JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001403
En fecha 22 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12-1177 de fecha 8 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ DOLORES MORÍN BENCOMO, titular de la cédula de identidad Nº 6.081.338, debidamente asistido por el Abogado Gustavo Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 25.663, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, en fecha 8 de noviembre de 2012 el recurso de apelación ejercido en fecha 31 del mismo mes y año, por el Abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 9.162, actuando en su carácter Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra el fallo emitido por el precitado Juzgado en fecha 30 de octubre de 2007, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 26 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Jueza MARISOL MARÍN. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, ordenándose la aplicación del procedimiento de Segunda Instancia, contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes más un (1) día continuo concedido como término de la distancia, la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho en los cuales fundamentaría la apelación interpuesta.
En fecha 12 de diciembre de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, antes identificado.
En fecha 19 de diciembre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció en fecha en fecha 16 de enero de 2013.
En fecha 17 de enero de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se ordenó pasar el expediente a la ciudadana Jueza Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 31 de enero de 2013, mediante sentencia N° 2013-0015 esta Corte ordenó al ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo del estado Miranda, la remisión a este Órgano Jurisdiccional, del expediente administrativo contentivo de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, en el lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en autos la diligencia del Alguacil consignando los referidos oficios de notificación debidamente firmados y sellados en el expediente.
En fecha 28 de febrero de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 31 de enero de 2013 se acordó librar las notificaciones correspondientes. Ahora bien, visto que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que no consta en autos el domicilio procesal del ciudadano recurrente, a los fines de practicar su notificación, se acordó librar boleta por cartelera al referido ciudadano para ser fijada en la sede de este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró la boleta por cartelera dirigida al recurrente, así como el oficio Nº 2013-1294, dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 12 de marzo de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta dirigida a la parte recurrente la cual fue retirada en fecha 3 de abril de 2013.
En fecha 22 de abril de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo del estado Miranda, el cual fue recibido en fecha 18 del mismo mes y año.
En fecha 9 de mayo de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 9.612, en su condición de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Acevedo del estado Miranda, mediante la cual consignó los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 15 de mayo de 2013, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 9 de mayo de 2013 y en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de enero de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 5 de marzo de 2007, el ciudadano José Dolores Morín Bencomo, debidamente asistido por el Abogado Gustavo Pinto, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó que, “En fecha 6 de noviembre del año 2.006 (sic), fui notificado del Acto (sic) Administrativo (sic) vertido en el oficio DAAMA-0539-12-06, a través del cual el ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo del estado Miranda, decidió REMOVERME del cargo de Asistente Oficina, en ejercicio de las atribuciones que presuntamente le conferían las normas establecidas en los artículos:73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 78, numeral 5 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública; ello, según el ciudadano Alcalde debido al proceso de REDUCCION (sic) DE PERSONAL declarado mediante RESOLUCION (sic) No. 076-06 de fecha 06 de diciembre del año 2.006 (sic), publicada en Gaceta Municipal del Municipio ACEVEDO, (…) decisión resolutoria ésta fundamentada en el Informe Técnico emanado de la Comisión de Reestructuración…” (Mayúsculas del original).
Que “Sin embargo, a través del Oficio No. DAAMA-0531-12-06, se me notifica en fecha 8 de diciembre de 2.006 que de conformidad con las facultades que le otorgan los artículos 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 88, numerales 1, 2, 7 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 4 y 5 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 78, numeral 5 de la misma Ley, resuelve RETIRARME del cargo de Asistente de Oficina I cuando en realidad yo ocupaba el cargo de RECAUDADOR, tal como consta en la Constancia expedida por la Dirección de Personal, cargo este que como tal, no fue afectado por la resolución a través de la cual se dispuso a reducción de personal” (Mayúsculas del original).
Siguió expresando, que “…el Informe Técnico, hace énfasis (…) PRIMERO: Que existe una marcada crisis económica y financiera, no obstante los importantes ingresos que percibe (…) SEGUNDO: La decisión de retirarme del desempeño de la función pública se toma en el mes de diciembre, cuando ya el presupuesto para el año 2.006 (sic) había sido ejecutado, prácticamente en su totalidad. (…) TERCERO: Existe una reveladora contradicción, entre el Informe Técnico y los nuevos cargos creados; así como también la incorporación paralela, durante el mismo ejercicio fiscal de nuevos funcionarios, hechos éstos que precisará más adelante. (…) CUARTO: En la Resolución 07-06 del 06-12-06 (sic), a través de la cual se me retira del desempeño de la función pública, se dice que yo ocupaba el cargo de Asistente Oficinista cuando en realidad yo me desempeñaba como RECAUDADOR; cargo éste que no fue considerado y obviamente no mencionado ni afectado en el Informe Técnico…” (Mayúsculas del original).
Que “Durante el ejercicio fiscal del año 2.006 (sic) se crearon no menos de 71 nuevos cargos también se incorporaron nuevas personas a la función (sic) Pública (sic) del Municipio (…) 50 nuevos Agentes. 1 inspector (…) 1 Detective (…) 1 Escolta (…) 1 Chofer (…) 1 Directora de Registro Civil (…) 1 Supervisora (…) 8 Promotores Deportivos (…) 2. Asistentes de Oficina I (…) 1 Supervisor de Autobús (…) 1 Supervisor Intraserma (sic) (…) 2 Asistentes de Servicio Social. (…) Obsérvese que el cargo que yo ocupaba, según consta de la resolución de RETIRO es el de Asistente Oficinista I, pero paralelamente se crean 2 nuevos cargos de ASISTENTE DE OFICINA I” (Mayúsculas y Negrillas del original).
De igual forma, alegó que “El Acto (sic) Administrativo (sic) a través del cual se me removió del cargo no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al infringir en su totalidad la norma establecida en el artículo 9 y las normas legales inmersas en los numerales 5° y 8° del artículo 18 en referencia; por cuanto el ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO, no expresa aún ni de manera sucinta las razones de hecho y de derecho, por las cuales se me remueve; sino que vagamente el ciudadano Alcalde se limita a expresar que actúa facultado por las normas que él cita y por ello, decide retirarme del cargo de ASISTENTE DE OFICINA I: cuando en realidad yo ocupaba el cargo de Recaudador, en la certificación, la cual me fuera otorgada por la Dirección de Personal del Municipio Acevedo en fecha 10 de mayo de 2.006 (sic). Es así entonces que con esa misma vaguedad con la cual pretende inútilmente motivar su Acto (sic) Administrativo (sic), diciendo que el RETIRO ‘se efectúa debido a la medida de reducción de personal’; así mismo (sic), tampoco expresa las razones de hecho y de derecho que llevaron a la Administración Municipal a tomar tal decisión…” (Mayúsculas del original).
Que “…a través de ese Acto Administrativo de Retiro se me cercena mi derecho a la defensa, dada la ilegal inmotitvación de ese Acto (sic) Administrativo (sic), con lo cual se violenta el precepto establecido en el artículo 49 de la vigente Constitución: pues soy un funcionario de carrera, que ingresé en fecha 2-01-1091 (sic), a la administración (sic) pública (sic) del Municipio Acevedo del estado Miranda”.
Por otro lado, adujo “En cuanto al Acuerdo No. 052-2006 de fecha 1 (sic) de noviembre del año 2.006 (sic) emanado del Concejo Municipal del Municipio Acevedo del estado Miranda, a través del cual se acuerda aplicar las medidas de reducción de personal previstas en el numeral 6 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todas las dependencias adscritas a la Alcaldía del Municipio Acevedo del estado Miranda, éste presenta varios vicios, a saber: (…) irrumpe y se entromete en funciones que corresponden a la Alcaldía; con lo cual incurre en usurpación de funciones (…) Incurre en violación a la Constitución vigente, al negar, tácitamente, el derecho a la defensa como ya ha quedado expresado. (…) las atribuciones que se arroga el ciudadano Alcalde, al limitarse a la facultad conferida en los artículos 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 88, numerales, 1, 2, 7 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 78, numeral 5 de la misma Ley, son insuficientes, para fundamentar su presunta validez a la ilegal Resolución; así por ejemplo no se hace referencia a la disposición establecida en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, donde se establecen derechos a favor de los funcionarios públicos de carrera y que por el orden de precedencia legal, goza de un rango superior a las normas de una Resolucion (sic); amén a lo consagrado en el artículo 146 de la Vigente Constitución”.
Finalmente, solicitó “Que se anule el Acto (sic) Administrativo (sic) a través del cual se me retiró de la Administración Pública del Municipio Acevedo del estado Miranda y se ordene mi reincorporación al cargo del cual fui ilegalmente retirado. (…) Que se ordene el pago a mi favor de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación con los incrementos habidos durante el transcurso del tiempo. (…) que se ordene el pago a mi favor de las bonificaciones de fin de año (…) que se ordene el pago a mi favor de las remuneraciones especiales y de los demás beneficios dejados de percibir desde el ilegal retiro, hasta el día en que sea efectivamente reincorporado, más el reconocimiento de la indexación por la disminución inflacionaria de nuestro signo monetario”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las consideraciones siguientes:
“Establecidos los argumentos de las partes, corresponde a este sentenciador pronunciarse con relación al objeto de la presente controversia, la cual se circunscribe en determinar la nulidad o no del acto impugnado en función de los presuntos vicios que se le imputan, lo cual hace en los siguientes términos:
En primer lugar, se pasa analizar el vicio de inmotivación alegado por la actora, y al respecto la doctrina Nacional ha establecido que:
(…omissis…)
En tal sentido, se observa que en el acto administrativo de remoción, se indica que se le remueve del cargo en virtud de la reducción de personal que fue autorizada, la cual tiene su fundamento en limitaciones de índole financiera correspondiente al ejercicio fiscal 2006, tal como se evidencia del Informe Técnico aprobado en fecha 3 de julio de 2006, y le fue concedido el mes de disponibilidad. Y en el acto administrativo de retiro se establece ‘por cuanto realizadas las gestiones pertinentes ante otros organismos municipales y estadales para lograr la reubicación del Ciudadano MORIN (sic) JOSE (sic), no ha sido posible su reubicación en un cargo de similar o superior nivel al que ocupaba, resuelvo RETIRAR al ciudadano MORIN (sic) JOSE (sic) (…) del cargo de Asistente de Oficina I adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, quien ha sido objeto de una medida de reducción de personal, a partir de la fecha de su notificación, y ordeno(sic) incorporarlo al registro de legibles (sic) de esta Alcaldía’
De lo anterior se desprende inequívocamente los motivos de hecho y de derecho en los que la Administración fundamentó su decisión, por lo que se desestima el alegato en referencia, y así se decide.
Con relación a la usurpación de funciones de la Cámara Municipal, se señala, que dicho vicio se constata cuando la autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución, en virtud de los cuales se consagra por una parte el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del poder público tiene sus funciones propias, y se establece por otra parte que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Ahora bien, en el presente caso se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en el artículo 78 numeral 5, que el retiro de la administración pública procederá por reducción de personal debido a: limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, y que la reducción de personal será autorizada por el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, por los Consejos Legislativos en los Estados, o por los Concejos Municipales en los Municipios. De manera que no hay duda que la actuación del Concejo Municipal del Municipio Acevedo de autorizar la reducción de personal estuvo ceñida a las funciones que tiene atribuida por Ley, por lo que se desecha el alegato de la parte actora en tal sentido, pues carece de fundamento fáctico y jurídico. Así se decide.
La parte actora de manera general alegó que no se cumplió con el procedimiento establecido en el Titulo III, Capítulo IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Dicho Capítulo se refiere a la publicación y notificación de los actos administrativos, específicamente el artículo 73 dispone que la notificación de todo acto administrativo deberá contener la indicación de los recursos que procedan, con expresión de los términos para interponerlos, y los órganos o tribunales ante los cuales deberán proponerse. No obstante, la jurisprudencia ha establecido que la finalidad de la notificación es garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en la Constitución, por lo que de configurarse algún defecto en la misma, si se cumple el fin para el cual estaba destinada, ello queda subsanado; y visto que el querellante ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso previsto en la ley contra el acto administrativo, al estimar que sus derechos e intereses legítimos fueron lesionados, el fin de la notificación se cumplió. Por tanto se desestima dicho alegato, y así se decide.
En cuanto a que el cargo que ejercía era el de Recaudador, y no el cargo de Asistente de Oficina I del cual fue removido y retirado, se observa, que hay una confusión en cuanto al cargo del cual era titular el actor, pues en el expediente judicial constan en original antecedentes de servicio y constancia de trabajo que indican que el cargo del cual el actor era titular es el de Recaudador (ver folios 10 y 11); y por otra parte constan una serie de documentos contentivos del procedimiento de reducción de personal que indican que el actor ejercía el cargo de Asistente de Oficina I.
Ante tal circunstancia, y al no constar el expediente administrativo, siendo que su consignación es una carga procesal del ente querellado, lo cual constituye para el Juez un dato relevante, es criterio de este Juzgado, y así ha sido reiterado por la jurisprudencia, que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente administrativo obra en contra de la Administración, estableciéndose así una presunción favorable al actor. La no remisión de estos antecedentes implica una omisión grave por parte de la Administración, omisión esta no subsanada por la misma en ningún estado y grado del presente proceso.
A mayor abundamiento, considera este Juzgado pertinente citar lo que al respecto ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00220 del 07 de febrero de 2002 en el Expediente N°. 0358, en la cual señaló:
(…omissis…)
Asimismo, señaló la misma Sala Político Administrativa en sentencia N°. 0487 del 23 de febrero de 2006, lo siguiente:
(…omissis…)
Así las cosas y siguiendo el criterio jurisprudencial previamente expuesto, considera este Juzgado que al no aportar la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, el expediente administrativo contentivo de los antecedentes del actor, que permitan a este Juzgado determinar con exactitud el cargo del cual el actor era titular, y del cual debió ser removido y retirado, se impone establecer una presunción favorable a su pretensión, esto es, que el cargo del cual era titular es el de Recaudador. Siendo ello así, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al haber removido y retirado al actor de un cargo del cual no era titular, por lo que forzosamente se declara la nulidad del acto impugnado de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Con relación a la cancelación del bono de fin de año, y sobre la base que los actos de remoción y retiro son nulos se entiende que el querellante ha debido permanecer en el ejercicio de su cargo, por lo tanto dicho pago es procedente, en virtud de que mal podrían imputársele al actor los efectos de un acto irrito dictado por parte de la Administración, ya que de no haber sido retirado ilegalmente del cargo habría percibido la mencionada bonificación, y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSE (sic) DOLORES MORIN (sic) BENCOMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.081.338, asistido por el abogado GUSTAVO PINTO GUARAMATO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.663, contra el acto administrativo DAAMA-0531-12-06 de fecha 6 de diciembre de 2006, emanado de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda. En consecuencia se decide:
PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo DAAMA-0531-12-06 de fecha 6 de diciembre de 2006, emanado de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado (sic) Miranda. SEGUNDO: se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando en la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal acto de retiro, hasta su efectiva reincorporación con los aumentos que hubiere experimentado y demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva de sus servicios, así como el pago de la bonificación de fin de año; y para la determinación de dicho monto, se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.” (Negrillas y mayúsculas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 12 de diciembre de 2012, se recibió de la Representación Judicial del Municipio Acevedo del estado Miranda, el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual esgrimió los siguientes argumentos fácticos y de derecho:
Expresó que “El querellante No solicitó la nulidad del acto de remoción. Es lógico que no lo haya pedido, porque si fue notificado del acto de remoción el 06-11-2006 (sic), (como él mismo lo afirma en la querella, (…)), e introdujo la querella el 05-03-2007 (sic) (…), la acción para intentar la nulidad del acto de remoción había caducado, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Por esa razón, su pretensión se limitó a solicitar la nulidad del acto de retiro” (Negrillas del original).
Que “En cuanto a la denominación del cargo que ocupaba el recurrente al momento de la Reducción de Personal era el de ASISTENTE DE OFICINA I, pero por un error material, la oficina de Recursos Humanos, copió del expediente la denominación del cargo anteriormente desempeñado por el actor…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, alegó que “El procedimiento de reducción de personal se cumplió a cabalidad No obstante debemos reiterar que el querellante únicamente solicitó la nulidad del acto de retiro, por ello, la sentencia se ha debido limitar a todo lo inherente al acto administrativo de retiro. Pero no se hizo así. La recurrida se dedicó a pronunciarse sobre asuntos no pedidos y obviar declaraciones y elementos que constan en autos (…). Por esos motivos, queda demostrado que la sentencia no se atiene a lo alegado y probado en autos Primero, porque, cuando se introdujo la querella, (05-03-2007 (sic)) la acción para intentar la nulidad del acto de remoción había caducado, como consta en el expediente; segundo, porque el recurrente no solicite la nulidad del acto de remoción, únicamente pidió la nulidad del retiro, lo cual se advirtió al Juez, pero hizo caso omiso de ello; tercero, porque el juzgador ha incurrido en ultrapetita al darle al ciudadano JOSE (sic) MORIN (sic) BENCOMO más de lo que él ha pedido” (Negrillas mayúsculas y subrayado del original).
Que “…cumplido el procedimiento legalmente establecido para la reducción de personal, dictado el acto de remoción y otorgado el mes de disponibilidad al funcionario, el único requisito para proceder al acto de retiro es haber realizado las gestiones reubicatorías. En ese sentido, si sólo se ha pedido la nulidad del retiro era esta última fase la que era susceptible de evaluación por el sentenciador. Pasar a conocer aspectos no planteados en la querella vicia la actuación del Juez y provoca la nulidad de la sentencia”
Prosiguió alegando, que “Afirma la sentencia que el cargo que desempeñaba el recurrente era el de RECAUDADOR y que hubo contradicción en los alegatos de la representación judicial del organismo querellado NO HUBO TALES CONTRADICCIONES. Al respecto, es necesario aclarar: Primero, el querellante ejercía el cargo de ASISTENTE OFICINA I, para el momento cuando se produjo la reducción de personal. Antes del proceso de reclasificación de cargos, que se realizó en la Alcaldía en el mes de febrero de 2006, ejercía el cargo de Recaudador, pero a partir del 01-03-2006 (sic) fue reclasificado como ASISTENTE DE OFICINA I, y así aparece en la NOMINA DE EMPLEADOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ACEVEDO, a partir de esa fecha.(…) Igual denominación del cargo consta en el informe Técnico, en la notificación de la remoción y en la notificación del retiro, cuyos datos personales (nombre y cédula de identidad), son exactamente iguales a los que constan en el expediente administrativo del recurrente. Por un error material, al transcribir los datos del funcionario en los Antecedentes de Servicio y Constancias, la persona que preparó ese formulario, incurrió en la equivocación mencionada” (Mayúsculas negrillas y subrayado del original).
Finalmente, solicitó “Que se declare CON LUGAR la apelación interpuesta. (…) Que se REVOQUE la decisión recurrida, con fundamento en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. (…) Que se declare SIN LUGAR la querella intentada por el ciudadano JOSE (sic) MORÍN BENCOMO” (Mayúsculas y negrillas del original).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de octubre de 2007. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de agosto de 2012, por el Abogado Virgilio Briceño, en su carácter de Apoderado Judicial de el Municipio Acevedo del estado Miranda, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones:
Se evidencia, que el recurso contencioso administrativo funcionarial de autos se circunscribe a la solicitud de nulidad de los actos administrativos Nos DAAMA- 0539-11-06 y DAAMA 0531-2-06 a través de los cuales el ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo del estado Miranda removió y retiró al ciudadano José Dolores Morín Bencomo del cargo de “Asistente de Oficina I” adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal de dicho Municipio, en razón de la reducción de personal experimentada por tal organismo en derivado de limitaciones financieras.
En este orden de ideas, se evidencia que el iudex A quo en su sentencia, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en el hecho que “…al no aportar la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, el expediente administrativo contentivo de los antecedentes del actor, que permitan a este Juzgado determinar con exactitud el cargo del cual el actor era titular, y del cual debió ser removido y retirado, se impone establecer una presunción favorable a su pretensión, esto es, que el cargo del cual era titular es el de Recaudador. Siendo ello así, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al haber removido y retirado al actor de un cargo del cual no era titular, por lo que forzosamente se declara la nulidad del acto impugnado de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Ello así, a los fines de impugnar el fallo ut supra citado la Representación Judicial de la parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación, denunció que la sentencia emitida por el Juzgado Superior Segundo en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital incurrió en el vicio de: i) incongruencia positiva, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional a los fines de verificar la legalidad del fallo apelado pasa a estudiar el vicio denunciado en los siguientes términos:
De la apelación
Del vicio de incongruencia positiva denunciado
En este orden de ideas, se evidencia que la Representación Judicial del Municipio Acevedo del estado Miranda en cuanto a este vicio adujo que “El procedimiento de reducción de personal se cumplió a cabalidad No obstante debemos reiterar que el querellante únicamente solicitó la nulidad del acto de retiro, por ello, la sentencia se ha debido limitar a todo lo inherente al acto administrativo de retiro. Pero no se hizo así. La recurrida se dedicó a pronunciarse sobre asuntos no pedidos y obviar declaraciones y elementos que constan en autos (…). Por esos motivos, queda demostrado que la sentencia no se atiene a lo alegado y probado en autos Primero, porque, cuando se introdujo la querella, (05-03-2007 (sic)) la acción para intentar la nulidad del acto de remoción había caducado, como consta en el expediente; segundo, porque el recurrente no solicite (sic) la nulidad del acto de remoción, únicamente pidió la nulidad del retiro, lo cual se advirtió al Juez, pero hizo caso omiso de ello; tercero, porque el juzgador ha incurrido en ultrapetita al darle al ciudadano JOSE (sic) MORIN (sic) BENCOMO más de lo que él ha pedido” (Negrillas mayúsculas y subrayado del original).
Visto lo anterior, es de indicar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello quiere decir, que el juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos establecen los límites de la relación procesal, y por ende, el juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en el dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido.
Sobre el particular, debe precisar esta Corte que el deber de congruencia encuentra su fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe contener “(…) decisión expresa, positiva y precisa (…)”, ello así, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito (decisión expresa, positiva y precisa), constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, cuya congruencia se verifica por el cumplimiento de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este tema, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia (Vid. sentencia Nº 2009-597, de fecha 15 de abril de 2009 caso: Rafael Ramón Alcarrá Ramírez, emanado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, citando a tal efecto, la decisión Nº 221 del 28 de marzo de 2006, caso: Films Venezolanos, S.A, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).
Visto lo anterior, y siendo que la Representación Judicial del Municipio Acevedo del estado Miranda alegó que el iudex a quo declaró Con Lugar el recurso interpuesto por la parte recurrente anulando el acto de remoción del mismo cuando tal pedimento no fue planteado y que por consiguiente no eran objeto de dicho debate, resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
En este orden de ideas, a los fines de verificar si el aludido vicio se materializó en el fallo objeto de estudio, debe esta Corte entrar a analizar los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en su respectivo escrito recursivo para lo cual se observa que la misma adujo que “El Acto (sic) Administrativo (sic) a través de cual se me removió del cargo no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al infringir en su totalidad la norma establecida en el artículo 9 y las normas legales inmersas en los numerales 5° y 8° del artículo 18 en referencia…”
Ante esto, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en su sentencia de fecha 30 de octubre del año 2007 declaró Con Lugar el recurso interpuesto, expresando para ello lo siguiente:
“Así las cosas y siguiendo el criterio jurisprudencial previamente expuesto, considera este Juzgado que al no aportar la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, el expediente administrativo contentivo de los antecedentes del actor, que permitan a este Juzgado determinar con exactitud el cargo del cual el actor era titular, y del cual debió ser removido y retirado, se impone establecer una presunción favorable a su pretensión, esto es, que el cargo del cual era titular es el de Recaudador. Siendo ello así, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al haber removido y retirado al actor de un cargo del cual no era titular, por lo que forzosamente se declara la nulidad del acto impugnado de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara”.
Se desprende de la transcripción ut supra realizada, que el Juzgador para llegar a la determinación de que en el presente caso se había removido y retirado al ciudadano José Dolores Morín Bencomo del ejercicio del cargo de “Asistente de Oficina I” de la Alcaldía del Municipio Acevedo del estado Miranda atendió a los alegatos y defensas que fueron esgrimidos en el transcurso de la causa, siendo que ante la denuncia efectuada por la parte recurrente mediante la cual “El Acto (sic) Administrativo (sic) a través de cual se me removió del cargo no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al infringir en su totalidad la norma establecida en el artículo 9 y las normas legales inmersas en los numerales 5° y 8° del artículo 18 en referencia…”, procedió a anular dicho acto; evidenciándose -a criterio de esta Corte- un análisis y resolución del presente caso por parte del Iudex A quo en base a los argumentos explanados sin ir más allá de los expuesto a lo largo del juicio, ergo el fallo de autos se configura como una decisión expresa, positiva y precisa sin ir más allá de lo alegado y probado, motivo por el cual se desecha el alegato de incongruencia positiva esgrimido. Así se declara.
No obstante la anterior declaratoria, observa esta Corte que la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Acevedo del estado Miranda aduce que “…El querellante No solicitó la nulidad del acto de remoción. Es lógico que no lo haya pedido, porque si fue notificado del acto de remoción el 06-11-2006 (sic), (como él mismo lo afirma en la querella, (…)), e introdujo la querella el 05-03-2007 (…), la acción para intentar la nulidad del acto de remoción había caducado, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Por esa razón, su pretensión se limitó a solicitar la nulidad del acto de retiro” (Negrillas del original).
Ante esto y siendo que la caducidad se constituye como una institución de orden público revisable en cualquier estado y grado de la causa, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 94: Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto...”
De conformidad con lo dispuesto en la norma antes transcrita, el legislador ha previsto la figura de la caducidad, la cual consiste en el establecimiento de un lapso de tres (3) meses contado a partir de la notificación del acto al recurrente o del hecho que da lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción para el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:
“De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.
Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…” (Resaltado de esta Corte).
De igual forma, el criterio antes mencionado fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.293 del 13 de agosto de 2008 (caso: Alí Augusto Calanche Mendoza).
En consecuencia, la caducidad de la acción es por disposición legal, un presupuesto procesal cuya verificación debe ser realizada por el tribunal ante el cual se interpone la querella funcionarial y una vez constatada la misma, debe ser declarada inadmisible la acción incoada; todo ello en virtud que el Estado necesita, por razones de estabilidad y seguridad jurídica, que los actos de la Administración Pública adquieran firmeza en un momento dado, y por ello impone al recurso que pueda intentarse contra ellos una doble limitación, a saber: la legitimación activa y la caducidad.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el curso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción judicial que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que las acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad.
En atención a lo expuesto, observa esta Corte en el caso sub examine, que en fecha 6 de noviembre de 2006, el ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo del estado Bolivariano de Miranda, mediante el acto administrativo Nº DAAMA-0539-11-06, removió al ciudadano José Dolores Morín Bencomo del Cargo de “Asistente de Oficina I” adscrito a la Dirección de Hacienda de dicha Alcaldía en virtud del proceso de Reducción de Personal por el cual estaba atravesando ese órgano derivado de limitaciones financieras, acto este notificado según los dichos del recurrente en esa misma fecha.
En fecha, 6 de diciembre de 2006, se emitió el acto administrativo N° DAAMA-0351-12-06, mediante la cual se acordó el retiro del recurrente por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias ordenadas en el acto administrativo de remoción.
Ello así, en fecha 8 de diciembre de 2006, fue notificado el recurrente del acto de su retiro.
Ante lo anterior, se evidencia que es en fecha 5 de marzo de 2007, la oportunidad en la que la parte recurrente ejerció el respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial según consta del folio seis (6) del expediente, por lo tanto considera este Órgano Jurisdiccional que desde el día 8 diciembre de 2006, fecha en la cual la parte actora se le notificó del acto de retiro, hasta la fecha de interposición del presente recurso, no transcurrió efectivamente el lapso de tres (3) meses previsto en la mencionada norma, del cual se disponía para su ejercicio, pues se evidencia que era el día 8 de marzo de 2007 el último día del cual disponía la parte recurrente para interponerlo, más no puede afirmarse lo mismo en cuanto al lapso de caducidad para la impugnación del acto administrativo de remoción pues, siendo según los dichos del ciudadano José Dolores Morín Bencomo que el conocimiento del hecho que originó la lesión de sus derechos subjetivos, a saber su remoción le fue notificada en fecha 6 de noviembre de 2006, a la fecha en que acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa (5 de marzo de 2007) a los fines correspondientes había fenecido el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual resulta forzoso para esta Corte declarar la caducidad del lapso para la reclamación del acto administrativo de remoción del recurrente.
Vista la anterior declaratoria, se entenderá en lo sucesivo que cualquier reclamación relativa al acto administrativo de remoción del ciudadano José Dolores Morín Bencomo, debe ser desechada, en razón de la presunción de firmeza y legalidad de tal acto administrativo por no haberse interpuesto en tiempo hábil las reclamaciones que contra el mismo pudieron suscitarse. Así se decide.
En razón de lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida, y en consecuencia, se REVOCA el fallo dictado por el referido Juzgado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 244 del Código Procedimiento Civil y de seguidas pasa esta Corte a resolver el fondo del presente asunto. Así se decide.
Del fondo del presente asunto.
Precisados los términos en los que quedó trabada la presente controversia, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, y vista la declaratoria de caducidad de todas las reclamaciones que pudieran suscitarse con ocasión a la remoción del ciudadano José Morín, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo de retiro del mismo, para lo cual se observa que la parte recurrente alegó que “…a través de ese Acto Administrativo de Retiro se me cercena mi derecho a la defensa, dada la ilegal inmotitvación de ese Acto (sic) Administrativo (sic), con lo cual se violenta el precepto establecido en el en el artículo 49 de la vigente Constitución: pues soy un funcionario de carrera, que ingresé en fecha 2-01-1091 (sic), a la administración (sic) pública (sic) del Municipio Acevedo del estado Miranda”.
Ello así, se evidencia que mediante sentencia N° 2013-0015 de fecha 31 de enero de 2013, esta Corte ordenó al ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo del estado Miranda, la remisión a este Órgano Jurisdiccional, del expediente administrativo contentivo de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, en el lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en autos la diligencia del Alguacil consignando los referidos oficios de notificación debidamente firmados y sellados en el expediente, siendo que existía dudas sobre cuál era el cargo desempeñado por el recurrente al momento de su remoción. No obstante siendo que tal duda surgió a los fines de estudiar la legalidad del acto administrativo de remoción del ciudadano José Marín Bencomo, (que se encuentra caduco según lo ut supra indicado) se hace inoficioso para esta Corte cualquier consideración sobre este punto. Así se declara.
Aclarado lo anterior, es de expresar que mediante acto administrativo N° DAAMA-0531-12-06 de fecha 6 de diciembre de 2006, el ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo del estado Miranda retiró al ciudadano José Dolores Morín Bencomo del cargo “Asistente de Oficina I” adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Acevedo del estado Miranda en los siguientes términos:
“Me dirijo a usted, de conformidad con lo establecido en el artículo
73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de notificarle el contenido de la Resolución No 058-06, de fecha 06-12-2006, mediante la cual se le retira del cargo de Asistente Oficinista I. A tal efecto se transcribe a continuación el texto integro de dicha Resolución, cuyo contenido es el siguiente:
Caucagua, 06-12-2006 (sic) 196° y 147°. RESOLUCIÓN N° 058-06
Actuando en mi carácter de Alcalde del Municipio Acevedo del Estado (sic) Miranda, en ejercicio de las atribuciones que me confieren los artículos 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 88, numerales 1, 2, 7 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de conformidad con las facultades que me otorgan los artículos 4 y 5, numeral 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 78, numeral 5, de la misma Ley; por cuanto realizadas las gestiones pertinentes ante otros organismos municipales y estadales para lograr la reubicación del Ciudadano MORÍN JOSÉ no ha sido posible su reubicación en un cargo de similar o superior nivel al que ocupaba, resuelvo RETIRAR al ciudadano MORÍN JOSÉ, identificado con la Cédula de Identidad No 6.239.064, del cargo de Asistente de Oficina I, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, quien ha sido objeto de una medida de reducción de personal, a partir de la fecha de su notificación, y ordeno (sic) incorporarlo al registro de elegibles de esta Alcaldía. Notifíquese al interesado, con indicación expresa del recurso que puede ejercer contra el presente acto, el órgano ante el cual interponerlo y los lapsos para ejercerlo. JUAN APONTE MIJARES’.
En caso de considerar lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, ante un Tribunal con competencia en lo contencioso administrativo, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su notificación, conforme con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas mayúsculas y subrayado del original).
De lo anterior, se evidencia que el acto administrativo de retiro del ciudadano José Morín tuvo como fundamento la medida de reducción de personal por limitaciones financieras adoptada por la Alcaldía del Municipio Acevedo del estado Miranda; ahora bien, siendo que el recurrente ostentaba la condición de funcionario de carrera al momento de ser retirado de la administración -lo cual no es un hecho controvertido pues la administración lo reconoció al haber otorgado el mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias al recurrente-, pasa a verificar esta Corte si en efecto las mismas fueron correctamente llevadas a cabo, para lo cual deben hacerse preliminarmente las siguientes consideraciones:
Al respecto, esta Corte observa que los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera administrativa, prevén lo siguiente:
“Artículo 84° - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86° - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido es pertinente indicar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.[…].
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos”.
Ello así, Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.
En este orden de ideas, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.
Ahora bien, en el caso de autos se observa que riela del folio veintinueve (29) al treinta y dos (32) del expediente judicial del presente caso, el Decreto N° 03-36 de fecha 11 de abril de 2006, mediante el cual se declaró la reestructuración y reorganización administrativa y funcional del Municipio Acevedo del estado Miranda.
Asimismo, riela a los folios ocho (8) y nueve del expediente judicial el acto administrativo N° DAAMA-0539-11-06, de fecha 6 de noviembre de 2006 por medio del cual el ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo del estado Miranda, en atención al Decreto anteriormente mencionado resolvió remover al recurrente del cargo de “Asistente de Oficina I” Adscrito a la Dirección de Hacienda de dicho Municipio, el cual fue notificado en esa misma fecha según los dichos de la propia parte accionante.
De igual forma, riela al folio siete (7) del expediente judicial el acto administrativo N°DAAMA- 0531-12-06, de fecha 6 de diciembre de 2006 y notificado en fecha 8 del mismo mes y año por medio del cual el ciudadano Alcalde del Municipio recurrido acordó retirar al recurrente del cargo “Asistente de Oficina I” en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias ordenando en ese mismo acto su reincorporación al registro de elegibles.
De lo anterior, si bien se evidencia que el Municipio recurrido, como consecuencia de la remoción efectuada notificó al ciudadano querellante acerca de su pase a situación de disponibilidad y solicitó a la unidad administrativa correspondiente realizar las gestiones reubicatorias conforme a la normativa que rige la materia de las actas que conforman el expediente se observa, que no consta documentación alguna que demuestre el cumplimiento por parte del órgano querellado de las gestiones tendentes a reubicar al recurrente en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba en los diferentes organismos de la administración, gestiones estas necesarias para que procediera el retiro del funcionario de la Administración Pública. Es por ello que este Órgano Jurisdiccional considera forzoso ordenar al Municipio Acevedo del estado Bolivariano de Miranda la reincorporación del ciudadano José Dolores Morín Bencomo a un cargo de mayor o igual jerarquía al que ostentó como funcionario de carrera por el lapso de un (1) mes a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias con el respectivo pago de ese mes de disponibilidad. Así se decide.
En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 5 de marzo de 2007 por el ciudadano José Dolores Morín Bencomo, debidamente asistido por el Abogado Gustavo Pinto. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 9 de agosto de 2012, por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ DOLORES MORÍN BENCOMO, contra el fallo emitido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de octubre de 2007, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el día 30 de octubre de 2007.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- SE ORDENA al Municipio Acevedo del estado Miranda la reincorporación del ciudadano José Dolores Morín Bencomo a un cargo de mayor o igual jerarquía al que ostentó como funcionario de carrera por el lapso de un (1) mes a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias con el respectivo pago de ese mes de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
El Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2012-001403
MM/16
En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil trece (2013), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
El Secretario,
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