayo de 2005) aplicables con carácter preponderante a las cotizaciones / aportes al FAOV (sic) (…) se violó, por omisión en la consideración del denominado ‘Bloque de Legalidad’, el Principio de Legalidad Tributaria, previsto por el artículo 317 del mismo texto constitucional y desarrollado por los artículos 172 y 173 de la LRPVH (sic) (normas de rango legal creadoras del tributo que satisfacen la exigencia de la reserva legal en materia tributaria), omitió tomar en cuenta que el tributo –en la modalidad de contribución parafiscal- (cotización / aporte al FAOV) exigido por tales disposiciones, estaba legalmente condicionado en su elemento base imponible, por las normas que se desprenden de lo dispuesto por los ya invocados artículos 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic), parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y el artículo 116 de la LOSSS (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la omisión de considerar en LOS ACTOS RECURRIDOS los mencionados artículos (…) evidencia además el error de interpretación de las normas jurídicas aplicables (por obviarse todas las que debían ser tomadas en cuenta), que configura el vicio de falso supuesto de derecho del que adolecen los mencionados actos, cuya consecuencia es la nulidad absoluta de los mismos, a tenor de lo establecido por los numerales 4 de los artículos 19 de la LOPA (sic) y 240 del COT (sic), como en efecto así solicitamos…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Indicaron que, “Asimismo, se incurrió en interpretaciones erróneas de las normas jurídicas aplicables, al concluir implícitamente en El ACTO RECURRIDO que debían adicionarse a la base imponible utilizada por TAVSA (sic) para el cálculo de las cotizaciones / aportes al FAOV (sic) que enteró como correspondientes a los meses comprendidos entre enero 2003 a junio 2008, ambos inclusive, las sumas que a través de sus nóminas canceló nuestra representada en esos meses, por diversos conceptos (utilidades, vacaciones, bono vacacional, gratificaciones extraordinarias, gratificaciones anuales, etc.), o (ii) constituyen beneficios de carácter social no remunerativos…”.

Señalaron que, “Las interpretaciones erróneas de las normas jurídicas aplicables al caso concreto (…) configuran el vicio de falso supuesto de derecho de que estos adolecen, cuya consecuencia es asimismo la nulidad absoluta de los mismos, de conformidad con lo dispuesto por los ya señalados numerales 4 de los artículos 19 de la LOPA (sic) y 240 del COT (sic), como en efecto así solicito que lo declare esta Junta Directiva” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la violación a ese principio se verifica en el caso que nos ocupa, por cuanto al no considerarse en LOS ACTOS RECURRIDOS lo dispuesto por el mencionado artículo 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic), el parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y el artículo 116 de la LOSSS (sic), se eleva ficticia e ilegalmente la base de cálculo (imponible) sobre la cual deben calcular, no sólo TAVSA sino también sus trabajadores, sus cotizaciones / aportes al FAOV (sic) exigidas por los artículos 172 y 173 de la LRPVH (sic), aumentándose también ficticia e irrealmente en consecuencia, las sumas que por concepto de tales cotizaciones deben cancelar TAVSA y sus trabajadores (es decir, obligándolos a pagar más), fijándose con ello una capacidad contributiva que no se ajusta a las disposiciones constitucionales y legales aplicables a la contribución parafiscal a la que se refieren los artículos antes mencionados” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Desde el punto de vista argumentativo, LOS ACTOS RECURRIDOS se limitan a indicar que las objeciones producto del procedimiento son el resultado de ‘…no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional…’ (…) Por su parte, (…) EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA indica por una parte lo siguiente; ‘…Mediante examen de libros mayor, resúmenes de nominas y muestras de recibos de pago, se verificaron algunas diferencias entre los sueldos y salarios sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al banco, por lo cual se procedió a hacer los ajustes correspondientes en las formas GFI-DF-09 (anexas) para los años en los que se observó tal diferencia, la cual se especifica a continuación: Esto se origina porque la empresa, durante el periodo Ene (sic) 2003 hasta Mayo 2005 tomaba como sueldo y / o salarios, el básico y no el total por sueldos y salarios que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la mencionada diferencia en los depósitos hechos al BANAVIH (sic). A partir de junio 2005 se detectaron diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre los salarios, o más bien, sobre el Total de Ingresos Mensuales (el total de las asignaciones por sueldos y salarios), como lo señala el Art. 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Indicaron que, “No podemos saber cuales son las razones de orden cualitativo que indujeron al BANAVIH (sic) a considerar que las cotizaciones / aportes al FAOV (sic) realizadas por TAVSA (sic) son insuficientes ni puede derivarse los montos totales correspondientes a cada mes corresponden a uno o varios conceptos a su decir excluidos. Finalmente, las mencionadas formas incluyen en el recuadro de observaciones las expresiones siguientes para los años 2003 y 2004; ‘La empresa deposita en base a los salarios y sueldos básico sin considerar otras pagos por salario, lo que arroja la diferencia determinada – La Informado (sic) fue tomada de los libros mayor general y de las nominas por mes tratando de conciliar el contenido suministrado por las empresas” (Subrayado de la cita).

