TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000222

En fecha 5 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-0274 de fecha 24 de febrero de 2010, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado HÉCTOR RAFAEL VILLARROEL MEZA, titular de la cédula de identidad Nº 8.443.973, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 61.305, actuando en su propio nombre y representación, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud que en fecha 24 de febrero de 2010 se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 18 de febrero de 2010, por las Abogadas Graciela Pérez, Nuris Ramírez y Gabriela Rangel, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 62.903, 114.515 y 118.736, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 11 de marzo de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, ordenándose fijar el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 13 de abril de 2010, la Abogada Graciela Pérez, actuando con el carácter de Apoderada judicial d la Contraloría Municipal de Chacao, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 22 de abril de 2010, el Abogado Héctor Rafael Villarroel Meza, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación.

En fecha 26 de abril de 2010, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 4 de mayo de 2010.

En fecha 5 de mayo de 2010, por cuanto se encontraba vencido el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en estado de fijar Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Órgano Jurisdiccional ordenó diferir la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo.

En fecha 3 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar el mismo, lo cual se haría posteriormente mediante auto expreso y separado.

En fecha 15 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 16 de diciembre de 2010, la Abogada Graciela Pérez, actuando con el carácter de Apoderada judicial d la Contraloría Municipal de Chacao, consignó escrito mediante el cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, advirtiéndose su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte el 7 de febrero de ese mismo año, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fechas 10 de julio y 25 de septiembre de 2012, el Abogado Héctor Rafael Villarroel Meza, actuando en su propio nombre y representación, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 9 de octubre de 2012, la Abogada Nuris Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada judicial d la Contraloría Municipal de Chacao, presento escrito mediante el cual trajo a las actas, copia certificada de constancia de trabajo del recurrente en otro organismo público, así como copia certificada de planilla de cotización del Seguro Social y sus correspondientes oficios de solicitud al ente respectivo.

En fecha 22 de enero de 2013, el Abogado Héctor Rafael Villarroel Meza, actuando en su propio nombre y representación, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 16 de abril de 2013, la Abogada Ana Lurgi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 27.746, actuando con el carácter de Apoderada judicial de la Contraloría Municipal de Chacao, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 24 de septiembre de 2009, el Abogado Héctor Rafael Villarroel Meza, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que desde el 16 de marzo de 1998, comenzó a prestar servicios en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado bolivariano de Miranda, en calidad de Abogado contratado, posteriormente en fecha 1º de enero de 2000, fue designado para desempeñar el cargo de abogado “Coordinador de Estudios Jurídicos”, adscrito a la Consultoría Jurídica de dicha Contraloría.

Agregó, que a partir del 16 de noviembre de 2001, se le cambió la denominación del cargo de “Coordinador de Estudios Jurídicos” que venía desempeñando el recurrente, a la denominación de “Adjunto al Consultor Jurídico”; posteriormente, en fecha 16 de marzo de 2002, cambio nuevamente y se denominó “Abogado”; asimismo, en fecha 1º de septiembre de 2004, cambió a “Abogado C”; luego, en fecha 1º de febrero de 2005, cambió a “Abogado Coordinador C” y posteriormente, en fecha 1º de enero de 2008, pasó a denominarse “Coordinador de Asuntos Judiciales, Grado 99”, del cual fue removido y retirado, en fechas 29 de junio de 2009 y 31 de julio de 2009, respectivamente.

Afirmó, que desde el 1º de enero de 2000, a pesar de las diferentes denominaciones en el cargo ejercido siempre ha sido “un único cargo”, el cual “estaba claramente definido como de carrera administrativa”, asignándosele de manera arbitraria el grado 99, con la sola intención de convertirlo en cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, vulnerando el carácter de cargo de carrera administrativa que hasta ese momento ostentaba, ya que si bien cambió de denominación varias veces, sus funciones, remuneración y clasificación para el momento de la nueva denominación se mantenían inalterables.

Ostentó, que es en el Registro de Información del Cargo donde deben estar previstas las funciones relativas al cargo y no obstante ser una obligación de la Administración dictar el referido Registro, la Contraloría del Municipio Chacao para la fecha de su remoción no había dictado tal instrumento; sin embargo, en fecha 15 de mayo de 2009, llenó un formulario titulado “REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGOS”, en el cual recogió todo lo concerniente a las tareas que realizaba y del cual se desprendía que no tenía poder de decisión, por cuanto todas sus actuaciones requerían la aprobación final del Consultor Jurídico, en consecuencia, mal podía la Administración determinar que manejaba información confidencial, de manera que tal señalamiento debía ser desestimado.

Precisó, que los cargos de alto nivel y de confianza deben estar expresamente indicados en el instrumento que al efecto la Contraloría Municipal debió dictar de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hasta la fecha no se había llevado a cabo, igualmente señaló que el cargo de Coordinador de Asuntos Jurídicos grado 99, debió estar reflejado en el organigrama, en una posición que realmente evidenciara autoridad y poder de decisión, lo cual no es el caso, en tal sentido al no ostentar la condición de funcionario de confianza, gozaba de estabilidad, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la citada ley, por lo que sólo podía ser removido y retirado por las causales previstas en la normativa legal y en razón de ello, al haber sido removido y retirado en los términos en que se hizo, se incurrió en violación al debido proceso y a la estabilidad laboral, así como en la emisión de un acto viciado de falso supuesto de hecho, por lo que debe ser declarada su nulidad y en consecuencia, “…también el subsiguiente acto administrativo de retiro”.

Finalmente, solicitó la nulidad de los actos de remoción y retiro, se ordene su reincorporación conjuntamente con el pago de los sueldos dejados de percibir, con sus respectivas variaciones, el pago del bono vacacional, de la bonificación de fin de año y los aportes de la caja de ahorro, desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación al cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 9 de febrero de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“Del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución CM/016/2099 de fecha 26 de junio de 2009, que corre inserto a los folios 14, 15 y 16 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover al recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se refiere a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, distinguiéndolo en dos grupos perfectamente definidos:

1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores, entendiendo entre ellos a los consultores jurídicos entre otros.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

En primer término debe este Juzgado aclarar a la parte recurrida que el hecho de que el querellante hubiere sido nombrado en varias oportunidades para ejercer cargos de Director, o Consultor Jurídico en carácter de encargado, o que hubiere sido considerado como `segundo al mando´ en algunas oportunidades, no implica que sea personal de confianza en los términos previstos en la ley, mucho menos debe confundirse la confianza personal, en cuanto a capacidad y conocimiento para ejercer un determinado cargo que pudieran haber considerado los Consultores o Directores que lo postularon para ejercer las encargadurias en tales cargos, con el carácter de confianza previsto en la ley, el cual se refiere al ejercicio de cargos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública (Directores Generales, Directores o sus equivalentes), o al ejercicio de las funciones que se encuentran expresamente previstas en la ley (relativas a seguridad de Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras).

Situación que seria (sic) distinta si el querellante hubiere sido removido de alguno de los cargos para los cuales fue encargado. De modo que pretender endilgarle al querellante la condición de funcionario de confianza por haber ejercido eventualmente un cargo de libre nombramiento y remoción con el carácter de encargado, resulta infortunado. De manera que el argumento esgrimido por la representación judicial de la parte querellada en este sentido, además de impertinente resulta irrelevante, motivo por el cual este Juzgado lo desecha. Así se decide.

Dicho lo anterior, preciso resulta referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que `(…omissis…)´.

De la ligera lectura del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se podría llegar a una primera y errada conclusión que el libre nombramiento y remoción sólo depende de la voluntad de nombrar y remover libremente de su cargo a un funcionario, que de aceptarse esa sola limitante entraríamos nuevamente en el sistema de botín de la función pública, donde la permanencia del funcionario dependería solamente de la voluntad de quien tiene la competencia para ingresar personal.
Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.

Así, el artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza `(…omissis…)´.

A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran sólo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independiente del cargo que ocupe.

Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

(…omissis…)

La lectura aislada e imprudente del citado dispositivo pudiera hacer pensar que la Administración es libre de disponer cuáles cargos son de Alto Nivel y cuáles de confianza, indicándolo en el Reglamento Orgánico; sin embargo, tan errónea interpretación es el resultado de desconocer no sólo que la Función Pública es un sistema, sino de desconocer el texto expreso de los citados artículos 20 y 21 de la misma Ley.

Ciertamente, el Reglamento Orgánico dispondrá o señalará los cargos que correspondan de acuerdo al catálogo cerrado del artículo 20 y las funciones del artículo 21; sin embargo, no es libre de disponer cargos de tal naturaleza fuera de los parámetros de los citados artículos, pues tal interpretación desconocería el mandato constitucional que exige que la Ley determine las excepciones a la carrera administrativa.

Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública es considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal.

No basta así que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de `grado 99´, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Por tanto, corresponde a la Administración definir y evidenciar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

En ese sentido este Juzgado debe revisar la Resolución Nro. CM/016/2009, de fecha 26 de junio de 2009, que corre inserta a los folios 14, 15 y 16 del presente expediente judicial, y al respecto se tiene que la misma es dictada con fundamento en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función, y al respecto se tiene que la fundamentación como funcionario de libre nombramiento y remoción, la sustenta la Administración el (sic) señalar en el sexto considerando que:

(…omissis…).

En el acto se expone que el ahora actor realizaba funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho, para después señalar una serie de funciones que más que determinar confidencialidad, demuestran un trabajo profesional propio de un cargo de los de último nivel en una serie, como es el de revisar o supervisar el trabajo de menores grados, sin que se demuestre que el mismo implicaba la toma de decisiones importantes y trascendentales o que ciertamente implicaran confidencialidad, sino por el contrario, funciones que tal como lo indica la denominación del cargo, es la de coordinar. Tampoco el ser miembro de una Comisión de Contrataciones implica que ejerce funciones de confidencialidad, salvo que una norma estipulara dichas condiciones, siendo ello un trabajo técnico que lo puede desempeñar cualquier profesional de acuerdo a la especialidad de su materia.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, se observa que en fecha 15 de mayo de 2009, un mes antes de dictarse el acto de remoción del querellante, se hizo el levantamiento de su Registro de Información del Cargo (folio 18), en el cual el propio funcionario explanó las funciones por él ejercidas en el cargo de Coordinador, y las cuales no coinciden con las funciones que legalmente son catalogadas como de confianza, y tampoco se desprende que tales funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las autoridades señaladas en la norma del articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que el Registro de Información del Cargo, resulta el instrumento idóneo conjuntamente con un registro de asignación del cargo (que no se verifica en autos), para determinar las funciones asignadas y desempeñadas por un funcionario. Así, el instrumento que riela en autos determina que el ahora actor desarrolla funciones propias de un coordinador, más no por ello ha de ser considerado como de confianza, en especial, cuando en dicho registro verifica actuaciones propias de un profesional del derecho y eventualmente actividades de supervisión (5% y 10%).

De modo que del Registro de Información del Cargo, no se desprende el carácter de Confianza atribuido al cargo de Coordinador ejercido por el querellante al momento de su remoción, y que constituyó el fundamento del acto.

En este estado, debe indicar este Juzgado, que las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos (lo cual podría resultar más fácil en los casos de Alto Nivel, toda vez que depende de la jerarquía). Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Coordinador sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo con base a tal hecho, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción de querellante del cargo de Coordinador de Asuntos Jurídicos, adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica en razón del vicio de falso supuesto de hecho invocado por la actora y así se decide.
En atención a los anteriores razonamientos, y dada la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo de remoción del funcionario HÉCTOR RAFAEL VILLARROEL MEZA, contenido en la Resolución CM/016/2099 de fecha 26 de junio de 2009, inexorablemente debe ser declarada la nulidad del acto de retiro contenido en la Resolución CMDC/RRHH/0603, de fecha 31 de julio de 2009, emanados del Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda ciudadano Rafael Sáez, por cuanto, si bien constituyen actos de diferente naturaleza y con efectos distintos, resultaría totalmente contradictorio declarar la ilegalidad del primero y a su vez declarar la `validez´ del retiro; máxime cuando en el presente caso, la consecuencia inmediata de la remoción del funcionario es el otorgamiento del mes de disponibilidad, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, por lo que sería totalmente absurdo una vez declarada la nulidad del acto de remoción y ordenada la consecuente reincorporación al cargo del querellante, pasar a analizar y verificar la legalidad del acto de retiro con base a la efectiva realización de las gestiones reubicatorias. Así se decide.

Por otra parte en relación a los conceptos reclamados como lo son el pago del bono vacacional, el aporte patronal de la caja de ahorros, y el bono de fin de año, debe indicar este Juzgado que para ser acreedor de tales beneficios el funcionario debe estar prestando servicio efectivo y visto que el recurrente fue retirado del cargo que ejercía en fecha 4 de agosto de 2009 tal y como se ha señalado anteriormente, no procede el pago de los mismos, además de no tener ningún elemento en autos que demuestre que el actor se encontraba inscrito en la caja de ahorro del órgano al momento del retiro. Así se decide.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide” (Negrillas y mayúsculas del original).

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

En fecha 13 de abril de 2010, la Abogada Graciela Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría Municipal de Chacao, presento el escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 9 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Denunció, el vicio establecido en el artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su decir, la sentencia impugnada es imprecisa, “…genera dudas e incertidumbres, pues el juzgador pareciera legislar y no interpretar la norma (Artículo 21 de la Ley del Estatuto del (sic) Función Pública)”.

Agregó, que su representada está “…consciente que, la redacción del artículo 21 es enunciativa de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en el acto administrativo de remoción se determinó de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realizaba el querellante, estableciendo de esta manera en que consistía la confidencialidad”.

Continuó, señalando que “…el juez de primera instancia, argumenta de manera incierta, para dictaminar que el querellante no era funcionario de confianza, que las funciones indicadas en el acto administrativo de remoción y demostradas en la etapa probatoria en el tribunal de origen, no implicaban toma de decisión”.

Indicó, respecto a que el recurrente era miembro de la Comisión de Contrataciones Permanentes de esa Contraloría, quien forma parte de la mencionada comisión “…como bien lo afirma el sentenciador, no puede ser cualquier persona, sino aquéllas de las que se requieren un especial nivel de discreción por la materia que se trata, principalmente preservar el patrimonio público, lo que ubican al cargo desempeñado dentro de los límites de funcionario de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción” (Negrillas de la cita).

Agregó, que “…como se evidencia de las normas transcritas [artículos 10 y 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas], las recomendaciones de la Comisión en referencia pueden acarrear responsabilidad administrativa sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal y disciplinaria que dispongan las leyes, esa responsabilidad compartida por estar de por medio el patrimonio público, genera en quienes deben seleccionar tal comisión, cierta reserva o cautela en su escogencia para a su vez obtener seguridad o confianza en tan delicada y especifica (sic) tarea impuesta. De tal suerte que la interpretación del ciudadano enjuiciador de origen, no fue del todo lacónica ni certera…” (Negrillas de la cita).

Destacó, que “…las funciones ejercidas por el querellante, enunciadas en el acto administrativo de remoción, reforzado con la defensa opuesta y probada por esta representación judicial, obviada por el justiciable a quo, relacionada con la prima de Jerarquía y Responsabilidad que percibía como asignación mensual, denota igualmente el alto grado de confianza que implica el cargo que ejercía, pues en la Administración Pública, sólo se le acuerdan las mismas para compensar labores de dificultad considerable y por su desempeño como funcionario de confianza…”.

En razón de lo anterior, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta de conformidad con lo preceptuado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 5 del artículo 243 ejusdem y en consecuencia, se declare la nulidad del fallo impugnado.

-IV-
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 22 de abril de 2010, el Abogado Héctor Rafael Villarroel Meza, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Indicó, que “En primer término, debo acotar que la apelante pretende ampliar en esta instancia (lo cual a todas luces es inadmisible y denota una gran confusión), los fundamentos del acto de remoción al señalar que ejercí los cargos de Consultor Jurídico, Director General, Director de Asuntos Jurídicos y determinación de Responsabilidades y Director de Recursos Humanos, todos con carácter de `encargado´, cuando lo cierto es que el cargo que ostentaba con carácter de TITULAR del cual fui removido y sobre el cual debía la administración demostrar fehacientemente el carácter de confianza, no era ninguno de los mencionados; por lo que tales comisiones de servicios nada abonaban al análisis del fondo de la querella” (Mayúsculas de la cita).

Agregó, que para que un cargo fuese considerado de confianza debía ser considerado así en el Registro de Información del Cargo (R.I.C), tal como lo señaló el Juzgado A quo.

Señaló, que “…respecto al punto relativo a ser miembro de la comisión de contrataciones; así como al resto de los alegatos esgrimidos por la apelante, la sentencia apelada señala acertadamente lo inoficioso de su consideración, toda vez que del análisis hasta ese momento realizado era suficiente para declarar nulos los actos de remoción y retiro; circunstancia que dista mucho de ser considerada vicio o error de juzgamiento”.

Agregó, que “…todo funcionario público (…) está obligado, con ocasión del ejercicio de su cargo, a mantener una conducta idónea y reserva en las actuaciones que le son encomendadas, en los términos señalados por las normas transcritas [artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código de Ética del Funcionario Público], entre otras; en tal sentido, no es cierto que si no es un funcionario de confianza o de alto nivel la confidencialidad no está garantizada y, en consecuencia, un funcionario público de carrera no puede formar parte de la comisión de contrataciones” (Corchetes de esta Corte).

Por último, solicitó se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme el fallo apelado.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por los Apoderados Judiciales de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

La Apoderada Judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en su escrito de fundamentación de la apelación denunció el vicio establecido en el artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su decir, la sentencia impugnada era imprecisa, “…genera dudas e incertidumbres, pues el juzgador pareciera legislar y no interpretar la norma (Artículo 21 de la Ley del Estatuto del (sic) Función Pública)”.

Ahora bien, respecto al vicio denunciado observa esta Alzada que la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han dejado asentado, que la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia.

En atención a lo anterior, y en observancia de la denuncia formulada, considera esta Alzada que el alegato presentado por la apelante no va encaminado al vicio contenido en el artículo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, sino más bien, a que la sentencia impugnada incurrió en errónea interpretación de la ley, toda vez que la Representante Legal de la Contraloría Municipal de Chacao, precisó en su escrito de fundamentación de la apelación que “…el juzgador pareciera legislar y no interpretar la norma (Artículo 21 de la Ley del Estatuto del (sic) Función Pública)”; lo que conlleva a entenderse que el A quo no interpretó en su verdadera esencia el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos de confianza, siendo ello determinante para la resolución de la controversia al caso de autos. En tal sentido, observa esta Alzada a los fines de verificar respecto a la falta de interpretación, lo siguiente:

En ese sentido, considera esta Corte necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00618 de fecha 29 de junio de 2010 (caso: Shell Venezuela, S.A.), respecto a la errónea interpretación de la Ley y a tal efecto, se cita lo siguiente:

“El falso supuesto de derecho por errónea interpretación de ley constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente cuando el juez que conoce del caso, no obstante apreciar correctamente los hechos y reconocer la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo”.

De la sentencia ut supra podemos señalar entonces que el error de interpretación de una norma jurídica ocurre cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso concreto, se equivoca en su alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

De manera que, para estar en presencia de un error de juzgamiento de esa naturaleza, resulta indispensable que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se alega como errónea. De lo contrario, si la norma elegida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho (Vid. Sentencia Nro. 01614, dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez).

Siendo ello así y a los fines de verificar si el referido Juzgado incurrió en el vicio de errónea interpretación alegado por la Apoderada Judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, debe esta Corte precisar lo siguiente:
Este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno realizar algunas apreciaciones en relación a la condición de funcionario público de confianza -que a decir de la Administración Pública ostenta el recurrente- y al respecto observa, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, y a los fines de una mejor comprensión, se transcribe el citado artículo:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

De la norma en referencia se desprende que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagró expresamente que el ingreso a la carrera administrativa es a través del concurso público.

Por otro lado, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002, se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública y que en sus artículos 19 y 21 señala lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…Omissis…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel, según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 ejusdem, funcionarios de confianza.

Ahora bien, en cuanto a la condición de personal de confianza de un funcionario considerado por ende de libre nombramiento y remoción resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: José Luis Peraza Batistini contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), mediante la cual señaló:

“Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de ‘confianza’ debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente” (Resaltado de la Corte).

En atención a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación lo dispuesto en la Resolución Nº CM/016/2009, de fecha 26 de junio de 2009, dictada por el Contralor Municipal del Municipio Chacao, el cual riela inserta a los folios 14, 15 y 16 del expediente judicial, mediante el cual se removió al ciudadano Héctor Rafael Villarroel Meza, del cargo de “COORDINADOR DE ASUNTOS JURÍDICOS, GRADO 99”, adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, y es del siguiente tenor:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA
CONTRALORÍA MUNICIPAL
DESPACHO DEL CONTRALOR
AÑO 199° DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN
RESOLUCIÓN N° CM/016/2009
RAFAEL N. SÁEZ
CONTRALOR MUNICIPAL
DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

Designado mediante Acuerdo del Concejo Municipal N° 105-05, de fecha 13 de diciembre de 2005, publicado en la Gaceta Municipal de Chacao Número Extraordinario 5993, en la misma fecha; actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54, numeral 5 y 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 10 ordinales 3° y 40 de la Ordenanza de Contraloría Municipal, publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 6821, de fecha 27 de marzo de 2007.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano HÉCTOR RAFAEL VILLARROEL MEZA, titular de la cédula de identidad N° V-8.443.973, ingresó a esta Contraloría Municipal en fecha 16 de marzo de 1998, como ABOGADO contratado adscrito a Consultoría Jurídica.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano HÉCTOR RAFAEL VILLARROEL MEZA, ya identificado, fue designado para desempeñar el cargo COORDINADOR DE ESTUDIOS JURÍDICOS, adscrito a CONSULTORÍA JURÍDICA, a partir del 1° de enero de 2000.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano HÉCTOR RAFAEL VILLARROEL MEZA, ya identificado, fue designado ADJUNTO AL CONSULTOR JURIDICO, en fecha 19 de noviembre de 2001, en la Dependencia CONSULTORIA JURIDICA, adscrito al DESPACHO DEL CONTRALOR.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano HÉCTOR RAFAEL VILLARROEL MEZA, ya identificado, fue designado ABOGADO COORDINADOR., adscrito a la DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES, COORDINACIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS, a partir de 1º de enero de 2006.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano HÉCTOR RAFAEL VILLARROEL MEZA, ya identificado, desempeña el cargo de COORDINADOR DE ASUNTOS JURÍDICOS, GRADO 99, desde el 1° de enero de 2008, según Movimiento de Personal N° 008/2008, adscrito a la CONSULTORIA JURÍDICA, hoy DIRECCIÓN DE CONSULTORIA JURIDICA, hasta la actualidad.
CONSIDERANDO
Que el cargo de COORDINADOR DE ASUNTOS JURÍDICOS, GRADO 99, es considerado de CONFIANZA de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia, es un cargo de libre nombramiento y remoción, al señalar que `(…)´; cuyas funciones entre otras son: Manejo de información confidencial en virtud de prestar asistencia al Director de Consultoría Jurídica en la elaboración de planes de trabajo, coordinar y supervisar las actividades realizadas por los abogados y personal de apoyo adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica, revisar los proyectos y escritos judiciales, diligencias, dictámenes, contratos, resoluciones, recursos y demás documentos realizados por los abogados; asignar los trabajos y ejercer la supervisión del personal adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica; igualmente, ser miembro de la Comisión de Contrataciones Permanente de esta Contraloría Municipal, designada mediante Resolución N° 019/2008, de fecha 16/07/2008 (sic), Gaceta Municipal N° Ext. 7534; Comisión designada nuevamente mediante Resolución N° 005/2009, de fecha 22 de enero de 2009, Gaceta Municipal N° Ord. 048; y, Comisión designada nuevamente mediante Resolución N° 016/2009, de fecha 04 de marzo de 2009, Gaceta Municipal N° Ord. 066.
CONSIDERANDO
Que los funcionarios de carrera que fuesen removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción tendrán derecho a la situación de disponibilidad, a los fines de la reubicación prevista en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
RESUELVE
PRIMERO: Remover del cargo de COORDINADOR DE ASUNTOS JURÍDICOS, GRADO 99 adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica, al ciudadano HECTOR RAFAEL VILLARROEL MEZA, titular de la cédula de identidad N° V-8.443.973 a partir de la fecha de la notificación del presente acto.
SEGUNDO: El funcionario previamente identificado queda sujeto a un periodo de disponibilidad, el cual tendrá una duración de un (01) mes contado a partir de la notificación del presente acto administrativo de remoción.
TERCERO: Notifíquese de la presente Resolución al ciudadano previamente identificado.
CUARTO: Contra el presente acto, el interesado podrá interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir del día en el que se haya practicado la notificación del presente acto, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
QUINTO: La Dirección de Recursos Humanos de esta Contraloría Municipal, queda autorizada para realizar las gestiones reubicatorias correspondientes.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Contralor, en Chacao a los veintiséis (26) días del mes de junio de 2009.
Comuníquese y ejecútese” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Visto lo anterior, se evidencia que la Contraloría querellada al dictar el acto administrativo de fecha 26 de junio de 2009, procedió a la remoción del ciudadano Héctor Rafael Villarroel Meza, del cargo de “COORDINADOR DE ASUNTOS JURÍDICOS, GRADO 99”, por considerar que el mismo era de confianza, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, el Juzgado A quo declaró respecto a las funciones ejercidas por el ciudadano Héctor Rafael Villarroel Meza, en el cargo de “Coordinador de Asuntos Jurídicos” contenidas en la Resolución Nº CM/016/2009, de fecha 26 de junio de 2009, dictada por el Contralor Municipal del Municipio Chacao, que las mismas, “…más que determinar confidencialidad, demuestran un trabajo profesional propio de un cargo de los de último nivel en una serie, como es el de revisar o supervisar el trabajo de menores grados, sin que se demuestre que el mismo implicaba la toma de decisiones importantes y trascendentales o que ciertamente implicaran confidencialidad, sino por el contrario, funciones que tal como lo indica la denominación del cargo, es la de coordinar. Tampoco el ser miembro de una Comisión de Contrataciones implica que ejerce funciones de confidencialidad, salvo que una norma estipulara dichas condiciones, siendo ello un trabajo técnico que lo puede desempeñar cualquier profesional de acuerdo a la especialidad de su materia. Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, se observa que en fecha 15 de mayo de 2009, un mes antes de dictarse el acto de remoción del querellante, se hizo el levantamiento de su Registro de Información del Cargo (folio 18), en el cual el propio funcionario explanó las funciones por él ejercidas en el cargo de Coordinador, y las cuales no coinciden con las funciones que legalmente son catalogadas como de confianza, y tampoco se desprende que tales funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las autoridades señaladas en la norma del articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que en la etapa probatoria iniciada en Primera Instancia ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la Representación Judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, consignó copias simples del Manual descriptivo de cargos, publicado en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 3980, Resolución de la Contraloría Municipal Nº 040/2002, de fecha 15 de marzo de 2002 (Vid. desde el folio 184 al 361), mediante el cual se dictó el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, observando esta Corte que dicho instrumento probatorio no fue impugnado por la parte recurrente, correspondiéndole el debido valor probatorio y siendo el mismo del siguiente tenor, en cuanto a la descripción del cargo de “Abogado”, en tal sentido se observa:

“DESCRIPCIÓN DEL CARGO:
• Asiste al Gerente Legal en la elaboración de los planes de trabajo.
• Brinda asesoría jurídica a las unidades que conforman la Contraloría.
• Dirige, coordina y supervisa las actividades realizadas por el grupo de abogados que le sea asignado.
• Realiza la programación de las actividades conforme a la especialidad de los abogados.
• Asesora al personal del área en materia legal. Interviene en representación del organismo en los juicios promovidos por y contra la Contraloría.
• Revisa proyectos, decretos, resoluciones providencias y reglamentos para remitirlos al Gerente Legal.
• Evacúa consultas sobre las diferentes materias propias de la Gerencia Legal.
• Estudia y redacta multas, contratos, dictámenes, resoluciones, providencias.
• Participa en la elaboración del plan operativo e informes de gestión.
• Sugiere medidas encaminadas a mejorar el buen funcionamiento de la gerencia.
• Presenta informes técnicos.
• Responde por el buen uso y resguardo de los archivos, documentos, equipos, mobiliario y materiales de trabajo a su cargo.
• Realiza cualquier otra actividad de su competencia, asignada por el supervisor inmediato”.

Asimismo, se observa del folio 163 al 166 del expediente judicial, copia certificada del Registro de Información de Cargos, presentado por el ciudadano Héctor Rafael Villarroel Meza, en fecha 15 de mayo de 2009, mediante el cual describe las actividades bajo su cargo y en tal sentido se observa:

“-Elaboración de dictámenes, opiniones Jurídicas (20%)
-Revisión de documentos legales sometidos a la consideración de la dirección de Consultoría Jurídica (20%)
-Elaboración de Resoluciones y contratos (20%)
-Evacuación de consultas realizadas por las demás unidades administrativas que conforman la Contraloría Municipal de Chacao; sean verbal o por escrito (20%)
-Llevar el cuaderno o control de asignaciones de actividades a todos los funcionarios de la Dirección de Consultoría Jurídica (incluyéndome), previa asignación hecha por el Director. (5%)
-Revisión de los borradores de trabajo presentados por los demás abogados para luego ser elevados al Director para su revisión final y aprobación (10%)
-Asistir, cuando la circunstancia lo amerite a realizar actuaciones judiciales en representación del Municipio en los juicios contra la Contraloría Municipal de Chacao (5%)”.

Visto lo anterior, aprecia esta Corte que se desprende de los documentos que rielan insertos en autos, que el último cargo desempeñado por el querellante fue el de “Coordinador de Asuntos Jurídicos”, lo cual, no es un punto controvertido, adicionalmente se desprende de autos que las referidas funciones fueron el fundamento fáctico del acto impugnado, funciones que el querellante no negó haber ejercido y que se verifican con un alto grado de confianza, por cuanto el mismo se encargaba de i) Manejo de información confidencial en virtud de prestar asistencia al Director de Consultoría Jurídica en la elaboración de planes de trabajo, ii) coordinar y supervisar las actividades realizadas por los abogados y personal de apoyo adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica, iii) revisar los proyectos y escritos judiciales, diligencias, dictámenes, contratos, resoluciones, recursos y demás documentos realizados por los Abogados, y iv) asignar los trabajos y ejercer la supervisión del personal adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica e “…igualmente, ser miembro de la Comisión de Contrataciones Permanente de esta Contraloría Municipal, designada mediante Resolución N° 019/2008, de fecha 16/07/2008 (sic), Gaceta Municipal N° Ext. 7534; Comisión designada nuevamente mediante Resolución N° 005/2009, de fecha 22 de enero de 2009, Gaceta Municipal N° Ord. 048; y, Comisión designada nuevamente mediante Resolución N° 016/2009, de fecha 04 de marzo de 2009, Gaceta Municipal N° Ord. 066…”.
Corolario a lo anterior, se considera que el cargo de “Coordinador de Asuntos Jurídicos”, adscrito a la Dirección de Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, toda vez que ejerce funciones que requieren de un alto grado de confianza, tal como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, siendo ello así considera esta Corte que la decisión dictada por el Juzgado A quo no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto yerro en su análisis cuando consideró que las funciones ejercidas por el recurrente representaban “…un trabajo técnico que lo puede desempeñar cualquier profesional de acuerdo a la especialidad de la materia…”, no evidenciando esta Corte que ello fuese así, por cuanto del Manual Descriptivo de Cargos, no se observa que dichas funciones son ejercidas por otros cargos o que las mismas pudiesen ser delegadas a otro funcionario.

Por otro lado, es menester señalar en cuanto al alegato presentado por el recurrente en su escrito libelar, respecto a que para la fecha de remoción del querellante, no se había dictado el Registro de Información del Cargo, que el mismo es el medio por antonomasia para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, es importante resaltar que aún cuando el Registro de Información del Cargo, tiene un valor fundamental para demostrar la naturaleza del cargo, su falta puede ser suplida por otros elementos, siempre que éstos sirvan como medio para comprobar la confidencialidad del cargo, en consecuencia, no se considera que la falta de dicho Registro en el organismo querellado, pudiese invalidar el acto de remoción, por cuanto la confidencialidad de las funciones ejercidas por el recurrente pueden ser demostradas por otros medios, siendo en el caso de autos, el Manual Descriptivo de Cargos y el “…formulario intitulado `REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGO´…” señalado por el recurrente (Vid. pág. 5 del expediente judicial) y traídos a las actas procesales no siendo impugnados por las partes, ambos suscritos antes de ser dictado el acto de remoción. Así se declara.

En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada que la razón le asiste a la parte apelante cuando señala que “…el juzgador pareciera legislar y no interpretar la norma (Artículo 21 de la Ley del Estatuto del (sic) Función Pública)”, por cuanto las funciones realizadas por el recurrente eran de confianza, y por lo tanto el cargo ejercido es de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removido a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho, en consecuencia se declara CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la parte recurrida, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de febrero de 2010, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, por lo que se REVOCA la sentencia apelada. Así se decide.

Revocada como ha sido la sentencia apelada, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, con prescindencia de la solicitud de nulidad del acto de remoción ya resuelto ut supra y al efecto, observa lo siguiente:

Habiendo declarado esta Corte ajustado a derecho el actuar de la Administración Pública, respecto al acto de remoción por cuanto el funcionario era de los considerados de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como fue analizado con anterioridad, sólo resta analizar la validez del Acto Administrativo de Retiro Nº 0603, dictado en fecha 31 de julio de 2009, por el Contralor Municipal (Encargado) del Municipio Chacao, mediante el cual se retiró al ciudadano Héctor Rafael Villarroel Meza, del cargo de “Coordinador de Asuntos Jurídicos”.

En principio debe esta Corte señalar que en el presente caso no fue controvertida la condición de funcionario de carrera que ostentaba el querellante, pues así lo reconoció la propia Administración, tal como se desprende de la Resolución Nº CM/016/2009, dictado en fecha 26 de junio de 2009, por el Contralor Municipal del Municipio Chacao, mediante la cual se le notificó al querellante que había sido removido del cargo de “Coordinador de Asuntos Jurídicos” y se le concedió el mes de disponibilidad a los fines de que fueran realizadas las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos totalmente diferentes, toda vez que cada uno de ellos tiene efectos jurídicos distintos: la remoción priva al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, pero no necesariamente pone fin a la relación de empleo público, efecto este propio del retiro. La remoción puede ocurrir sin que luego se produzca el retiro, cuando el funcionario es reubicado en otro cargo de carrera. El retiro, por su parte, puede producirse sin que haya habido previamente una remoción.

También se ha precisado que si bien se trata de actos diferentes y autónomos, existe un supuesto en que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, que es el caso cuando se trata de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción y que las gestiones reubicatorias hayan sido infructuosas. Es por ello, que se admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede resultar nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro también pueden resultar distintos.

Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que es posible dictar un acto de remoción-retiro único cuando el afectado nunca ha tenido la condición de funcionario de carrera, no ostentando en consecuencia el derecho a la estabilidad en el cargo, caso en el cual no procede el presupuesto lógico del pase a disponibilidad y la realización de las correspondientes gestiones reubicatorias, razón por la cual la remoción del cargo lleva implícito el retiro de la Administración.

Ello así, advierte esta Corte que constituye una actuación contraria a derecho, que se remueva a un funcionario de carrera que se encuentre desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, omitiéndose la concesión del período de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias respectivas, caso en el cual dicha omisión constituiría un vicio en relación al retiro, precepto que aplicado en el caso bajo estudio trae como consecuencia que siendo que el acto administrativo -en relación a la remoción-, fue dictado ajustado a derecho, debe ser entendido como válido, pero visto que aun cuando se le acordó al querellante el mes de disponibilidad que le correspondía a efectos de la realización de las gestiones reubicatorias y no evidenciándose de las actas que las mismas hayan sido realizadas, se entiende que el acto administrativo con relación al retiro no se encuentra ajustado a derecho.

En tal sentido, de conformidad con los razonamientos de hecho y de derecho anteriores, esta Corte estima conveniente ordenar la reincorporación del funcionario al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración al cual reúna los requisitos, por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, dentro del cual deben realizarse las gestiones reubicatorias, con la finalidad de dictar el acto de retiro en caso de resultar las mismas infructuosas, con el consiguiente pago del sueldo correspondiente a dicho período. Así se decide.

Por otro lado, este Órgano Jurisdiccional se encuentra en la necesidad de negar la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del supuesto ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación con todas las variaciones o aumentos que se hayan podido haber verificado en los mismos; así como también, el pago de todos los beneficios socioeconómicos de carácter contractual solicitados por la parte recurrente en su escrito recursivo, en virtud de las consideraciones establecidas en la motiva de esta decisión. Así se decide.

Con base en las consideraciones precedentes y conociendo del fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Héctor Rafael Villarroel Meza. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Graciela Pérez, Nuris Ramírez y Gabriela Rangel, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HÉCTOR RAFAEL VILLARROEL MEZA, contra la referida contraloría municipal.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia de fecha 9 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4.- Conociendo sobre el fondo, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

5.- Se ORDENA la reincorporación del referido ciudadano a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía desempeñando, por el mes de disponibilidad, a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva las gestiones reubicatorias, siendo que vencido la disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación del actor, éste será retirado del órgano.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2010-000222
MM/7

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,