TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000459

En fecha 5 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 692-2013 de fecha 20 de marzo de 2013, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el Abogado RENÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ BERMÚDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 103.187, actuando en su propio nombre y representación, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 24 de enero de 2013, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de octubre de 2012, por el Abogado Néstor Enrique Zarzalejo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 162.983, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), contra la sentencia de fecha 14 de agosto de 2012, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 9 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., fijando al efecto seis (6) días correspondiente al término de la distancia y el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa.

En fecha 6 de mayo de 2013, se recibió el escrito de fundamentación de la apelación, consignado por la Abogada Geralys del Valle Gámez Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 129.699, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.

En fecha 13 de mayo de 2013, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación de la fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de mayo de 2013, se recibió el escrito de contestación de la fundamentación de la apelación, consignado por el Abogado René Hernández, anteriormente identificado, actuando en su propio nombre y representación. En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.

En fecha 21 de mayo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de marzo de 2011, el Abogado René Alejandro Hernández Bermúdez, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), bajo los fundamentos siguientes:

Que, en fecha 16 de junio de 1995, ingresó a la Administración Pública como “Oficial I” en la Policía Administrativa en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), adscrita a la Alcaldía de Caracas del Municipio Libertador del Distrito Capital. Posteriormente, ascendió a los cargos de “Oficial”, “Oficial II” y “Oficial III”; destacó que dichos ascensos, fueron obtenidos, en virtud de los cursos de capacitación que realizó, los cuales lo acreditó la condición de carrera.

Posterior a ello, laboró como Asistente de Tribunal en el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Finalmente, en fecha 2 de mayo de 2005, fue nombrado como Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del estado Trujillo, adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), mediante la Resolución N° 241 de fecha 28 de abril de 2005, emanada de la mencionada Institución.

Indicó, que en fecha 13 de diciembre de 2010, fue notificado de su remoción y retiro del cargo de Jefe de División de Servicio al Personal de la Dirección Administrativa Regional Trujillo (DEM), de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 3 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio al Personal del Consejo de la Judicatura, establecido en la Resolución N° 607 de fecha 8 de enero de 1996, publicada en Gaceta Oficial N° 35.926 de fecha 22 de marzo de 1996, en virtud que, su cargo se encontraba excluido del régimen de estabilidad.

No obstante, alegó que la planilla de tiempo de servicios en la Administración Pública Nacional, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), demuestra que era funcionario de carrera, ya que “...había consignado previamente los recaudos necesarios (...) al momento de ingresar a la Dirección Administrativa Regional del estado Trujillo de la Dirección Ejecutiva de Magistratura, teniendo efecto en la Prima de Antigüedad que mensualmente era cancelada y que fue establecida a partir del 10/04/1996 (sic), en virtud que durante los años de ejercicio de la función pública en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte adscrito a la Alcaldía de Caracas, no objeto (sic) de destitución de los cargos de carrera que [desempeñó] como Oficial, Oficial II y Oficial III, y los cuales fueron logrados a través de cursos de capacitación de ascensos” (Corchetes de esta Corte).

Asimismo, argumentó que ostentaba la condición de funcionario de carrera de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 de la Ley Estatuto de la Función Pública, que establece dicha condición, la cual no se extingue sino en el caso de destitución, situación que no era su caso.

Denunció, que el acto de remoción y retiro objeto de impugnación, carece total y absolutamente del procedimiento legal establecido, por cuanto la Administración Pública no realizó las gestiones reubicatoria durante el período de disponibilidad al cual tenía derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Igualmente, denunció que el acto de remoción y retiro objeto de impugnación, vulneró sus derechos y garantías consagrados en los artículos 49, 93, 89 numeral 1° y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro y su reincorporación al cargo de carrera que venía desempeñando antes de su remoción y retiro y la cancelación de los sueldos dejados de percibir y el pago de los demás conceptos laborales, desde la fecha de su retiro hasta la reincorporación al cargo correspondiente.
-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de agosto de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“Así, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 605, de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resuelve removerlo y retirarlo del cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado (sic) Trujillo que venía desempeñando; además de ‘(...) la reincorporación al cargo de carrera (...) [el pago de] los salarios dejados de percibir (...) [así como de los] beneficios dejados de percibidos (sic)’.
(...Omissis...)
Habiendo delimitado la litis, corresponde de seguidas pasar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por el querellante relativo a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(...Omissis...).
De la revisión minuciosa de la pieza contentiva del expediente personal del querellante, se constata que al folio sesenta y nueve (69) riela Resolución Nº 241, de fecha 28 de abril de 2005, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resuelve ‘Designar al ciudadano RENE (sic) ALEJANDRO HERNANDEZ (sic) BERMUDEZ (sic), (...) como Jefe de la División de Servicios al Personal, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del Estado (sic) Trujillo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura’.

Posteriormente, se evidencia que en fecha 13 de diciembre de 2010 (folio 08 (sic) del expediente principal) el ciudadano Rene (sic) Alejandro Hernández, fue notificado de la Resolución Nº 605, de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, siendo su contenido el siguiente: (folios 41 y 42 de la pieza del expediente personal.
(...Omissis...)
Ello así, se evidencia que la Resolución impugnada tiene como fundamento lo establecido en el artículo 3, numeral 9 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, contenido en la Resolución Nº 607, de fecha 8 de enero de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.926, de fecha 22 de marzo de 1996.