Que, “Las mencionadas formas correspondientes a los años 2005 al 2008 indican en el recuadro ‘observaciones’ lo siguiente; ‘La empresa deposita en base a los salarios y sueldos básicos sin considerar los ingresos totales mensuales de cada trabajador como lo estipula la Ley del régimen (sic) prestacional (sic) de vivienda (sic) hábitat (sic) en su Artículo 172. La información fue tomada de los libros mayor general y de las nominas por mes tratando de conciliar el contenido” (Mayúscula y subrayado de la cita).

Que, “…de lo anterior resulta imposible conocer cuales fueron los `conceptos´ de la base de cálculo por tratarse de parte del ‘salario normal’ a tenor del tantas veces mencionado artículo 36 de la LV (sic) y PH (sic). No le resulta posible a TAVSA (sic) de manera cierta contradecir las afirmaciones contenidas en EL SEGUNDO ACTO DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA ni en EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA, porque finalmente, aunque sabemos que el BANAVIH (sic) indica que falta dinero porque no se consideró la base completa, no sabemos que es lo que no se consideró y porqué debió haberse incluido” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Adujeron que, “…al limitarse la representación fiscal a reclamar en los anexos de EL SEGUNDO ACTO DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA ni en EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA como en EL ACTO ORIGINAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA un monto superior al declarado, la representación fiscal se permitió ‘guiarse’ por la contabilidad financiera de la compañía pero obviando finalmente la documentación que contiene la información cierta sobre lo que realmente fue pagado y constituye el salario o ingreso sobre el que debieron realizarse los cálculos definitivos. Esto equivale a obviar la base cierta y proceder a una determinación sobre bases presunta la cual le está prohibida por el COT (sic) a la representación fiscal, salvo que demuestre la ocurrencia de las circunstancias excepcionales referidas en el mencionado artículo 132 del COT (sic), lo cual no es el caso según se puede demostrar de los elementos que componen el expediente administrativo así como de LOS ACTOS RECURRIDOS. Es además esta determinación sobre base presuntiva, que termina obviando cuales fueron los conceptos que TAVSA (sic) no consideró como ‘salario normal’, limitándose a sumarlos a la base de cálculo sin análisis alguno, en que ocasiona la inmotivación que se refirió antes y que causa una indefensión plena a TAVSA (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, los actos impugnados incurrieron en el “…vicio de inmotivación jurídica LOS ACTOS RECURRIDOS, por haberse incumplido en el (sic) la exigencia prevista por los artículos 9 y 18 (numeral 5) de la LOPA (sic) y 191 (numeral 6) del COT (sic), la consecuencia es la nulidad de los mismos a tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la LOPA (sic), como en efecto así solicito que lo declare…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Arguyeron que, “…sería sumamente injusto que se sancionase a TAVSA (sic) cuando su interpretación sobre las normas jurídicas aplicables se fundamentaba en abundantes y no contradictorios antecedentes jurisprudenciales, e incluso en copiosa producción doctrinaria, lo cual demuestra que no existió intención alguna por parte de mi representada de incurrir en supuestas y negadas contravenciones y/o infracciones administrativas o tributarias, y en el supuesto, negado y rechazado repetimos, de haberlo hecho, ello fue como resultado de un hecho ajeno a su voluntad y de un error de derecho excusable. TAVSA (sic) nunca tuvo ni ha tenido intención de infringir norma legal alguna, y en el supuesto negado y rechazado de llegar a considerarse que en el caso que nos ocupa mi representada incumplió alguna norma legal, ello obedeció a errores de interpretación de las normas jurídicas aplicables”.

Que, “De conformidad con el artículo 20 del Código Procesal (sic) Civil (‘CPC’) (sic) y el artículo 334 de la CRBV (sic), solicito que este Tribunal declare como medida cautelar y con el carácter previo en virtud de su manifiesta inconstitucionalidad, la desaplicación del artículo 263 del COT (sic) al presente caso, en aquella parte de la norma que establece que la interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos de LOS ACTOS RECURRIDOS y en tal virtud, la imposibilidad de que la Administración Tributaria pueda ejecutar dichos actos mediante (i) el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI del COT (sic); es decir, el juicio ejecutivo para el cobro judicial de las cantidades determinadas en los actos que se impugnan, y; (ii) la negativa a TAVSA (sic) como solvente en sus aportes al FAOV (sic), imposibilitándole abastecerse de un conjunto de bienes y servicios esenciales al proceso industrial, mediante las compras de importaciones tramitadas a través del sistema de control cambiario (por falta de solvencia de BANAVIH) (sic)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En el supuesto negado de que este Tribunal no desaplique el artículo 263 del COT (sic) vigente, y por consiguiente, ordene en sede cautelar al BANAVIH (sic) ofrecer al trato de ‘solvente’ a TAVSA (sic) mientras se demuestra su insolvencia (es decir, respetar la presunción de inocencia), solicito que este Tribunal con base en la otra parte de esa norma que posibilita al Tribunal a suspender los efectos de LOS ACTOS RECURRIDOS, proceda a ello, tal y como lo ha confirmado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (…) en sentencia del 21 de octubre de 2008…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Si no se suspenden los efectos de LOS ACTOS RECURRIDOS, y en consecuencia se ordena al BANAVIH (sic) ofrecer a TAVSA (sic) el trato de contribuyente `solvente´ mientras se tramita el presente procedimiento, nuestra representada sufrirá un grave perjuicio derivado de la imposibilidad de proveerse en tiempo y en forma de los insumos necesarios no disponibles localmente para su proceso industrial (…)” y si “…posteriormente se declara Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, no habría un mecanismo por medio del cual nuestra representada pueda exigir la devolución de tales cantidades de parte de sus trabajadores, mucho más en el caso de posibles trabajadores que ya no laboren para nuestra representada para el momento de la decisión del presente caso (…) por el funcionamiento de los Aportes, es fundamental que se suspendan los efectos de LOS ACTOS RECURRIDOS y se evite el grave perjuicio que ocasionaría a nuestra representada el pago de unas cantidades que no tienen fundamento legal alguno, sin que se tenga posibilidades posteriores de obtener su reintegro” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Agregaron que, “1. LOS ACTOS RECURRIDOS se encuentran inmotivados al no establecer los conceptos que se incluyeron en la base imponible de los Aportes a los efectos del reparo. 2. Los Aportes son contribuciones parafiscales que tienen origen en la relación laboral y como tales están sometidas a las limitaciones establecidas en la LOT (sic). 3. Se infiere que no se limitó al salario normal, la base imponible de los Aportes, tal y como se encuentra establecido en la LOT (sic) que es la ley que regula la base de cálculo para los impuestos, tasas y contribuciones que tengan su causa en una relación laboral. 4. Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y las Cortes de lo Contencioso Administrativo se han pronunciado en relación a la naturaleza jurídica de los Aportes, confirmando su naturaleza tributaria y en consecuencia, su sujeción a la LOT (sic) en cuanto a su base imponible. 5. Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se han pronunciado en relación a la base imponible de los Aportes, con ocasión de la decisión sobre la improcedencia de los reparos efectuados por el BANAVIH (sic), confirmando que debe estar limitada al salario normal. 6. Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario han declarado la nulidad de reparos efectuados por el BANAVIH (sic) con el mismo fundamentos (sic) que contienen LOS ACTOS RECURRIDOS”. En consecuencia, habiendo sido demostrados los extremos requeridos en el COT (sic), solicito (sic) en nombre de mi representada que este Tribunal acuerde la medida cautelar de suspensión de LOS ACTOS RECURRIDOS hasta tanto sea dictada la sentencia…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente solicitaron, admitir el presente recurso y declararlo con lugar, asimismo, declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados y en consecuencia declarar “…a favor de TAVSA (sic) un crédito fiscal por sumas que resulten de calcular las cotizaciones/aportes bajo estudio en el presente procedimiento conforme a los ya antes mencionados artículos 36 (último párrafo) de la LV (sic) y PH (sic), parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (sic) y la base de exención prevista por el artículo 116 de la LOSSS (sic), montos pagados en exceso por mi representada por concepto de supuestas y negadas diferencias de cotizaciones / aportes al FAOV (sic) correspondientes a todos los meses comprendidos entre Enero de 2003 y Junio de 2008”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitido y aceptada la declinatoria de competencia de la presente demanda por esta Corte mediante decisión de fecha 26 de julio de 2012, la cual corre inserta en la causa principal numero AP42-G-2012-000718, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. Al efecto se observa:

La Representación Judicial de la parte demandante, planteó en forma cautelar las solicitudes siguientes: 1. Desaplicar por control difuso el contenido de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en torno a la parte que niega la suspensión de los efectos del acto ante la interposición del recurso; 2. Ordenar al Banco Nacional de Ahorro de Vivienda y Hábitat, ofrecer el trato de solvente a su representada, mientras se demuestre lo contrario y 3. Suspender los efectos del acto administrativo con fundamento en lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, que consagra este tipo de cautelares sobre actos de carácter o naturaleza tributarios, emanados del fisco nacional.

En relación al primer pedimento realizado, es pertinente destacar que las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión, pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Por su parte, el control difuso de la constitucionalidad contemplado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, está referido a un mecanismo empleado por los jueces dentro del ámbito de sus competencias, el cual permite preservar la uniformidad en la hermenéutica constitucional con relación al resto del ordenamiento jurídico.

Ello así, ha de advertirse que la solicitud planteada en cuanto a la desaplicación de una norma por control difuso conjuntamente con demanda de nulidad de un acto de efectos particulares dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), es una petición que en casos como el presente debe ser resuelta en el fondo de la causa y no en vía cautelar como pretende la parte recurrente, salvo que tal solicitud sea planteada con una demanda de nulidad por inconstitucionalidad de una norma en particular, lo cual no es el caso de autos, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente dicho pedimento. Así se decide.

En relación al pedimento referido a la suspensión de efectos del acto administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, que consagra este tipo de cautelares sobre actos de carácter o naturaleza tributarios, emanados del fisco nacional, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los Órganos Jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, mediante el cual se habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una eventual decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso previstos, respectivamente, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.

Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expreso:

“Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).

En primer lugar, de esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa, se deriva que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y específica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia determinadas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77).

En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho solo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir (...) la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:

“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).

Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, circunscribiéndonos al caso sub examine, esta Corte advierte que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil alegó con respecto al fumus boni iuris que los actos administrativos recurridos, “…se encuentran inmotivados al no establecer los conceptos que se incluyeron en la base imponible de los Aportes a los efectos del reparo. 2. Los Aportes son contribuciones parafiscales que tienen origen en la relación laboral y como tales están sometidas a las limitaciones establecidas en la LOT (sic). 3. Se infiere que no se limitó al salario normal, la base imponible de los Aportes, tal y como se encuentra establecido en la LOT (sic) que es la ley que regula la base de cálculo para los impuestos, tasas y contribuciones que tengan su causa en una relación laboral. 4. Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se han pronunciado en relación a la base imponible de los Aportes, confirmando su naturaleza tributaria y en consecuencia, su sujeción a la LOT (sic) en cuanto a su base imponible. En consecuencia, habiendo sido demostrados los extremos requeridos en el COT (sic), solicito (sic) en nombre de mi representada que este Tribunal acuerde la medida cautelar de suspensión de LOS ACTOS RECURRIDOS hasta tanto sea dictada la sentencia” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Ello así, resulta pertinente para esta Corte pronunciarse en primer término, con relación a lo alegado por la parte demandante, relativo a la naturaleza parafiscal de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y en este sentido es menester traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conociendo en revisión constitucional de los criterios jurisprudenciales establecidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a dichos aportes, la cual dispuso lo siguiente:

“…esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.
Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no (sic) que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.
Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.
Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.
Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara” (Negrillas de esta Corte).

Del fragmento del fallo previamente transcrito, se desprende que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), forman parte del sistema de seguridad social consolidado mediante los preceptos constitucionales vigentes, evidenciándose que la naturaleza de dichos aportes, no es en forma alguna parafiscal, ya que se pueden resaltar tres aspectos de gran importancia, tales como: 1. La disponibilidad por parte de los beneficiarios para la adquisición de vivienda, entre otros casos; 2. El derecho de propiedad sobre los mismos no es del Ente público encargado de percibir dichos aportes, sino del trabajador o beneficiario, y 3. Se sustenta en principios fundamentales de índole social, como son, el derecho a una vivienda digna, al trabajo, a la seguridad social, entre otros derechos sociales de los trabajadores, de rango constitucional.

Lo antes expuesto, claramente coloca a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), dentro de un sistema beneficioso para el ciudadano, y no así, como una carga impositiva en beneficio del Ente público y de naturaleza tributaria, ya que dicha interpretación, estaría en detrimento de los principios constitucionales de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, razón por la cual, al menos preliminarmente, advierte esta Corte, que no se encuentran fundados los argumentos expuestos por la parte demandante al indicar que dichas contribuciones son de naturaleza parafiscal derivados de la relación laboral y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Establecido lo anterior, procede de seguidas esta Corte a pronunciarse sobre el resto de los argumentos que fundamentan la presunción de buen derecho, a los fines del otorgamiento de la medida cautelar de suspensión solicitada, y en efecto, se aprecia que la parte demandante sostiene que los actos administrativos recurridos adolecen de inmotivación, por cuanto no establecen los conceptos que incluyeron en la base imponible de los aportes para el cálculo del reparo.

En relación al vicio de inmotivación denunciado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: Carlos Antonio Roberto Watkins vs. Contralor General de la República), dejó sentado lo siguiente:

“…la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente.
Asimismo, reiteradamente se ha sostenido que no hay incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso Reyes Marianela Morales contra el Contralor General de la República) (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior se desprende, que el vicio de inmotivación únicamente acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, cuando imposibilita o limita el derecho de las partes interesadas, a conocer los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su formación; no así, cuando pese a su poca motivación, se puedan desprender, tanto del expediente como del contenido del propio acto, las razones y fundamentos que fueron tomados en consideración para dictar dicho acto.
Determinado lo anterior, esta Corte observa prima facie que cursan a los folios que van desde el cuarenta y cinco (45) al cuarenta y ocho (48), las hojas de cálculos de retención del 3% del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, de las cuales se desprende en la casilla Nº 14, destinada para las observaciones, que se indicaron los errores en la base de cálculo en relación a los conceptos de salario determinados según lo establecido en la normativa vigente para cada año fiscalizado.

Asimismo, se aprecia que corre inserta al folio cuarenta y cuatro (44) del presente expediente, el acta de fiscalización del cumplimiento de la retención del Fondo de Ahorro Obligatorio, de fecha 23 de septiembre de 2008, de la cual se desprende que se evidenciaron diferencias entre los montos sujetos a contribución y los efectivamente declarados, “…Esto se origina porque la empresa, durante el periodo Ene (sic) 2003 hasta Mayo 2005 tomaba como sueldo y/o salario el básico y no el total por sueldos y salarios que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la mencionada diferencia en los depósitos hechos al BANAVIH (sic). A partir de junio 2005 se detectaron diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención sobre los salarios, o más bien, sobre el Total de Ingresos Mensuales (el total de las asignaciones por sueldos y salarios), como lo señala el Art. 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.

Por su parte, el acto administrativo recurrido contenido en la Resolución signada con el Nº 0115 de fecha 26 de marzo de 2009, dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, entre sus fundamentos dejó plasmado que “En cuanto al Vicio de Inmotivación, este vicio no se puede alegar (…) a los efectos de la base de cálculo se considera el salario normal para los años 2003-2004 hasta mayo de 2005 y para el periodo: junio 2005-2006-2007 hasta el mes de junio de 2008, tomó como base imponible el ingreso total mensual”. Igualmente, evidencia esta Corte que en el texto del acto administrativo referido, se hace un análisis detallado de los conceptos que fueron empleados a los fines de determinar los montos diferenciales establecidos, por tales motivos, se aprecia en forma preliminar que las partes estuvieron a derecho y tuvieron conocimiento de los fundamentos y razones empleadas por el ente administrativo, al momento de evaluar y determinar las cifras establecidas en los actos administrativos recurridos, ya que prima facie, se desprenden tanto de los documentos que cursan al expediente como del contenido de los actos administrativos recurridos, cuáles fueron los conceptos que incluyeron en la base imponible de los aportes para el cálculo del reparo, en tal sentido debe forzosamente rechazarse la procedencia del fundamento de inmotivación alegado. Así se decide.

Ahora bien, aprecia esta Corte que la parte demandante alegó igualmente que no se limitó al salario normal, la base imponible de los Aportes, tal y como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, que regula los impuestos, tasas y contribuciones en las relaciones laborales, así como que los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se han pronunciado sobre la naturaleza jurídica de los aportes, señalando que la misma es tributaria y la base imponible está limitada al salario normal.

En este sentido, resulta pertinente dar por reproducidos los argumentos expuestos al inicio de la presente decisión, en cuanto a la determinación de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), ya que como antes se indicó, los mismos no son de naturaleza tributaria o parafiscal, como erróneamente llegó a sostenerlo la jurisprudencia nacional, razón por la cual a los fines de determinar la base de cálculo, debe ser empleada la normativa especial vigente para cada periodo en concreto.

En este mismo sentido, es menester resaltar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1527, de fecha 12 de diciembre de 2012, en relación a la denuncia planteada, de la cual se desprende que la base de cálculo vigente es el salario integral, ello en virtud de los postulados constitucionales que orientan el sistema de seguridad social y el principio constitucional en materia laboral referido a la protección o tutela de los trabajadores, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando éstas beneficien al trabajador o trabajadora, es decir, tutelando la esfera de los derechos de los trabajadores en virtud del principio indubio pro operario.

Establecido así lo anterior, y tomando en consideración que de la revisión exhaustiva de las actas del presente expediente, se evidencia preliminarmente que se tomó para los diferentes períodos fiscalizados, la base de cálculo de los aportes en los actos recurridos, de conformidad con la naturaleza de los mismos y de las normas especiales vigentes para cada período, en tal razón aprecia prima facie esta Corte que no se encuentran cumplidos los extremos fundamentales a los fines de determinar la apariencia de buen derecho y así suspender los efectos de los actos administrativos recurridos. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al fumus boni iuris. Así se declara.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora, debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al, fumus boni iuris, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para que sea otorgada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, solicitada por los Abogados Andreina Ostos Rosales y Ricardo Falcón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil TAVSA, Tubos de Acero de Venezuela, C.A. Así se decide.

Asimismo, vista la solicitud de medida cautelar innominada consistente en ordenar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, ofrecer el trato de solvente a su representada, mientras se demuestre lo contrario, esta Corte considera que tal pedimento sería consecuencia de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido y visto que de conformidad con lo anteriormente expuesto, la parte demandante no logró demostrar el requisito del fumus boni iuris para obtener la suspensión de efectos del acto administrativo solicitada, debe forzosamente esta Corte declarar improcedente la solicitud planteada. Así se decide.

Finalmente, esta Corte Ordena agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000718.



III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de desaplicación por control difuso del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en vía cautelar, planteada en forma conjunta con la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Andreina Ostos Rosales y Ricardo Falcón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TAVSA, TUBOS DE ACERO DE VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº 0115, de fecha 26 de marzo de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

4. ORDENA anexar copia certificada de la decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2012-000718.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA



La Juez,



MARISOL MARÍN R.

El Secretario,



IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2013-000042
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario