JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000602
En fecha 8 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0420-2009, de fecha 13 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MELVIN JOSÉ PÁEZ PABÓN, titular de la cédula de identidad Nº 11.680.444, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 13 de abril de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 5 de febrero de 2009, por el Abogado Tibaldo Antonio Hermoso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 75.341, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada contra la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual se declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte. Asimismo, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 2 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Tibaldo Antonio Hermoso, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrida.
En fecha 15 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente.
En fecha 16 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 30 de junio de 2009.
En fecha 1º de julio de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 8 de julio de 2009.
En fecha 9 de julio de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en estado de fijar Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo.
En fechas 6 de agosto, 1º de octubre, 27 de octubre y 25 de noviembre de 2009, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose reanudar el mismo una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 4 de febrero, 4 de marzo, 25 de marzo, 22 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 6 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 15 de mayo de 2008, el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Melvin José Páez Pabón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Nacional Electoral, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Indicó, que su representado comenzó a prestar servicios en el Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral, en fecha 1º de noviembre de 1993 con el cargo de Almacenista. Posteriormente fue ascendido al cargo de Técnico Electoral, el cual ocupó hasta la fecha en que fue inconstitucional e ilegalmente destituido. Para la fecha de su egreso tenía una antigüedad de quince (15) años y siete (7) días.
Arguyó, que el acto administrativo de destitución es de fecha 8 de noviembre de 2007, al igual que el oficio de su notificación, siendo que esta última se llevó a cabo de manera personal en fecha 19 de febrero de 2008.
Relató, que como bien lo dice el indicado acto administrativo que impugna, al referirse a su podatario, “…quien desempeña el cargo de Técnico Electoral. Oficina Nacional de Registro Electoral…”. De la afirmación de la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral, surgen dos reconocimientos expresos que no admiten dudas; que su representado tenía una clasificación de Técnico Electoral y que prestaba servicios en la Unidad de Asistencia Electoral, dependencia de la Oficina Nacional de Registro Electoral, que es precisamente una estructura del órgano subordinado denominado Comisión de Registro Civil y Electoral.
Apuntó, que conforme a lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno del Órgano Electoral, su representado resultaba ser un funcionario de libre nombramiento y remoción y por ende de confianza, categoría de funcionarios a los que no se les sigue procedimiento administrativo disciplinario de destitución, sino que simplemente se les remueve, haya incurrido o no en hechos constitutivos de falta, pero en todo caso su podatario no incurrió en ninguna de las ausencias a sus labores que se le imputaron como causa de su destitución.
Arguyó, que su poderdante es un funcionario de libre nombramiento y remoción, y por ende de confianza, cuya clasificación según lo afirma el acto administrativo es la de Técnico Electoral, que según lo contempla la parte infine del artículo 22 del Estatuto de Personal del Órgano Electoral “…el nombramiento y remoción de esos funcionarios, no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto…”. A pesar de lo contemplado en la norma reglamentaria parcialmente transcrita, a su poderdante se le siguió un procedimiento administrativo destitutorio que finalmente firmó la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, decretando una destitución disciplinaria que en este caso concreto no tiene lugar, porque a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no se les remueve, ni se les destituye.
Destacó, que su representado es un funcionario de libre nombramiento y remoción, que cumplía con sus labores en la Unidad de Asistencia Electoral, Oficina Nacional de Registro Electoral, una de las tres oficinas que conforman la Comisión de Registro Civil y Electoral, tal como lo contempla el artículo 58 de la Ley Orgánica del Poder Electoral.
Argumentó, que según lo establece el artículo 292 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1º, primer aparte, de la Ley Orgánica del Poder Electoral, el Consejo Nacional Electoral consta de tres órganos subordinados, uno de ellos es la Comisión de Registro Civil y Electoral, a la que pertenecía el Técnico Electoral Melvin José Páez Pabón, su podatario, señalando que, cuando se trata de casos concretos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, y por ende de confianza, que prestan servicios en cualquiera de los tres órganos subordinados u oficinas regionales electorales, el órgano competente para removerlos o destituirlos no es el Presidente o Presidenta del Consejo Nacional Electoral, sino el Cuerpo de Rectores o Consejo Nacional Electoral, tal como lo tiene previsto el numeral 37 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral.
De acuerdo a lo anterior, insistió en que el acto administrativo que impugna es el producto de una competencia que se atribuyó un órgano totalmente incompetente para hacerlo y en consecuencia es nulo de nulidad absoluta, tal como lo establecen los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 6 del Código Civil.
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo que impugna por ser violatorio de la Constitución y de las leyes, se ordene la reincorporación de su poderdante al cargo del que fue separado, con el pago de los sueldos y demás conceptos de naturaleza salarial que dejó de percibir por el tiempo que dure el presente proceso y que la presente querella sea admitida y declarada con lugar en la definitiva.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de enero de 2009, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Antonio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente contra el Consejo Nacional Electoral, en los términos siguientes:
“…Observa esta Juzgadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo suscrito por la ciudadana Tibisay Lucena Ramírez, en su carácter de Presidenta del Concejo Nacional Electoral, en fecha 08 (sic) de noviembre de 2007, mediante el cual se procedió a destituir al querellante del cargo de Técnico Electoral, que venía desempeñando adscrito a la Unidad de Asistencia Electoral, Oficina Nacional de Registro Electoral, una de las tres (03) oficinas de la Comisión de Registro Civil y Electoral.
Como punto previo, pasa este Juzgado a analizar el vicio de incompetencia manifiesta de la funcionaria que dictó el acto administrativo recurrido. En tal sentido, se observa que la parte querellante imputa el vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que dicta el acto administrativo cuya nulidad se recurre, a tenor de lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que a decir de la parte querellante, de acuerdo a su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, y por ende de confianza, que presta servicios en los tres órganos subordinados y oficinas regionales electorales, el órgano competente para removerlos o destituirlos no es el Presidente o Presidenta del Consejo Nacional Electoral, sino el cuerpo de rectores del Consejo Nacional Electoral, tal como lo estipula el artículo 33, numeral 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral.
Ahora bien, se evidencia de autos que el querellante ejercía el cargo de Técnico Electoral, adscrito a la Unidad de Asistencia Electoral, Oficina Nacional de Registro Electoral, unidad que es subordinada al Consejo nacional (sic) Electoral.
Según el artículo 58 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, la Oficina Nacional de Registro Electoral es uno de los Órganos que conforman la Comisión de Registro Civil Permanente, Organismo subordinado al Consejo Nacional Electoral (CNE), de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 292 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el primer aparte del artículo 1 de la mencionada Ley.
El artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, establece:
`…Artículo 33. El Consejo Nacional Electoral tiene la siguiente competencia:
…omissis…
37. Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales…´. Subrayado del Tribunal. (sic)
Del análisis de la norma parcialmente trascrita supra, se constata que es de la competencia del Consejo Nacional Electoral, la designación y remoción del personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales. Ahora bien, ha establecido nuestro máximo Tribunal que en virtud del principio del paralelismo de las formas, el o los funcionarios competentes para emitir los nombramientos son los competentes para dictar los actos que dan fin a la relación laboral que mantiene la institución con el funcionario, afirmación que expresa la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006, caso Miriam Mercedes Rendón Gómez de da Silva, Vs. Inspector General de Tribunales, en la cual señaló que:
‘…En atención a lo expuesto, considera la Sala que en aplicación del principio del paralelismo de las formas, visto que fue la Comisión Judicial de este Alto Tribunal la que designó a la accionante, correspondía a dicha Comisión destituirla o removerla de su cargo y no al Inspector General de Tribunales; quien si bien dirige dicho órgano, no tiene actualmente atribuida tales competencias. Corresponde entonces en estos casos pronunciarse sobre la remoción o destitución de los Inspectores de Tribunales a la Comisión Judicial, y al Inspector General de Tribunales ejecutar la medida tomada por ésta; por lo que resulta forzoso para la Sala declarar que el acto recurrido está viciado, al haber sido dictado por una autoridad incompetente. Así se decide…’ (subrayado del Tribunal).
Debe concluir esta sentenciadora que al ser de la estricta competencia del Consejo Nacional Electoral, actuando como un organismo colegiado, la designación de los funcionarios adscritos a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales, deben ser igualmente éstas, las autoridades competentes para dictar los actos administrativos que pongan fin al vinculo funcionarial, como en el caso concreto; de manera que, una vez observado el vicio que afecta el acto administrativo impugnado, a tenor de o (sic) establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, resulta forzoso para quien decide, declarar con lugar la presente querella, y en consecuencia, se declara nulo el acto administrativo suscrito por la ciudadana Tibisay Lucena Ramírez, en su carácter de Presidenta del Concejo Nacional Electoral, en fecha 08 (sic) de noviembre de 2007, mediante el cual se procedió a destituir al querellante del cargo de Técnico Electoral, que venia (sic) desempeñando adscrito a la Unidad de Asistencia Electoral, Oficina Nacional de Registro Electoral, una de las tres (03) oficinas de la Comisión de Registro Civil y Electoral, ello por haber incurrido en inasistencias injustificadas al trabaja (sic) durante los días 2, 3, 6 y 17 de julio de 2007, 15 y 17 de agosto de 2007; 14, 20, 21 y 24 de septiembre de 2007, y por abandono de trabajo los días 13, 14, 20, 22, 24 y 27 de agosto de 2007; 17, 19 y 25 de septiembre de 2007, causales previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 59 del Estatuto de Personal; por lo tanto, se ordena la reincorporación del querellante en el cargo de Técnico Electoral, que venia (sic) desempeñando adscrito a la Unidad de Asistencia Electoral, Oficina Nacional de Registro Electoral, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que surtió efectos el acto administrativo impugnado hasta su efectiva reincorporación en dicho cargo. Así se decide.
En base a las anteriores consideraciones, y una vez declarada la nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, por ser dictado por una autoridad incompetente, se hace inoficioso emitir pronunciamiento en cuanto al resto de los vicios invocados. Así se decide…” (Negrillas y subrayado del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de junio de 2009, se recibió escrito presentado por el Abogado Tibaldo Antonio Hermoso González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Órgano querellado, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:
Denunció que el Juzgado A quo, incurrió en el vicio de silencio de prueba, infringiendo lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, debido a que, el recurrido expuso en su escrito de contestación que es criterio pacífico y reiterado en la jurisdicción contencioso funcionarial que para calificar un cargo de libre nombramiento y remoción debe cumplir con las condiciones para ser considerado como tal, sin que sea suficiente elemento de valoración la mera denominación establecida por reglamento o normativa interna del organismo, que en todo caso, debe éste ejercer funciones de decisiones y supervisión que pudiera comprometer al organismo agregando que probaría que el querellante solo cumplía actividades meramente administrativas.
Seguido a ello destacó que promovió las siguientes documentales “…copia certificada del Manual Descriptivo de Cargos correspondiente al cargo de Técnico Electoral. Con la presente documental se demuestran las funciones realizadas por los funcionarios que el cargo Técnico Electoral. (…) copia simple de formato ‘Definición de Objetivos de Desempeño Individual’ suscrita por el ciudadano Melvin José Pabón. (…) copia simple del escrito libelar de la querella funcionarial incoada por la ciudadana Beatriz Portillo Villalobos en contra del Consejo Nacional Electoral. (…) copia simple de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha siete (0)7 (sic) de agosto de 2006, expediente Nº 4750…” y manifestó el apelante que los referidos argumentos y pruebas promovidas, no fueron objeto del debate procesal, por lo cual denunció la existencia del vicio de silencio de pruebas cometido por el Tribunal de Instancia.
Alegó, que el Juzgado A quo incurrió en un falso supuesto al pretender aplicar el principio de paralelismo de las formas en la manera como lo hizo, en desmedro de su representado, en vista de no haber tomado en consideración el principio de la irretroactividad de la ley, siendo que la competencia establecida en el artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, no puede ser aplicada en el presente caso, toda vez que dicha norma entró en vigencia el 19 de noviembre de 2002, es decir, con posterioridad a la designación del funcionario en cuestión.
Consideró, que el principio del paralelismo de las formas invocado por la sentencia debió ser aplicada en favor de su representado, toda vez que fue el órgano competente en su momento quien lo designó para el cargo, es decir, el Presidente del organismo para la época, apuntando que riela al folio 32 del expediente administrativo del trabajador, el oficio signado con el Nº 852 de fecha 30 de noviembre de 1994, dirigido al ciudadano Melvin José Páez Pabón, suscrito por el entonces Director General Sectorial de Recursos Humanos del Consejo Supremo Electoral, en el cual le participó que “…el ciudadano Presidente del Organismo, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 44, ordinal 10 de la Ley Orgánica del Sufragio, en concordancia con el artículo 71 del reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, le ha designado a (sic) del día 16-10-94 (sic), para ejercer el cargo de Técnico Electoral, Nivel:10 Paso:00, adscrito a la Dirección General Sectorial de Organismos Electorales, Dirección de Operaciones Electorales, con un sueldo mensual de Bolívares veinticinco mil setecientos dieciséis con 00/100 (Bs. 27.716,00)’. Cabe destacar que el Reglamento Interno del entonces Consejo Supremo Electoral al cual hace referencia el oficio antes señalado, es de fecha 27 de febrero de 1986, encontrándose en la actualidad vigente…”.
Finalmente, solicitó que se revocara el fallo recurrido y se declare Sin Lugar la querella incoada por el ciudadano Melvin Páez Pabón.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 15 de junio de 2009, el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, en los términos siguientes:
Señaló, que el formalizante denunció en primer término el vicio de silencio de prueba, porque en su criterio el A quo infringió los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por no haber analizado las pruebas promovidas por la querellada, no obstante consideró que, la Juez no tenía por qué analizar y valorar las pruebas a que se refiere el formalizante, en virtud de que el resultado del punto previo estudiado sobre la incompetencia del órgano arrojó como resultado que éste, efectivamente, había incurrido en la violación del artículo 33 numeral 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral y consecuencialmente del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todos relativos a la materia de orden público denunciada como vicio en el escrito de la querella, es decir, concluyó que el acto administrativo destitutorio, por haber sido emitido por un órgano incompetente era nulo de nulidad absoluta.
En relación a lo anterior, agregó que la Juez no tenía por qué entrar a analizar ni valorar ninguna otra prueba promovida por las partes, porque de haberlo hecho habría asumido una conducta de reto o enfrentamiento contra el orden público. Por todas esas razones consideró que no existe el vicio de silencio de prueba denunciado por el formalizante.
Sostuvo, que el vicio de falso supuesto denunciado por el apelante en relación a la afirmación de la sentenciadora, es la ratificación del contenido de una norma legal, esto es, el artículo 33 numeral 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, sobre el cual afirma el formalizante se le está aplicando al caso de autos de manera retroactiva, por cuanto esa norma entró a regir a partir del 2002 y el recurrente entró a prestar servicios en 1994.
Seguido a ello agregó, que sobre esta afirmación del formalizante hay que resaltar que el Consejo Nacional Electoral antes Consejo Supremo Electoral, como Cuerpo Colegiado siempre ha tenido competencia por vía de excepción para tomar decisiones en materia de personal, trátese por vía estatutaria o reglamentaria o por vía de una previsión legal o de ambas. Sin embargo, hay que observar que la Ley Orgánica del Poder Electoral de noviembre de 2002, en su artículo 33 numeral 37 perfeccionó esta competencia excepcional del Cuerpo Electoral.
Invocó el artículo 21 del Estatuto de Personal del Consejo Supremo Electoral y precisó, que “…el Reglamento Interno de Abril (sic) de 1987 en plena vigencia todavía, establece como competencia del Presidente en el articulo (sic) 5 numeral 9, lo siguiente: ‘Designar y remover al personal administrativo adscrito al consejo (sic) supremo (sic) Electoral, cuando esta facultad no se la haya reservado el organismo’, y por último la Ley Orgánica del Poder Electoral, articulo 33 numeral 37, contempla como Competencia del Cuerpo de Rectores: ‘Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscritos a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales’ y el articulo (sic) 37 numeral 9 ejusdem, contempla como competencia del Presidente del C.N.E (sic): ‘Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano rector’. De tal manera que no es posible que el principio según el cual las leyes no tienen efecto retroactivo, se esté quebrantando en este caso y mucho menos que exista el vicio de falso supuesto…” (Negrillas del original).
Finalmente, solicitó fuese declarado sin lugar el recurso de apelación y se confirmara el fallo emitido por el Juzgado A quo.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Tibaldo Antonio Hermoso, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa:
El ámbito objetivo del presente recurso, lo constituye la solicitud de la parte recurrente consistente en que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual lo destituyen del cargo de “Técnico Electoral” adscrito a la Unidad de Asistencia Electoral, de la Oficina Nacional de Registro Electoral, suscrito en fecha 8 de noviembre de 2007, por la ciudadana Tibisay Lucena Ramírez, en su carácter de Presidenta del Consejo Nacional Electoral y notificado el 19 de febrero de 2008.
Al respecto, el Juzgado A quo mediante sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2009, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia anuló “…el acto administrativo suscrito por la ciudadana Tibisay Lucena Ramírez, en su carácter de Presidenta del Concejo (sic) Nacional Electoral, en fecha 08 (sic) de noviembre de 2007, mediante el cual se procedió a destituir al querellante del cargo de Técnico Electoral…” por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, ordenando al querellado “…la reincorporación del querellante en el cargo de Técnico Electoral, que venia (sic) desempeñando adscrito a la Unidad de Asistencia Electoral, Oficina Nacional de Registro Electoral, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que surtió efectos el acto administrativo impugnado hasta su efectiva reincorporación en dicho cargo…”.
Ahora bien, denunció el apelante el vicio de silencio de prueba expresando que el Juzgado A quo no valoró las documentales promovidas por el, consistentes en “…copia certificada del Manual Descriptivo de Cargos correspondiente al cargo de Técnico Electoral. Con la presente documental se demuestran las funciones realizadas por los funcionarios que el cargo Técnico Electoral. (…) copia simple de formato ‘Definición de Objetivos de Desempeño Individual’ suscrita por el ciudadano Melvin José Pabón. (…) copia simple del escrito libelar de la querella funcionarial incoada por la ciudadana Beatriz Portillo Villalobos en contra del Consejo Nacional Electoral. (…) copia simple de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha siete (0)7 (sic) de agosto de 2006, expediente Nº 4750…”.
Al respecto, se observa que el A quo señaló que el análisis de dichas probanzas resultaba inoficioso ya que fue determinado en su fallo que el acto recurrido fue dictado por una autoridad incompetente. Seguido a ello, denunció el apelante el vicio de falso supuesto alegando la incompetencia de la Presidenta del Órgano querellado para dictar el acto recurrido, ello así, amerita esta Corte a pronunciarse primeramente sobre el referido vicio, por cuanto la procedencia de aquel se encuentra subsumido en el presente caso a este último, lo cual pasa a resolver en los términos siguientes:
Alegó el apelante, que el Juzgado A quo incurrió en un falso supuesto al pretender aplicar el principio de paralelismo de las formas en la manera como lo hizo en desmedro de su representado, en vista de no haber tomado en consideración el principio de la irretroactividad de la ley, siendo que la competencia establecida en el artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, no puede ser aplicada en el presente caso, toda vez que dicha norma entró en vigencia el 19 de noviembre de 2002, es decir, con posterioridad a la designación del funcionario en cuestión.
Consideró, que el principio del paralelismo de las formas invocado por la sentencia debió ser aplicado en favor de su representado, toda vez que quien lo destituyó fue el órgano competente en su momento que lo designó para el cargo, es decir, el Presidente del organismo para la época, apuntando que riela al folio 32 del expediente administrativo del trabajador, el oficio signado con el Nº 852 de fecha 30 de noviembre de 1994, dirigido al ciudadano Melvin José Páez Pabón, suscrito por el entonces Director General Sectorial de Recursos Humanos del Consejo Supremo Electoral, en el cual le participó que “…el ciudadano Presidente del Organismo, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 44, ordinal 10 de la Ley Orgánica del Sufragio, en concordancia con el artículo 71 del reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, le ha designado a (sic) del día 16-10-94 (sic), para ejercer Electoral, Nivel:10 Paso:00, adscrito a la Dirección General Sectorial de Operaciones Electorales, Dirección de Operaciones Electorales, con un sueldo mensual de Bolívares veinticinco mil setecientos dieciséis con 00/100 (Bs. 27.716,00)’. Cabe destacar que el Reglamento Interno del entonces Consejo Supremo Electoral al cual hace referencia el oficio antes señalado, es de fecha 27 de febrero de 1986, encontrándose en la actualidad vigente…”.
En razón de ello, considera esta Corte que a los fines de la verificación de la existencia del vicio denunciado, es necesario traer a colación lo siguiente:
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00539 de fecha 1° de junio de 2004, (caso: Rafael Celestino Rangel Vargas), señaló lo siguiente:
“La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa”.
De acuerdo con lo expuesto, considera oportuno esta Corte destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, circunscribiéndonos al presente caso, es importante destacar que el acto que resolvió la destitución del ciudadano Melvin José Páez Pabón, fue suscrito por la ciudadana Tibisay Lucena Ramírez, actuando con el carácter de Presidenta del Consejo Nacional Electoral en el ejercicio de sus funciones.
A este respecto, esta Corte considera necesario establecer que, en los Órganos de la Administración que estén conformados por cuerpos colegiados, la gestión de la función pública corresponde al Presidente del ente u órgano, excepto cuando la Ley o reglamento que lo regule, otorgue dichas funciones al cuerpo colegiado.
Así las cosas, es menester traer a colación el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, el cual es del tenor siguiente:
“El Consejo Nacional Electoral está integrado por cinco (5) miembros, denominados Rectoras o Rectores Electorales, cuyo período de ejercicio en sus funciones es de siete (7) años. Son designadas o designados por la Asamblea Nacional con el voto favorable de las dos terceras (2/3) partes de sus integrantes y podrán ser releegidas o reelegidos en sus cargos hasta un máximo de dos (2) períodos adicionales, previa evaluación de su gestión por parte de la Asamblea Nacional. Tienen diez (10) suplentes designadas o designados de conformidad con lo establecido en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esta Ley…”.
Ahora bien, como se señala en el artículo antes trascrito, el Consejo Nacional Electoral es un órgano colegiado formado por cinco (5) rectores principales con sus respectivos suplentes y de conformidad con el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en principio la gestión de la función pública, correspondería al Presidente del Órgano, a menos que la Ley que regule el funcionamiento de dicho Órgano otorgue la competencia al cuerpo colegiado y a este respecto, este Órgano Jurisdiccional trae a colación lo siguiente:
El artículo 5º del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, actualmente Consejo Nacional Electoral, según la Gaceta Oficial Nº 33.702 de fecha 22 de abril de 1987, reza lo siguiente:
“Son atribuciones del Presidente del Consejo Supremo Electoral:
(…)
9.- Designar y remover el personal administrativo adscrito al Consejo Supremo Electoral, salvo el caso de que estas facultades se las hubiera reservado el Cuerpo…”.
Seguido a ello, cabe recalcar que el supra referido Reglamento, establece también lo siguiente:
“ARTICULO 71: Es competencia del Presidente del Consejo Supremo Electoral la designación, remoción y destitución del personal cuando esta facultad no haya sido expresamente reservada al Cuerpo por la Ley Orgánica del Sufragio.
ARTICULO 72: Es de la competencia exclusiva del Presidente del Consejo Supremo Electoral todo lo relacionado con la administración del personal…” (Subrayado del original).
Asimismo, se observa, en el artículo 21 del Estatuto de Personal del Consejo Supremo Electoral, publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.599, en fecha10 de noviembre de 1982, lo siguiente:
“Artículo 21. El personal del Consejo Supremo Electoral, será designado y removido por el Presidente del mismo, salvo aquellos funcionarios cuyo nombramiento haya sido expresamente reservado al Cuerpo por la Ley…”.
Por otra parte, la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.200, de fecha 30 de diciembre de 1997, establece en su artículo 56 ordinal 9°, que:
“Son atribuciones del Presidente del Consejo Nacional electoral:
(...)
9. Designar y remover al personal adscrito al Consejo Nacional Electoral, cuando esta facultad no se la haya reservado el Organismo...”.
Finalmente, el artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, publicada en la Gaceta oficial N° 37.573 del 19 de noviembre de 2002, dispone:
“El Consejo Nacional Electoral tiene las siguientes competencias:
(…)
37. Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficiales regionales electorales.”
Así las cosas, esta Corte considera que las normas que han regulado el Órgano querellado siempre han atribuido al Presidente del mismo la competencia en materia de ingreso y egreso de sus funcionarios, salvo en los casos que tales facultades se le hubiesen reservado al cuerpo colegiado.
Igualmente, la Ley Orgánica del Poder Electoral, atribuye la competencia al Órgano Colegiado para designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a los órganos subordinados del Consejo Nacional Electoral, mas no para destituirlos, por tanto, visto que el Presidente de dicho Consejo ha sido expresamente autorizado por la normativa para proceder a destituir a los funcionarios pertenecientes a un órgano subordinado del Consejo Nacional Electoral y/o a oficiales regionales electorales, corresponde la competencia a la Presidenta de dicho Organismo por cuanto esta competencia no le está atribuida expresamente al cuerpo colegiado.
En ese mismo sentido, resulta pertinente acotar que el ciudadano Melvin José Páez Pabón, tal como se señaló en acápites precedentes, se encontraba laborando en la Unidad de Asistencia Electoral, la cual es una dependencia de la Oficina Nacional de Registro Electoral, que es una estructura subordinada de la Comisión de Registro Civil y Electoral y en consecuencia, dependiente del Consejo Nacional Electoral, ello de conformidad con el artículo 292 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tal razón, para proceder a destituir al ciudadano Melvin José Páez Pabón del cargo de Técnico Electoral adscrito a la precitada Unidad de Asistencia Electoral, resultaba competente la Presidenta del Consejo Nacional Electoral y no se requería que dicho acto fuera suscrito por el órgano colegiado, de conformidad con las normas antes transcritas. Así se decide.
Con respecto al argumento señalado por el querellante, atinente al hecho que su representado resultaba ser un funcionario de libre nombramiento y remoción y por ende de confianza, categoría de funcionarios a los que- a su decir- no se les sigue procedimiento administrativo disciplinario de destitución, debe indicar esta Corte que su condición no lo eximía de ser sometido a un procedimiento disciplinario sancionatorio (amonestación, destitución) puesto que la responsabilidad administrativa aplica a cualquier categoría de funcionarios, ya que esta obedece a una medida sancionatoria , mientras que el acto de remoción obedece a una potestad discrecional de la autoridad para designar y remover al personal bajo su dirección sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, en virtud de los cual se desestima el argumento de la parte accionante. Así se declara.
Declarado lo anterior, esta Corte considera inoficioso pronunciarse con relación al vicio de silencio de pruebas denunciado por el Apoderado Judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE) contra la sentencia apelada. Así se declara.
Expuesto lo anterior, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Tibaldo Antonio Hermoso, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada contra la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2009, por Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se ANULA el mencionado fallo y por cuanto el único vicio denunciado por el querellante se circunscribía al de incompetencia de la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, el cual fue desechado por este Órgano Jurisdiccional con anterioridad, se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogada Tibaldo Antonio Hermoso, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra el fallo definitivo dictado el 29 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Antulio Moya la Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MELVIN JOSÉ PÁEZ PABÓN, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. ANULA el fallo apelado.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000602
MM/12
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.,
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