En esa línea de pensamiento cabe destacar que el tema sobre la estabilidad de los funcionarios de los Tribunales fue definido, en primer lugar, por la Resolución 1.079 de fecha 18 de octubre de 1991 contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, publicada en la Gaceta Oficial N° 34.840 del 13 de noviembre de 1991, y reformada según texto publicado en la Gaceta Oficial N° 35.926 de fecha 22 de marzo de 1996, Resolución por la cual se estableció en forma clara y definida, cuáles funcionarios gozarían de estabilidad, y quiénes serían excluidos de esa condición.
(...Omissis...)
Ello así, se evidencia que el referido Régimen establecía de manera expresa los cargos excluidos del derecho a la estabilidad en la prestación del servicio en el antiguo Consejo de la Judicatura, considerándose por ende de libre nombramiento y remoción, señalando expresamente a los Jefes de División, cargo que desempeñaba el ciudadano René Alejandro Hernández en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como uno de ellos.

Al respecto, esta Sentenciadora observa que la remoción de los Jefes de División es una potestad discrecional del Director Ejecutivo de la Magistratura, por lo que la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que proceda a remover a un Jefe de División no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del Director de que cese la relación entre el funcionario y la Administración Pública, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza que reviste el mencionado cargo.

Ello así, estima este Juzgado, que siendo el cargo de libre nombramiento y remoción -categoría de cargo reconocido por ambas partes-, no se requería de la sustanciación de un procedimiento, toda vez que, resulta suficiente la sola voluntad del Director para dar por terminada la relación entre el funcionario y el Órgano.

Sin embargo, de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el ciudadano René Alejandro Hernández, si bien se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, con anterioridad desempeñó otros, cuya situación requiere de un análisis sucesivo.
(...Omissis...)
(...), se constata de la revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente personal del querellante de autos -traídas por la parte querellada en copia certificada- que al folio veintidós (22) riela ‘Diploma’, suscrito por el Alcalde del Municipio Libertador del ahora Distrito Capital, así como por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, por medio del cual ‘(...) en consideración a que René Hernández (...) ha cumplido con todos los requisitos contenidos en el Artículo (sic) 7 de la Ordenanza del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador (...) lo (...) acredita como Oficial de Policía’.
Ahora bien, visto que se trata de un cargo desempeñado para un Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, conviene traer a colación el contenido del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé lo siguiente:
(...Omissis...)
Así, el artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Siendo los cargos de alto nivel los siguientes:
(...Omissis...)
Con relación a los cargos de confianza el artículo 21 prevé:
(...Omissis...)
Ahora bien, no fue acreditado ante este Juzgado elementos de convicción que hicieran entrever que las actividades desempeñadas por el ciudadano René Alejandro Hernández en el cargo de ‘Oficial de Policía’ se corresponda con el manejo de información de alto grado de confidencialidad, de cuya naturaleza se desprenda su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción para tal momento.

No obstante lo anterior, no es suficiente a los efectos de determinar su estabilidad en la Administración Pública considerar que el cargo desempeñado sea de carrera, por lo que para precisar la cualidad del funcionario en el desempeño de sus funciones, en este caso en particular se hace necesario analizar las condiciones existentes a su fecha de ingreso, vale decir, 08 (sic) de mayo de 1996.

Así pues, para la fecha de ingreso del ciudadano querellante a la Administración Pública Municipal, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, a la cual se hará referencia en lo sucesivo.
(...Omissis...)
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la ‘conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos’ (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
(...Omissis...)
En este orden de ideas, por haber quedado evidenciado supra que el querellante ingresó al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte en fecha 08 (sic) de mayo de 1996, tal como consta en el ‘Diploma’ recibido (folio 22 del expediente personal), resulta propicio hacer mención a la Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que ratificando criterio, dicha Corte manifiesta que los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconoce el status de funcionario de carrera.
(...Omissis...)
Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el debido procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración. El artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.
(...Omissis...)
A tal efecto, esta Sentenciadora observa que no consta a los autos prueba alguna presentada por la Administración que lleve a la convicción de esta Sentenciadora del cumplimiento del debido proceso administrativo del caso bajo estudio, a saber el tipificado en los artículos 89 y 90 eiusdem.

En conclusión, el cargo que detentaba el querellante al ingreso a la Administración Pública, vale decir, ‘Oficial de Policía’, debe ser considerado como generador del status de carrera, en el caso en concreto no se evidencia que las funciones que desempeñaba encuadrasen dentro de los supuestos previstos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni que requiriese (para el caso) un amplio grado de confiabilidad en sus labores desempeñadas para el Instituto Autónomo referido, por lo que debió aperturarse el correspondiente procedimiento administrativo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para su retiro.

En consecuencia, el ciudadano René Alejandro Hernández, no perdió su condición de funcionario de carrera, conforme lo prevé el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal virtud, tiene derecho a la reubicación que esta implica.
(...Omissis...)
En efecto, al no perder el querellante la condición de funcionario de carrera, el Ente recurrido, estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad y realizar en ese lapso las gestiones reubicatorias, las cuales, en virtud de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debería realizarse en este caso a fin de preservar la estabilidad, y por ende la carrera del funcionario.
(...Omissis...)
De este modo, en virtud de la omisión en que incurrió la Administración Pública, al no otorgar el mes de disponibilidad al querellante de autos antes de proceder a ‘retirarlo’ del cargo, es forzoso para este Juzgado declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 605, de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resuelve removerlo y retirarlo del cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado (sic) Trujillo. Así se decide.

En consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano René Alejandro Hernández, al último cargo ejercido o a otro de similar jerarquía, o en su defecto, su incorporación en nómina; con el pago de su sueldo, sólo por el lapso de un (1) mes a fin de que el actor sea colocado en situación de disponibilidad durante dicho período, y en caso de no ser posible su reubicación, podrá procederse al retiro del mismo de la Administración Pública. Es necesario enfatizar que en virtud de haberse ordenado la reincorporación del querellante, por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, sólo le corresponde el pago correspondiente a ese mes, ello por cuanto al estar ajustada a derecho la remoción efectuada, y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, éste es el tiempo debido por la Administración. Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RENE (sic) ALEJANDRO HERNANDEZ (sic) BERMUDEZ (sic), ya identificado, actuando en su propio nombre, representación y defensa; contra la DIRECCION (sic) EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RENE (sic) ALEJANDRO HERNÁNDEZ BERMÚDEZ, ya identificado, actuando en su propio nombre, representación y defensa; contra la DIRECCION (sic) EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:
2.1.- Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 605, de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resuelve remover y retirar al querellante del cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado (sic) Trujillo, sólo en lo que respecta al acto de retiro.
2.2.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano René Alejandro Hernández, al último cargo ejercido o a otro de similar jerarquía, o en su defecto, su incorporación a nómina; con el pago de su sueldo, sólo por el lapso de un (1) mes a fin de que el actor sea colocado en situación de disponibilidad durante dicho período, y en caso de no ser posible su reubicación, podrá procederse al retiro del mismo de la Administración Pública.
TERCERO: No se condena en costas dado que no se verifica vencimiento total en el presente asunto, conforme lo prevé el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas, corchetes y negrillas del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de mayo de 2013, la Abogada Geralys Del Valle Gámez Reyes, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Denunció, que la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, violó el principio de irretroactividad de la Ley, ya que al establecer que el recurrente al momento de ingresar a la Administración Pública con el cargo de “Oficial de Policía” lo consideró como cargo de carrera, sin evidenciar que las funciones del cargo que desempeñó encuadraran dentro de los supuestos establecidos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicando retroactivamente una Ley especial que entró en vigencia el 6 de septiembre de 2002, a una situación fáctica que se originó en el año 1996, para determinar la calificación jurídica del cargo desempeñado por el querellante, cuando las normas que debieron ser aplicadas en el caso de in commento eran las establecidas en la Ordenanza del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador y la Ley de Carrera Administrativa, las cuales se encontraban vigentes para el momento del ingreso del recurrente a la Administración.

Asimismo, denunció que la sentencia objeto de apelación incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por la falta de aplicación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto ordenó la reincorporación del ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez al último cargo ejercido o a uno de similar jerarquía, con el pago de su sueldo, sólo por el lapso de un (1) mes a fin de ser colocado en situación de disponibilidad durante dicho período, todas vez que atribuyó la consecuencia jurídica prevista en el referido artículo al supuesto general y abstracto de un funcionario de carrera removido de un cargo de alto nivel.

Agregó, que el A quo erró al conceder dicha disponibilidad y el pago del sueldo dejado de percibir, ya que lo previsto en dicha norma solo impone verificar si el último cargo de carrera ejercido o uno de similar jerarquía se encuentra vacante, de allí pues, el Juzgado Instancia al inaplicar el precepto normativo que regula el caso en concreto, trae como consecuencia, que el fallo éste viciado por el falso supuesto de derecho.

Finalmente, solicitó sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia, se declare Nulo el fallo apelado y Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de mayo de 2013, el Abogado René Hernández, actuando en su propio nombre y representación, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Alegó, que consta en autos la fecha específica en la cual ingresó al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, esto es, en el año 1996, ello antes de la publicación en Gaceta Oficial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de ello, a su decir el Juzgado de Instancia señaló acertadamente que trabajó de manera ininterrumpida hasta el año 2005, es decir tres (3) años después de entrada en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el referido año, egresó voluntariamente del mencionado Instituto, en virtud de ello la referida Ley era la aplicable en su caso.

Asimismo, indicó que el Iudex A quo consideró apropiado hacer la comparación entre la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que aplicó la norma que más le favorecía.

De igual forma, precisó que la Administración Pública omitió realizarle el concurso público correspondiente, incumpliendo con lo previsto en el segundo parágrafo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, es por ello, que el organismo recurrido debió confirmar su nombramiento al haber transcurrido los seis (6) meses referidos en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Indicó, que la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no establece taxativamente las funciones realizadas en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), como de alto nivel o de confianza.

Argumentó, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), debió garantizarle su status de carrera y agotar las Instancias tanto dentro del organismo como en otro, según lo establecido en el artículo 88 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Destacó, que la Ley de Carrera Administrativa no excluyó a los funcionarios de los Institutos Autónomos Policiales, por lo que es aplicable dicha norma en su caso, ya que su último cargo con la condición de carrera, fue desempeñado en una de las Instituciones Autónomas de Policías.

Finalmente, solicitó que sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Néstor Enrique Zarzalejo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), contra la sentencia de fecha 14 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

En tal sentido, se observa que el presente caso, gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución N° 605 de fecha 10 de diciembre de 2010, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM); que acordó aplicar la medida de remoción y retiro del ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, quien ocupaba el cargo de Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del estado Trujillo, como consecuencia de la nulidad solicitó la reincorporación al cargo de carrera que venía desempeñando, así como los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales.

En razón a ello, el Juzgado A quo en sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2012, consideró que el cargo de Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del estado Trujillo, que desempeñó el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, y del cual fue removido del cargo por ser de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la Administración Pública, no tenía la obligación de realizarle un procedimiento para retirarlo; sin embargo, determinó que el mismo había previamente ostentado un cargo de carrera en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital (INSETRA), ya que a su entender, las funciones que le habían sido inherentes al cargo de Oficial de Policía que desarrolló en esa Institución, no se subsumía en los supuestos previstos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, anuló el acto administrativo objeto de impugnación, asimismo, ordenó la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía desempeñando, a los fines que se realizaran las gestiones reubicatoria a las que tenía derecho y el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad.

Por su parte, la Apoderada Judicial de la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, denunció que el fallo violó el principio de irretroactividad previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su decir, se debió aplicar al caso in commento la Ordenanza del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), y la Ley de Carrera Administrativa, las cuales se encontraban vigentes para la fecha de ingreso del recurrente a la Administración Pública.
Asimismo, denunció que el Juzgado de Instancia, incurrió en el vicio de falso de supuesto de derecho, al restar aplicación a lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, el querellante, esgrimió en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que el Iudex A quo consideró apropiado hacer la comparación entre la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que aplicó la norma que más le favorecía.

Asimismo, precisó que tanto la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no consideran las funciones realizadas en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), como de alto nivel o de confianza.

Ahora bien, a los fines de pronunciarse esta Corte sobre los alegatos denunciados por la parte recurrente en su escrito de apelación, se observa que indicó que el fallo violó el principio de irretroactividad previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su decir, el Iudex A quo debió aplicar al caso in commento la Ordenanza del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) y la Ley de Carrera Administrativa, las cuales se encontraban vigentes para la fecha del ingreso del recurrente a la Administración Pública.

Sobre tal particular, esta Corte considera pertinente traer a colación lo consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficie al reo o rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea” (Negrillas de esta Corte).

De la norma anteriormente transcrita se deduce, que ninguna norma legal podrá ser empleada de forma retroactiva, es decir, no será aplicable lo establecido en las Leyes que se encontraran vigentes al momento de accionar a los Organismo Jurisdiccionales, siempre y cuando los hechos controvertidos hayan ocurridos con anterioridad a la entrada de los normas, en virtud de ello, será aplicable la normativa existente y aplicable para el instante en que ocurrieron los hechos debatidos.

Dicho esto, resulta necesario para esta Alzada hacer mención a la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la sentencia Nº 288 de fecha 5 de marzo de 2004 (caso: Siderúrgica del Orinoco), mediante la cual expresó, que lo previsto en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, destaca el hecho que el Legislador, en consonancia con la doctrina moderna, que trata el problema de la aplicación de la Ley en el tiempo, distinguiendo entre retroactividad y efecto inmediato de la Ley.

En primero, aplica a los hechos consumados y hechos en cursos anteriores a su entrada en vigencia y el segundo, a los que tendrá efectos inmediatos aplicables a hechos futuros y a situaciones jurídicas todavía en curso luego de su entrada en vigencia. Sin embargo, la retroactividad de una Ley sólo se admite en materia penal y laboral, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

Ello así, el principio de irretroactividad de la Ley, entraña en tres (3) cuestiones claramente diferenciales, que son, a la vez, los tres (3) requisitos esenciales de toda aplicación de la Ley que no incurra en vicio de retroactividad: i) la ley no debe afectar a la existencia de cualesquiera supuestos de hecho anteriores a su vigencia, es decir, la nueva Ley no debe valorar hechos anteriores a su entrada en vigor ; ii) el fundamento legal no debe afectar a los efectos anteriores a su vigencia de cualesquiera supuestos de hecho y iii) que la Ley no debe afectar los efectos posteriores a su vigencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a ella, así pues, las normas no regula las consecuencias pasadas de supuestos de hecho pasados, es decir, no afecta cualesquiera consecuencias jurídicas producidas con anterioridad a su vigencia, ya que tales consecuencias serán evidentemente resultado de hechos anteriores (Vid. Sentencia N° 11 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de febrero de 2003 (caso: Abraham Malavé vs. Constructora Metrovial C.A.).

Ahora bien, circunscribiendo el análisis anterior al caso de autos, esta Corte aprecia que el fallo de fecha 14 de agosto de 2012, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, analizó las funciones ejercidas previamente por el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, en el cargo de Oficial de Policía en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en el marco de lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determinando que no encuadraban en los supuestos previstos en las referidas disposiciones, acreditándole la condición de carrera, por lo que acordó su reincorporación a los fines que el organismo recurrido le realizara las gestiones reubicatoria correspondientes (Vid. folios 128 al 132 del expediente judicial).

Delimitado lo anterior, observa este Órgano jurisdiccional que corre inserto a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) del expediente judicial, la planilla de antecedentes de servicios emanada del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se desprende que el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, ingresó a ese Organismo el 16 de junio de 1995, en el cargo de “Oficial I de la Policía Administrativa” y egresó en fecha 29 de abril de 2005, ostentando para entonces el cargo de “Oficial III”.

De lo antes expuesto, infiere este Órgano Jurisdiccional que para el momento en el cual el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, ingresó a la Administración Pública, esto es, 16 de junio de 1995, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa. No obstante, dicha Ley no establecía el régimen de función pública aplicado a los funcionarios pertenecientes a estados y Municipios, sólo contenía normas de aplicación a funcionarios de la Administración Pública Nacional, tal como se desprende del artículo 1 ejusdem el cual establecía lo siguiente:

“Artículo 1.- La presente Ley regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional mediante el establecimiento de un sistema de administración de personal que permita estructurar técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de los funcionarios públicos, con exclusión de toda discriminación fundada en motivos de carácter político, social, religioso o de cualquier otra índole”.

De conformidad con lo anterior considera esta Corte, que los estados y Municipios estaban excluidos del ámbito de aplicación de dicha Ley, por lo cual tales se regían por sus propias Leyes estadales y Ordenanzas que regulaban las relaciones de empleo público entres los funcionarios de estados y Municipios, respectivamente.
En virtud de ello, esta Alzada debe advertir que el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador del Distrito Capital, contaba con una Ordenanza publicada en Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra N°1470-C en fecha 12 de agosto de 1994, reformada según Ordenanza modificadora publicada en Gaceta Municipal del mencionado Distrito N° 1678-4 de fecha 29 de marzo de 1996 y nuevamente reformada, publicada en Gaceta Municipal del Distrito Metropolitano de Caracas N° 2544-1 de fecha 23 de septiembre de 2004, la cual para el caso in commento se encontraba vigente, es por ello que, esta Alzada considera oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 17 de dicha Ordenanza (aplicable rationae tempori), el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 17: En lo que se refiere a la organización, autoridad orgánica, régimen de personal, política de previsión social de sus miembros, y en general de cualquier otro aspecto necesario para su correcto funcionamiento, se observarán las disposiciones que al respecto estén previstas en el Reglamento de la presente Ordenanza y demás Leyes aplicables.

PARÁGRAFO ÚNICO: queda entendido que los funcionarios policías no se regirán por la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, a estos será aplicable el Reglamento Interior respectivo” (Negrillas de esta Corte).

En razón de la norma anteriormente transcrita, se desprende que todo funcionario policial no se regía por la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, sino por el Reglamento Interno.

Razón por la cual, para el momento que el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, ingresó al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador del Distrito Capital, se regía por el Reglamento Interno de dicho Instituto, el cual es aplicable rationae tempori, contenido específicamente en el Reglamento N° 1 de la Ordenanza de Policía Administrativa, publicado en Gaceta Municipal extra N° 1.522 de fecha 15 de junio de 1995, por lo que éste era el instrumento normativo que determinaba la condición del aludido ciudadano en el referido Instituto, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ordenanza del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En consecuencia, mal pudiera ser aplicada la Ley del Estatuto de la Función Pública en el caso de marras, ya que dicha Ley entró en vigencia el 6 de septiembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522, es decir, entró con posterioridad a la fecha de ingreso del referido ciudadano a la Administración Pública.

En virtud de ello, el Juzgado de Instancia erró al determinar la condición o status del recurrente al aplicar la normativa vigente y no el Reglamento N° 1 de la Ordenanza de Policía Administrativa, por lo tanto, el fallo adolece de falso supuesto de derecho y vulnera el principio de irretroactividad de la Ley previsto en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, razón por la cual, esta Alzada declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 14 de agosto de 2012. Así se decide.

Razón por la cual, resulta inoficioso para esta Corte emitir pronunciamiento alguno de los demás alegatos esgrimidos por la parte recurrida, por cuanto se ha detectado que el A quo efectivamente vulneró lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
En virtud de lo decidido anteriormente, este Órgano Jurisdiccional entra a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se observa que:

En fecha 10 de marzo de 2011, el Abogado René Alejandro Hernández Bermúdez, actuando bajo su propio nombre y representación, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, argumentando que posee la condición de funcionario de carrera, en virtud de lo previsto en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, alegó que los cargos obtenidos en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador del Distrito Capital, fueron logrados a través de cursos de capacitación de ascensos, razón por la cual, el organismo recurrido al momento de removerlo y retirarlo del cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional (DAR) del estado Trujillo, le vulneró los derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 49, 93, 89 su numeral 1° y 146 de nuestra Carta Magna, ya que a su decir, no le fue realizado el procedimiento correspondiente relacionado con las gestiones reubicatoria, siendo que, tenía derecho a las mismas por ser un funcionario de carrera.

Ahora bien, se desprende de los alegatos esgrimidos por el recurrente en su escrito recursivo, que la única pretensión del mismo, se circunscribe a la solicitud que le sea reconocido la presunta condición de funcionario de carrera que ostentaba, ya que afirmó en su escrito libelar que el cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional (DAR) del estado Trujillo, que desempeñó en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), era un cargo de libre nombramiento y remoción; no obstante, el querellante solicitó la nulidad del acto de remoción y retiro emitido por el organismo recurrido, observando así este Órgano Jurisdiccional que dicha solicitud según los argumentos esbozados por el mismo, se basa en la solicitud de nulidad del acto de retiro y no el de remoción, por cuanto reconoció que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción.

De este modo, la única pretensión de la presente controversia es que la condición de funcionario de carrera del recurrente sea reconocida por la Administración Pública, a los fines que le sea realizado el correspondiente procedimiento reubicatorio.

En virtud de ello, este Órgano Sentenciador pasa a pronunciarse con relación a los argumentos planteados en el recurso contencioso administrativo interpuesto en los términos siguientes:

-De la presunta condición de carrera del ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez

Con relación a este punto, al momento de interponer el recurrente el recurso contencioso administrativo funcionarial, esgrimió que los cargos obtenidos en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador del Distrito Capital, fueron logrados a través de cursos de capacitación de ascensos, es por ello, que era funcionario público de carrera.

En ese sentido, esta Corte estima necesario precisar la condición que ostentó el referido ciudadano en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador del Distrito Capital, razón por la cual debe advertir este Órgano Jurisdiccional que como ha quedado establecido en líneas anteriores para el caso in commento le son ajustable lo previsto en la Ordenanza del referido Instituto y lo establecido en el Reglamento interno, ya que dichas normas se encontraban vigentes para el momento en que el recurrente ingresó a la Administración Pública y las cuales son aplicables a los funcionarios y empleados adscrito al mencionado Instituto.

Ello así, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo previsto en artículo 7 de la Ordenanza del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporten (INSETRA) (aplicable rationae tempori), el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 7: Para ingresar al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte como funcionario policial deberán cumplir los siguientes requisitos:

1) Ser venezolano (a) en edad comprendida entre 18 y 25 años.
2) Ser bachiller de la República.
3) Haber mantenido una conducta ética e intachable.
4) No haber sido destituido o expulsado de otras Instituciones Policiales o Militares.
5) Haber aprobado los exámenes y requisitos que se establezcan en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte.
6) Aprobar el curso básico de formación académica” (Negrillas de esta Corte).

Del artículo anterior se desprende los requisitos concurrentes que debía cumplir todo aspirante que deseba formar parte del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) del Municipio Libertador del Distrito Capital, entre ellos, la aprobación del curso básico de formación académica.

En este orden de ideas, es idóneo traer a colación lo previsto en los artículos 37, 39, 43 y 45 del Reglamento N° 1 de la Ordenanza de Policía Administrativa Municipal (aplicable rationae tempori), los cuales establecían lo siguiente.

“Artículo 37: El ascenso a las jerarquías inmediatas superiores de los funcionarios de la Policía Administrativa, será otorgado como un reconocimiento a los meritos: formación profesional, rendimiento en las funciones y cargos, antigüedad, buena conducta. Los ascensos dependerán de la existencia del deber y jerarquía vacantes.

Artículo39: Para ascender al grado de Oficial I, es requisito aprobar el curso básico para Oficial de Policía Administrativa.

Artículo 43: en la categoría de oficiales, las jerarquías se otorgarán mediante Resolución del Director General del Instituto Autónomo de Policía Administrativa y se acreditarán mediante certificado oficial firmado por este último y el jefe de personal.

Artículo 45: El ingreso de funcionarios policiales del Instituto Autónomo Policía Administrativa se producirá en la categoría Jerárquica de Oficial I, por necesidad de Servicio se podrá ingresar a otras jerarquías previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el Reglamento respectivo....” (Negrillas de esta Corte).

De las normas ut supra transcritas, se deduce que todo aspirante a funcionario policial debía aprobar el curso de capacitación para ingresar al Instituto Autónomo Policía Administrativa, el cual se producía en el cargo de “Oficial I”, posteriormente, los ascensos obtenidos por el funcionario serían otorgados en virtud de la formación profesional, rendimiento en sus funciones y cargo, la antigüedad y las buena conducta del mismo, dichos ascensos serían acreditados mediante certificado firmado por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Administrativa y por el Jefe de Personal de dicho Instituto.

Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que riela inserto en autos lo siguiente.

1- Corre inserto al folio dieciocho (18) del expediente judicial, el Memorándum N° 5212 de fecha 21 de junio de 1995, emitido por el Director General de la Policía Administrativa, dirigido al ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, mediante el cual le informan que por “...disposición de [esa] Dirección General, ha sido NOMBRADO (A) el cargo como OFICIAL I DE POLICIA (sic) ADMINISTRATIVA...”, dicho nombramiento era efectivo a partir del día 16 de junio de 1995.

2- Riela a los folios noventa y dos (92) y noventa y tres (93) del expediente judicial, la Constancia de Calificaciones de fecha 7 de mayo de 1996, emitida por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, por medio de la cual hizo constar las calificaciones obtenidas por el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, correspondientes al Plan de Estudios del “Primer Curso de Formación de Oficiales de Policía”.

3- Corre al folio veintidós (22) del expediente administrativo el diploma de fecha 8 de mayo de 1996, emitido por el Alcalde del Municipio Libertador y el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, otorgado al ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, por haber cumplido con los requisitos contenidos en el artículo 7 de la Ordenanza de dicho Institución.

4- Consta en autos al folio diecinueve (19) del expediente judicial, el oficio N° INSETRA/PRES/098-0596 de fecha 8 de mayo de 1996, emitido por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, dirigido al ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, mediante el cual le participan que “...por disposición de [esa] PRESIDENCIA, ha sido NOMBRADO (A) para prestar servicios como funcionario de [esa] Institución, desempeñando el cargo como: OFICIAL I...”, dicho nombramiento se hizo efectivo a partir del día 8 de mayo de 1996, el cual fue debidamente notificado por el aludido ciudadano.
5- Riela al folio veintiuno (21) del expediente administrativa, el diploma de fecha 6 de mayo de 1999, otorgado al ciudadano René Hernández Bermúdez, por el Director de Educación y el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, por haber “...ocupado el 2do. lugar en el ‘I curso de Capacitación para Optar a la Jerarquía de Oficial II’...”.

6- Corre inserto al folio veintidós (22) del expediente judicial, la constancia de notas de fecha 6 de mayo de de 1999, suscrita por la Jefe de División de Educación del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual hace constar que el recurrente cursó y aprobó el “I curso de capacitación para optar a la jerarquía de Oficial II de la Policía de Caracas”.

7- Consta en autos al folio veinte (20) del expediente judicial, el Punto de Cuenta N° 0318/00 de fecha 7 de octubre de 2000, emitido por Dirección de Recurso Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, dirigido al Presidente de dicho Instituto, mediante el cual someten a consideración del ciudadano Presidente de referido Instituto, tramitar el ingreso del ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, para desempeñar el cargo de “Oficial II”, en la División de Operaciones Policiales, adscrito a la Dirección de Policía, a partir de esa misma fecha.

8- Consta en autos al folio veintiuno (21) del expediente judicial, la comunicación N° 000037 de fecha 7 de octubre de 2000, dirigida al ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, mediante la cual la Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, le informa que mediante la Resolución N° 0400/00 de esa misma fecha y año, fue designado para desempeñar el cargo de “Oficial II”, en la División de Operaciones Policiales, siendo recibido por el aludido ciudadano en fecha 26 de octubre de 2000.

9- Riela al folio veinticuatro (24) del expediente judicial la planilla de tiempo de servicios en la Administración Pública Nacional, emitida por la División de Servicios al personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de la Región Trujillo (DAR), mediante la cual se observa que el recurrente ingresó a la Alcaldía del Caracas en fecha 16 de junio de 1995 hasta el 15 de julio de 1999, asimismo, en fecha 1° de abril al 13 de septiembre de 2000, laboró el aludido ciudadano en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), posteriormente, en fecha 7 de octubre de 2000 al 29 de abril de 2005 prestó sus servicios por segunda oportunidad en dicha Alcaldía, y finalmente en fechas 13 de mayo de 2005 al 31 de mayo de 2005 en la Dirección Administrativa Regional (DAR) del estado Trujillo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

Ahora bien, de las pruebas anteriormente señaladas evidencia esta Corte que el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, ingresó a la Administración Pública en fecha 16 de junio de 1995, mediante el nombramiento realizado en fecha 21 de junio de 1995, al cargo de “Oficial I” de la Policía Administrativa (Vid. folio 18 del expediente judicial), posteriormente, en fecha 8 de mayo de 1996, le fue entregado diploma donde establecía que el referido ciudadano había cumplido con lo previsto en el artículo 7 de la Ordenanza del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, es decir, había aprobado el curso básico de formación para ingresar a dicho Instituto, así como los demás requisitos señalados en el mencionado artículo.
Igualmente, observa este Órgano Jurisdiccional que el aludido ciudadano en fecha 8 de mayo de 1996, fue ratificado en el cargo de “Oficial I” por el Presidente del Instituto de Autónomo de la Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, posteriormente entre los años 1996 y 2000, el recurrente en dos (2) oportunidades fue ascendido en la Jerarquía de Oficial, esto es, “Oficial II” y “Oficial III”, dichos ascensos fueron otorgados al querellante en virtud de los diversos cursos de capacitación efectuados y aprobados por el mismo (Vid. folios 20, 21 y 22 del expediente judicial).

Asimismo, observa esta Corte que el recurrente desde que ingresó a la Administración Pública, esto es, en fecha 16 de junio de 1995, hasta que egresó en fecha 13 de diciembre de 2010 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), prestó sus servicios de forma interrumpida a la Administración, tal y como se desprende de la planilla de tiempo de servicios en la Administración Pública Nacional, emitida por la División de Servicios al personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de la Región Trujillo (DAR) (Vid. folio 24 del expediente judicial).

Siendo ello así, de los autos que constan en el presente expediente no se desprende que el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez haya efectuado un concurso público para ingresar a la Administración Pública; no obstante, debe destacar esta Corte que dicho medio de ingreso no se encontraba establecido en la Ordenanza del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, tampoco lo preveía el Reglamento N° 1 de la Policía Administrativa Municipales.

Ahora bien, se desprende de los autos que cursan en el presente expediente que el recurrente realizó cursos de capacitación, a los fines de ingresar y ascender dentro del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), del Municipio Libertador del Distrito Capital, poniendo así sus conocimientos, habilidades, aptitudes y destrezas a prueba, bajo condiciones uniformes, para así garantizar la objetiva de dichos cursos.

Por consiguiente, es necesario advertir que el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, al momento de ingresar a la Administración Pública, esto es, 16 de junio de 1995, las condiciones de ingreso y estabilidad de ese tiempo, estaban basados en un sistema de carrera estable con base al merito y al desarrollo.

Visto de esta forma, el recurrente ingresó a la Administración Pública sin que mediara concurso público; sin embargo, dicho ingresó precedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual esta Corte considera oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, aplicable en razón del tiempo, el cual era del tenor siguiente:

“Artículo 122: La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social.
(...).
Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos en la Ley para el ejercicio de su cargo…”

De la disposición constitucional anteriormente transcrita, se deduce que los principios programáticos que conformaban el régimen funcionarial, los cuales de entonces eran aquellos de honestidad, participación, celeridad, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, responsabilidad y legalidad de la actuación administrativa, lo cual se traduce en ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de la Administración Pública, además del sometimiento de la Ley, es decir del principio de la legalidad de la actividad administrativa.

No obstante, si bien es cierto, que para el momento en que ingresó el recurrente a la Administración se encontraba vigente la Constitución de la República de Venezuela (aplicable ratinae tempori), que consagraba la Ley de Carrera Administrativa, no es menos cierto que los Municipios estaban excluidos del ámbito de aplicación de esa Ley. Por ende estos debieron regirse por sus propias Ordenanzas que regulaban la relación de empleo público, en el caso de marras, le es aplicable lo contemplado en el Reglamento N° 1 de la Ordenanza de Policía Administrativa, tal como quedó sentado en líneas anteriores.

Es por ello, que el Reglamento Interno del Instituto Autónomo de la Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, sólo establecía para el ingresó a dicho Instituto lo previsto en el artículo 7 de la Ordenanza del referido organismo, así como también lo previsto en los artículos 37, 39, 43 y 45 del Reglamento N° 1 de la Ordenanza de Policía Administrativa Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Así las cosas, si bien es cierto que el recurrente ingresó a la Administración Pública sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso precedió a la entrada en vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el diploma que lo acreditó como “Oficial I” de la Policía Administrativa, tal y como consta al folio veintidós (22) del expediente administrativo y sus posteriores ascensos, fueron en acatamiento a lo establecido en el artículo 7 de la Ordenanza del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como también a lo previsto en los artículos 37, 39, 43 y 45 del Reglamento N° 1 de la Ordenanza de Policía Administrativa Municipal del referido Municipio, lo cuales son suficientes para considerar que el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez gozaba del derecho a la estabilidad.

En razón de las consideraciones ut supra indicadas, se aprecia que el recurrente, efectivamente tenía el derecho a la estabilidad, por lo que la Administración Pública al no reconocerle dicho derecho, al momento de removerlo del cargo que venía desempeñando como Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional (DAR) del estado Trujillo, adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), cargo este de libre nombramiento y remoción, tal y como fue reconocido por el recurrente en su escrito recursivo, sin haberle realizado las gestiones reubicatoria, incumpliendo con lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En ese contexto, insiste este Órgano Jurisdiccional en señalar, tal como se estableció en líneas anteriores, que virtud de la estabilidad de la cual gozaba el recurrente, esta estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad y realizar en ese lapso sus gestiones reubicatoria, la cual en razón de lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, debería realizarse en este caso, a través del procedimiento establecido en el artículo 84 ejusdem, a fin de preservar la estabilidad del ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez. Así se decide.

Decidido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe advertir que, cuando un funcionario goza del derecho a la estabilidad, que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatoria tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación labo|ral con el Organismo y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (Vid. Sentencia N° 2.416 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de octubre de 2001 caso: Octavio Rafael Caramana Maita).

Ello así, resulta pertinente para esta Corte señalar, que los funcionarios que gozan del derecho a la estabilidad dentro de la Administración Pública y reingresan a la función pública, dicho derecho persiste a pesar que el funcionario haya renunciado previamente al cargo de carrera que desempeñaba (Vid. sentencia N° 2011-610 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de abril de 2011, caso: Geoffrín Loyo Hidalgo Vs Procuraduría del estado Falcón).

Ello así, en el caso de marras el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, laboró en la Administración Pública de forma interrumpida, generando ello, una ruptura de la relación de empleo con la Administración; no obstante, el aludido ciudadano al reingresar al organismo recurrido recuperó su condición de funcionario de carrera de la cual gozaba inicialmente y ello ha debido ser respetado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

En razón de lo anterior, y visto que no consta en las actas del expediente, indicio alguno que haga a esta Corte verificar que las gestiones reubicatoria, previstas en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, hayan sido efectivamente realizadas por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), este Órgano Jurisdiccional ORDENA a la referida Dirección otorgarle al recurrente el período de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva las gestiones reubicatoria, siendo que vencido dicho mes y de no concretarse la reubicación del ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, éste será retirado del organismo recurrido. Así se decide.

Conforme a lo antes indicado, debe forzosamente esta Corte desestimar la pretensión propuesta por el ciudadano René Alejandro Hernández Bermúdez, relacionada al pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta la reincorporación a la Administración, por cuanto lo producente es sólo el pago del sueldo correspondiente al período de disponibilidad de un (1) mes otorgado. Así de decide.

En consecuencia, este Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado René Alejandro Hernández Bermúdez, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

-VII-
DECISIÓN

1- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado RENÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ BERMÚDEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado Abogado, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA la decisión apelada.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

5- Se ORDENA a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), otorgarle al recurrente el período de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva las gestiones reubicatorias.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. AP42-R-2013-000459
MM/19

En fecha__________ ( ) de ____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario