JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000591 CORTE ACCIDENTAL “A” En fecha 18 de abril 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Número 06/341 de fecha 29 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana SYLVIA CAROLINA BONILLA CASTRO titular de la cédula de identidad número 9.241.801, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 38.748, actuando en su propio nombre y representación contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la abogada Eira María Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 39.288, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, contra el fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 21 de febrero de 2005, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. En fecha 11 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez; y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez vencido los nueve (9) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 7 de junio de 2006, se recibió de la representante judicial del Ministerio Público, escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto. En fecha 11 de julio de 2006, se dio inicio al lapso de 5 días de despacho para la promoción de pruebas, el cual culminó el día 19 de julio de 2006. En fecha 15 de enero de 2007, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; en esa misma oportunidad se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose notificar a la ciudadana Sylvia Carolina Bonilla Castro, al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez constara la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de 8 días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los 10 días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral. En esa misma oportunidad se ratificó la ponencia al Juez Emilio Ramos González. En fecha 23 de enero de 2007, se recibió del Alguacil de esta Corte oficio dirigido al Fiscal General de la República, el cual fuera debidamente recibido en fecha 19 de enero de 2007. En fecha 6 de febrero de 2007, se recibió del Alguacil de esta Corte oficio en el cual se envió comisión al ciudadano Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Táchira, a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 26 de enero de 2007. En fecha 21 de marzo de 2007, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte recibo de notificación firmado y sellado de recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República. En fecha 16 de abril de 2007, se recibió de la abogada Patricia Ballesteros inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.427, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Sylvia Bonilla, diligencia mediante la cual se dio por notificada del auto de fecha 15 de enero de 2007, asimismo, solicitó se fijara la oportunidad para los informes. En fecha 25 de abril de 2007, se dio por recibido el oficio signado con el número 373 de fecha 28 de marzo de 2007, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante el cual se remitieron las resultas de la comisión librada en fecha 15 de enero de 2007. En fecha 26 de noviembre de 2007, se recibió del abogado Wilmer Maldonado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 67.025, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Sylvia Bonilla, diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral. En fecha 1 de diciembre de 2008, se recibió de la apoderada judicial de la querellante, diligencia mediante la cual, solicitó se fijara la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales, asimismo, consignó copia certificada del poder que acredita su representación. En fecha 28 de enero de 2010, se recibió de la representante de la Fiscalía General de la República, diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación, además solicitó se declarase extinguida la instancia en la presente acción. En fecha 17 de febrero de 2010, se fijó el día 29 de julio de 2010 para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 26 de julio de 2010, se recibió de la representante de la Fiscalía General de la República, escrito de informes. En fecha 12 de agosto de 2010, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 17 de febrero de 2010 y de conformidad con lo establecido en la Clausula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se revocó el referido auto, y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 13 de agosto de 2010 se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 26 de octubre de 2010, el abogado Alejandro Soto Villasmil, en su condición de Juez de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se inhibió del conocimiento de la presente causa. Asimismo, se ordenó la apertura del cuaderno separado. En fecha 28 de octubre de 2010, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, en su condición de Presidente de esta Corte, a fin de que se pronuncie sobre la inhibición planteada. En fecha 8 de noviembre de 2010, se recibió de la apoderada judicial de la parte accionante, diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la presentación de los Informes escritos. Asimismo, consignó escrito de informes. En fecha 15 de diciembre de 2010, esta Corte dictó decisión Nº 2010-1954, mediante la cual declaró con lugar la inhibición planteada por el ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. En fecha 1 de febrero de 2011, esta Corte ordenó notificar a la partes y a la ciudadana Procuradora General de la República de la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2010, para lo cual se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, para que realizara las diligencias necesarias relacionadas con la referida notificación. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios Nros. CSCA-2011-00310, CSCA-2011-00311 y CSCA-2011-00312, respectivamente. En fecha 24 de febrero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, el cual fue debidamente recibido en fecha 22 de febrero de 2010. En fecha 3 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó recibo emitido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, dejando constancia de haber recibido oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue debidamente recibido en fecha 1º de marzo de 2011. En fecha 22 de marzo de 2011, compareció ante esta Corte el ciudadano Alguacil, remitiendo comisión dirigida al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.) en fecha 4 de marzo de 2011. En fecha 31 de mayo de 2011, se recibió del Juzgado (Distribuidor) de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, resultas de la comisión Nº 11776-2011 librada por esta Corte en fecha 1º de febrero de 2011. En fecha 20 de junio de 2011, se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada. En fecha 22 de junio de 2011, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 15 de diciembre de 2010, y vista la imposibilidad por parte del ciudadano Alguacil del Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de realizar la notificación a la ciudadana querellante, se acordó librar la boleta por cartelera, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libró la boleta por cartelera respectiva. En fecha 21 de julio de 2011, se fijó la boleta por cartelera, siendo retirada en fecha 10 de agosto de 2011. En fecha 20 de octubre de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 15 de diciembre de 2010, esta Corte ordenó convocar a la ciudadana Anabel Hernández Robles, en su carácter de Jueza Suplente designada en Primer Orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines que conociera de la constitución de la Corte Accidental “C”. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2011-007671. En fecha 29 de febrero de 2012, se consignó copia simple del oficio de fecha 20 de enero de 2012, emanado de la Primera Jueza Suplente Anabel Hernández Robles, mediante el cual indicó que se encontraba de reposo médico hasta el mes de mayo del presente año. En fecha 29 de febrero de 2012, vista la decisión dictada por esta Corte en fecha 15 de diciembre de 2010, y visto que la Primera Jueza Suplente se encuentra de reposo médico, esta Corte, a fin de suplantar la falta temporal de la prenombrada ciudadana, acordó convocar a la Segunda Jueza Suplente de esta Corte, ciudadana Sorisbel Araujo Carvajal, a fin de que constituya la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2012-001608. En fecha 20 de marzo de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Sorisbel Araujo Carvajal, Segunda Jueza Suplente, el cual fue debidamente recibido en fecha 14 de marzo de 2012. En fecha 27 de marzo de 2012, se recibió de la ciudadana Sorisbel Araujo, Oficio S/N de fecha 27 de marzo de 2012, mediante el cual informó su aceptación para integrar la Corte Accidental “C” de esta Corte Segunda. En fecha 29 de marzo de 2012, se ordenó el cierre sistemático del presente asunto, en razón de la imposibilidad de creación de la correspondiente Corte Accidental a través del Sistema Juris 2000. Por consiguiente, la constitución de la Corte Accidental se efectuaría de forma manual. En fecha 17 de abril de 2012, se pasó el expediente a la Corte Accidental “C”, siendo recibido en fecha 18 de abril de 2012. En fecha 18 de abril de 2012, se dio cuenta la Corte Accidental “C”, y por auto de la misma fecha, se reconstituyó dicha Corte, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Sorisbel Araujo Carvajal, Segunda Jueza Suplente, por lo que se abocó al conocimiento del presente expediente. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dicte la correspondiente decisión. En fecha 30 de abril de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 22 de noviembre de 2012, se recibió de la representación del Ministerio Público, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 28 de enero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2003, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la abogada ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES; Jueza Vicepresidenta y SORISBEL ARAUJO CARVAJAL, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Jueza ANABEL HERHNÁNDEZ ROBLES. En fecha 4 de febrero de 2013, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 28 de enero de 2013, se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 6 de febrero de 2013, se pasó el expediente a la ciudadana Jueza ponente. En fecha 3 de abril de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que por cuanto en fecha 1º de abril de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Gustavo Valero Rodríguez, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Vicepresidente; y JOSÉ VALENTÍN TORRES RAMÍREZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ. En fecha 18 de abril de 2013, transcurrido el lapso establecido en el auto de fecha 3 de abril de 2013, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 23 de abril de 2013, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Accidental pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 21 de julio de 2004, la ciudadana Sylvia Carolina Bonilla Castro, actuando en su propio nombre y representación, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Comenzó por señalar que impugnaba la Resolución Nº 196 de fecha 27 de abril de 2004 “[…] contentiva de la Remoción y retiro del cargo que desempeñaba como FISCAL DÉCIMA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, por presuntamente [encontrarse] ‘ejerciendo como suplente especial, […] de manera Provisional o interina, el referido cargo, toda vez que aun no ha sido sometida al régimen de concurso de oposición para ingresar a la Carrera del Ministerio Público […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que para removerla y retirarla “[…] del cargo que ocupaba, el acto administrativo impugnado se basó en una interpretación de jurisprudencias relativas a la interposición de ‘Amparo autónomo’ mediante la cual se alegaron violaciones a derechos constitucionales con ocasión del retiro de un funcionario en circunstancias semejantes a las de autos, para concluir la Sala Constitucional que el medio utilizado no era el conveniente por no reunirse las condiciones constitucionales para su procedencia lo que no significa que por vía de las querellas no se denuncien violaciones constitucionales o legales en los actos que atenten contra disposiciones que regulen en el ejercicio de los cargos de ‘fiscal’ […]”. Señaló que “[…] LA RESOLUCIÓN en fecha 30 de junio de 1999, se [le designó] en los términos siguientes: ‘…para que se encargue del referido Despacho desde el 01-07-99 [sic] y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad…’, por lo que para la fecha debía aplicarse, inclusive hoy en día la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de Personal del Ministerio Público […], por lo tanto para que [su] remoción y retiro del cargo se ajustara a derecho debía ocurrir previamente del cumplimiento de la condición prevista en el artículo 100 de la LOMP [sic] […]; es de concluir que, hasta que se celebraran los ‘concursos’ para proveer el cargo que ocupaba, por mandato legal ‘continuaría ocupando [su] cargo’. Es de destacar que ni previo ni después del acto administrativo impugnado se ha cumplido con el llamado a concurso, y [su] cargo fue proveído en las mismas condiciones que [le] fueron aplicadas […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. De la Violación al Principio de la Legalidad, Incompetencia del Fiscal General de la República Indicó que “[…] LA RESOLUCIÓN impugnada, fue contraria a la previsión contenida en el artículo 100 de la LOMP [sic] puesto que la misma contempla que solo se le permitirá al Fiscal General de la República proceder a [su] remoción y retiro ‘si y solo si’ se convocaba previamente a un ‘concurso de oposición’ para proveer el cargo, al proceder a contrario el funcionario no solo incurrió en incompetencia sino en violación al principio de legalidad contemplado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por vía de consecuencia LA RESOLUCIÓN es nula de conformidad con el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictada ‘por autoridad manifiestamente incompetente’ […]” (resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. De la Violación al Debido Proceso y la Seguridad Jurídica Manifestó que “[…] la seguridad jurídica que envuelve para el momento de la remoción y retiro la norma contenida en el tantas veces citado artículo 100 de la LOMP [sic] que ordenaba la celebración de un concurso de oposición como condición previa para remover y retirar del cargo a aquellos funcionarios que lo desempeñaran y que se convertía en el procedimiento tenido como el regularmente aceptado para el trámite de los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento del Ministerio Público en lo relativo a la forma de proceder para retirar del cargo a los fiscales que se encontraban en [su] situación particular, debe ser entendida como lo ha interpretado recientemente la doctrina […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en consecuencia [reiteró] que LA RESOLUCIÓN impugnada violó la seguridad jurídica garantizada en el artículo 26 de la Constitución Nacional y en consecuencia el Debido proceso garantizado en el artículo 49 ordinal 3º de nuestro texto Constitucional […]. El trámite para [su] remoción y retiro requería del llamado ‘previo a concurso para proveer [el] cargo’ y su omisión se convirtió en violación de una de las garantías legales del debido proceso, otorgada por [su] especial condición de ‘Fiscal Suplente’ designada antes de la entrada en vigencia de la LOMP [sic] ‘tal como consta al oficio Nº DSG-029781 de fecha 30 de junio de 1999 y ello redunda además en violar el Principio de la Seguridad Jurídica […]; En consecuencia no solo se violó el Ordinal 3º del artículo 49 de la Constitución Nacional que garantiza el ‘Debido proceso’ sino también la Seguridad Jurídica garantizada en el artículo 26 ejusdem […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. De la Nulidad por Vicio de Falso Supuesto Expresó que “[…] es necesario llamar a concurso de oposición para proveer el cargo, para poder retirar del cargo a quien lo ocupa […]. LA RESOLUCIÓN debe ser declarada NULA DE NULIDAD ABSOLUTA por ser obvio la presencia del vicio de ‘falso supuesto’ […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. De los Daños y Perjuicios Daños Materiales Adujo que “[…] las actuaciones narradas anteriormente, llevan a concluir que la FISCALÍA, realizó actos anti jurídicos, que rayan en hechos ilícitos administrativos capaces de causar daños materiales en [su] esfera patrimonial. En efecto, en base a la noción de falta de servicio o funcionamiento anormal (hecho ilícito), se hace impretermitible [sic] recordar a [ese] Tribunal que el procedimiento utilizado para [su] remoción y retiro fue violatorio de Normas Constitucionales, lo que vino a atacar la ‘estabilidad’ de la cual gozaba hasta que se proveyera [su] cargo por ser sacado a ‘concurso de oposición’ sin que en todo caso se tomase en cuenta [su] expediente personal conducta que debe ser sancionada con la correspondiente indemnización de daños materiales por parte de la Administración […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Lucro Cesante Solicitó “[…] el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, es decir desde el 05/05/2004 [sic] hasta que el presente proceso culmine por sentencia que adquiera carácter de cosa juzgada. Que a dichas cantidades se le [aplicara] la corrección monetaria por ser deudas de valor, cálculo que [solicitó] se [realizara] por vía de experticia complementaria del fallo […]. [Reclamó] igualmente que se [condenara] al pago de los daños materiales causados no solo en relación a los sueldos dejados de percibir, sino también que se [pagaran] todos los aumentos salariales aprobados por Decreto o Contrato Colectivo, todo de conformidad con el artículo 1185 del Código Civil, en concordancia con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y los artículos 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de esta Corte]. De la Suspensión de los Efectos de la Resolución por Vía de Amparo Cautelar. Aplicación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos Precisó que “[…] el proceso de [su] remoción y retiro lo fue en franca violación de derechos y garantías constitucionales, como ya se explicó suficientemente y es por ello, solicitando SU AMPARO CAUTELAR y el ejercicio práctico de la justicia […] [por lo que solicitó] se [suspendiera] el acto administrativo mediante el cual se [le] destituyó del cargo que ocupaba [privándole] consecuencialmente de percibir el salario que [le] correspondía de conformidad con los artículos 27 y 257 de la CRBV [sic] en concordancia con el parágrafo único del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] tal solicitud se [fundamentó] en que la sentencia a recaer en la presente causa NO PODRÁ REPARAR POR LA DEFINITIVA LA LESIÓN QUE [le] FUERA CAUSADA, PUES ES EVIDENTE QUE EL ALTO ÍNDICE DE TRABAJO DE LOS TRIBUNALES IMPIDE UNA RÁPIDA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA HECHO NOTORIO COMUNICACIONAL QUE NO REQUIERE PRUEBA. [Señaló] que la demora impedirá la reparación oportuna de la lesión sufrida por que [sic] una vez se llame a concurso el cargo que ocupaba la presente querella deberá decaer, siendo imposible de ejecutar la sentencia de mérito que seguramente declarara con lugar [sus] pretensiones […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. De la Suspensión de los efectos de la Resolución por vía Subsidiaria Indicó que “[…] siguiendo la tendencia dominante de la Sala Constitucional de alegar subsidiariamente al Amparo Cautelar para el caso de no prosperar el mismo la ‘suspensión de los efectos del acto administrativo’ con base al artículo 136 de la [entonces vigente] Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia […]. Es impretermitible [sic] que [ese] Tribunal ordene la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada dado que si el cargo es llamado concurso durante el iter procedimental la sentencia quedaría ilusoria en su ejecución […]”. [Corchetes de esta Corte]. Del Petitorio Finalmente solicitó “[…] se [decretara] por vía de amparo cautelar la suspensión del acto administrativo objeto del […] RECURSO DE NULIDAD que ha lesionado [sus] derechos personales y legítimos […]; La reincorporación al cargo que ocupaba como Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira o a uno de igual jerarquía en la misma zona geográfica […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 20 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el dispositivo de su fallo, declaró “[…] PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta […]; PRIMERO: se declara la nulidad del acto de remoción y retiro, contenido en la Resolución Nº 196, de fecha 27 de abril de 2004 […]; SEGUNDO: se [ordenó] la reincorporación de la recurrente al cargo de Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, hasta tanto [fuese] ocupado dicho cargo por la persona que resulte vencedora en el correspondiente concurso de oposición […]; TERCERO: se [ordenó] el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 7 de junio de 2006, la representante judicial del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en las argumentaciones de hechos y de derecho que a continuación se esgrimen: Resaltó que “[…] la sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación de la norma que le sirvió de fundamento para tal decisión, esto es, la contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual configura la infracción del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, originando en consecuencia, su nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem […]; el Código de Procedimiento Civil, establece los parámetros dentro de los cuales se debe dictar la sentencia, determinándose al sentenciador la imperiosa obligación de juzgar, de tal manera que la errónea interpretación de la norma en la cual fundamenta su decisión conlleva su nulidad, en virtud de un error de juzgamiento que se constata del fallo recurrido […]”. Señaló que “[…] para arribar a una interpretación [del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público], se hace ineludible tomar en cuenta, el carácter transitorio de la misma, en virtud de que en poco tiempo fenecería el período presidencial; y además, que la Ley imponía la obligación de que los Fiscales del Ministerio continuaran en sus cargos hasta reemplazarlos o ratificarlos, ello por cuanto su estabilidad coincidentemente doctrina y jurisprudencia sostenían que los Fiscales del Ministerio Público gozaban de estabilidad temporal quedaba sujeta a aquel período. Y finalmente, en concordancia con el contenido de la Ley Orgánica de la Institución que [representa], en este caso, el artículo 74 […]; lo expuesto conduce a sostener que de ninguna manera el legislador se refirió a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público y no creó una nueva estabilidad para ellos de lo cual nada refiere la Exposición de Motivos acerca de un tema tan vital para el funcionamiento del Servicio Público que presta el Ministerio Público. En su lugar, persiguió la pretensión del servicio ciudadano su ininterrumpilidad […], continuidad y permanencia […]”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, estableció la doctrina vinculante según la cual no es posible ingresar a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, por una vía distinta a la del concurso de oposición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] razón por la cual en nombre del Ministerio Público, [solicitó] […] que el fallo recurrido [fuese] anulado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “[…] [se declarara] CON LUGAR el […] recurso de apelación y en consecuencia, [se anulara] el fallo dictado en fecha 20 de diciembre de 2005 […]; igualmente [se declarara] que la Resolución Nº 196 de fecha 27 de abril de 2004, contentiva de la remoción […] [de] la querellante se [encontraba] ajustada a derecho; y, en consecuencia [se declarara] SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada su competencia, pasa esta Alzada a decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa: - Punto previo sobre la extinción de la instancia solicitada por la representante judicial del Ministerio Público Esgrimió que “[…] de la revisión efectuada al expediente contentivo de la querella funcionarial […] se observa que la presente causa se encuentra paralizada desde el 1º de noviembre de 2008, fecha en la cual la abogada Patricia Ballesteros, apoderada de la querellante, solicitó se [fijara] la oportunidad para que se celebre el acto de Informes Orales […]”. Fundamentó su solicitud en el artículo 19 aparte 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en las sentencias números 1.466 del 5 de agosto de 2004, y 2.148 del 14 de septiembre de 2004, ambas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, indicando que “[…] desde el 1º de septiembre de 2008, la causa se encuentra paralizada, transcurriendo con creces hasta la presente fecha el lapso previsto en el aludido artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, resultando evidente que en el presente caso ha operado la perención de la instancia, por lo que resulta forzoso solicitar […] dicha declaratoria y en consecuencia la extinción del proceso […]”. Ahora bien, corresponde revisar las actuaciones procesales, con el fin de verificar si en la presente causa se consumó la Perención de la Instancia y, al efecto, pasa a realizar algunas consideraciones en relación a la figura de la Perención, a tal efecto se debe expresar lo siguiente: El instituto de la Perención de la Instancia, según la doctrina, constituye uno de los modos anormales de terminación del proceso, mediante el cual, en términos generales, se pone fin al juicio por la paralización del proceso, durante un período establecido por el Legislador, en el que no se realizó ningún acto de impulso procesal. A través de este mecanismo anómalo se extingue el procedimiento por falta de gestión en él imputable a las partes, durante un determinado período establecido por la Ley, con el objeto de evitar que los procesos se prolonguen indefinidamente, manteniendo en incertidumbre a las partes y en suspenso los derechos ventilados; dado que, debiendo el recurrente dar vida y actividad al juicio, resulta lógico asimilar la falta de gestión al tácito propósito de abandonarlo. En este sentido, la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia previó en su artículo 86 la extinción o Perención de Instancia de pleno derecho, ante la paralización de la causa por más de un (1) año; igualmente, fue recogida tal previsión en el artículo 19, aparte 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, cuyo texto es del tenor siguiente: “[…] La instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un (1) año, antes de la presentación de los informes. Dicho término empezará a contarse a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto procesal. Transcurrido dicho lapso, el Tribunal Supremo de Justicia deberá declarar consumada la perención de oficio o a instancia de parte la cual deberá ser notificada a las partes, mediante un cartel publicado en un diario de circulación nacional. Luego de transcurrido un lapso de quince (15) días continuos se declarará la perención de la instancia […]”. La disposición normativa parcialmente transcrita, fue interpretada correctivamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia N° 1.466 de fecha 5 de agosto de 2004, acordando su desaplicación en lo relativo a la Perención de Instancia, en los siguientes términos: “[…] La Sala acuerda desaplicar por ininteligible la disposición contenida en el párrafo quince del artículo 19 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que pareciera obedecer a un lapsus calamis del Legislador y, en atención a lo dispuesto en el aludido artículo 19 del Código Civil, acuerda aplicar supletoriamente el Código de Procedimiento Civil, de carácter supletorio, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relativo a la perención de la instancia. Dicho precepto legal previene, en su encabezamiento, lo siguiente: ‘Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención’. En consecuencia, por cuanto el anterior precepto regula adecuada y conveniente la institución que examinamos, el instituto procesal de la perención regulado en el Código de Procedimiento Civil, cuando hubiere lugar a ello, será aplicado a las causas que cursen ante este Alto Tribunal cuando se dé tal supuesto […]” (Resaltado de esta Corte). La referida Sala del Máximo Tribunal de la República, ratificó la anterior decisión mediante sentencia N° 2.148 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso: Franklin Hoet-Linares y otros, expresando: “[…] La norma que se transcribió [artículo 19, aparte 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela] persigue que, de oficio, el tribunal sancione procesalmente la inactividad de las partes, sanción que se verifica de pleno derecho una vez que se comprueba el supuesto de hecho que la sustenta, esto es, el transcurso del tiempo. Ahora bien, los confusos términos de la norma jurídica que se transcribió llevaron a [esa] Sala, mediante decisión n° 1466 de (sic) 5 de agosto de 2004, a desaplicarla por ininteligible y, en consecuencia, según la observancia supletoria que permite el artículo 19, párrafo 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicar el Código de Procedimiento Civil a los casos en que opere la perención de la instancia en los juicios que se siguen ante el Tribunal Supremo de Justicia. En concreto, es el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil la norma que debe aplicarse en estos casos […]” (Resaltado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil permite advertir que, el supuesto de procedencia de la figura procesal en análisis comporta la concurrencia de dos requisitos, a saber: i) la paralización de la causa durante el transcurso de un año, que debe computarse a partir de la fecha en que se efectuó el último acto de procedimiento y, ii) la inactividad de las partes durante el referido período, en el que no realizaron acto de procedimiento alguno; sin incluir el legislador procesal el elemento volitivo de las partes para que opere la Perención de la Instancia; por el contrario, con la sola verificación objetiva de los requisitos aludidos, ésta procede de pleno derecho, bastando en consecuencia, un pronunciamiento mero declarativo dirigido a reconocer la terminación del proceso por esta vía (Con relación al elemento volitivo en la perención de la instancia, vid. sentencia N° 126 de fecha 18 de febrero de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Al efecto, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, deberá entenderse como acto de procedimiento, aquel que sirva para iniciar, sustanciar y decidir la causa, sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, debe igualmente revelar su propósito de impulsar o activar la misma. De esta forma, esta categoría de actos, debe ser entendida como aquella en la cual, la parte interesada puede tener intervención o, en todo caso, existe para ella la posibilidad cierta de realizar alguna actuación; oportunidad ésta que, en el proceso administrativo, culmina con la presentación de los informes y antes de ser vista la causa (Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A. y otros). En razón de lo anterior, ante la renuncia tácita de las partes de continuar gestionando el proceso, manifestada en su omisión de cumplimiento de algún acto de procedimiento que revele su intención de impulso o gestión y, vencido el período que estipula la Ley, el administrador de justicia debe declarar, aún de oficio, la Perención de la Instancia en virtud del carácter de orden público de dicho instituto procesal, en el entendido que, la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento -salvo el caso en que la instancia perimida fuese la segunda y, en consecuencia, el fallo apelado quedase firme-, pudiendo los accionantes interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tal fin. Con fundamento en las consideraciones que preceden, este Órgano Jurisdiccional observa en el caso de autos lo siguiente: En fecha 15 de enero de 2007, (Vid. Folio 91 del expediente judicial), esta Corte tras su reconstitución con los jueces que actualmente la integran, se abocó al conocimiento de la misma, siendo que para aquella oportunidad se ordenó notificar a la ciudadana Sylvia Carolina Bonilla Castro, parte querellante, al Ciudadano Fiscal General de la República, parte querellada, y a la Ciudadana Procuradora General de la República, indicándose en esa oportunidad que “[…] se iniciará el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarán a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedará reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral […]”. (Resaltado de esta Corte). Posteriormente, en fechas 16 de abril de 2007, 26 de noviembre de 2007 y, 1 de diciembre de 2008, los apoderados judiciales de la ciudadana Sylvia Carolina Bonilla Castro, solicitaron se fijara la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral como lo establecía el artículo 19 aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Luego de esto, en fecha 28 de enero de 2010, la representante judicial del Ministerio Público, parte querellada en la presente causa, mediante escrito solicitó se declarara la extinción de la instancia por cuanto a su decir “la presente causa se encuentra paralizada desde el 1º de noviembre de 2008, fecha en la cual la abogada Patricia Ballesteros, apoderada de la querellante, solicitó se [fijara] la oportunidad para que se [celebrara] el acto de Informes Orales”. Ahora bien, puede esta Corte apreciar que al folio Ciento Treinta y Tres (133) del expediente, riela auto de fecha 17 de febrero de 2010, mediante al cual esta Corte fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 29 de julio de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. De lo anterior, se puede observar claramente que si bien es cierto transcurrió más de un año entre la última solicitud que efectuara la representación de la parte querellante esto es 1 de diciembre de 2008, hasta la fecha de la solicitud que hiciera la representación judicial de la parte querellada de extinción de la instancia en fecha 28 de enero de 2010, para el momento en que esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, esto es, 15 de enero de 2007, indicó que se reanudaría la misma “al estado de fijar la oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral”, lo cual es un acto que evidentemente competen al Juez de la causa y que la falta de impulso por las partes no acarrea la perención de la instancia tal como lo establece el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Ello así, es evidente que en el presente caso no operó la perención de la instancia, de conformidad con las disposiciones legales vigente para el momento de dicha solicitud y de conformidad con la jurisprudencia vinculante, en consecuencia esta Corte desecha la solicitud invocada por la representación judicial de la parte querellada. Así se declara. - Del Recurso de Apelación Señaló la representación judicial del Ministerio Público en el escrito de fundamentación al recurso de apelación, que “[…] la sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación de la norma que le sirvió de fundamento para tal decisión, esto es, la contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual configura la infracción del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, originando en consecuencia, su nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem […]; El Código de Procedimiento Civil, establece los parámetros dentro de los cuales se debe dictar la sentencia, determinándose al sentenciador la imperiosa obligación de juzgar, de tal manera que la errónea interpretación de la norma en la cual fundamenta su decisión conlleva su nulidad, en virtud de un error de juzgamiento que se constata del fallo recurrido […]”. Por su parte el iudex a quo señaló que “[…] la Administración en una práctica evidentemente irregular, que a consideración de [ese] Juzgado se constituye en una incuestionable trasgresión a normas constitucionales y legales que protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores (artículo 93 constitucional), y en la violación de normas que obligan a la Administración a realizar los concursos de oposición correspondientes para la provisión de sus cargos (artículo 146 constitucional), procedió a remover y retirar a la querellante de su cargo, sin que previamente se hubiera celebrado el respectivo concurso, tal y como dispone el artículo 100 de la ley Orgánica del Ministerio Público […]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, indicó que “[…] es [ese] el espíritu y razón de ser del artículo 286 constitucional, por cuento obliga al legislador a proveer lo conducente para asegurar la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público. En ese sentido, y a pesar de ser una norma preconstitucional, el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Ministerio público, garantiza la estabilidad de los Fiscales del Ministerio público al prever por una parte, que los cargos de Fiscales tienen que ser sacados a concurso; y por otra, que mientras ello no ocurra, es decir, mientras no sea designado otro fiscal en el cargo sometido a concurso, quien esté en su ejercicio debe permanecer en el […]”. Igualmente señaló el a quo que “[…] en virtud de no existir constancia en autos de la realización del concurso de oposición conforme lo ordena el artículo 100 de la Ley Orgánica del ministerio Público, y en razón de que la querellante se encontraba desempeñando el cargo de Fiscal Suplente con carácter interino, debe esta permanecer en él hasta tanto el mismo sea provisto mediante concurso de oposición correspondiente, salvo que proceda su retiro por cualquier otra causal establecida en la ley (destitución, reducción de personal, renuncia, jubilación) […]”. Establecido lo anterior, entra esta Instancia Jurisdiccional a analizar lo expuesto por la representación judicial del Ministerio Público, en cuanto a la violación del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere al vicio a la errónea interpretación de una norma jurídica, por lo que es menester hacer referencia que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Artículo 334. Todos los jueces o juezas, en el ámbito de sus competencias, y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”. Por otra parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, prevé que: “Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”. De igual manera, sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional, contra Bosch Telecom, C.A; estableció: “[…] Entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido […]”. Así, y a los fines de determinar si el fallo recurrido incurrió en el vicio de errónea interpretación de la Ley, debe esta Alzada observar que el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que: “Artículo 79.- Se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia. Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida […]”. (Resaltado de esta Corte). En este orden de ideas, el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, indica: “Artículo 7.- Para ingresar al Ministerio Público se requerirá, según los casos, haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permiten calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo. Cuando el Fiscal General de la República lo considere pertinente, la provisión de los cargos profesionales, podrá hacerse mediante evaluación de credenciales o concurso de oposición, a cuyo efecto dictará la normativa correspondiente […]”. (Resaltado de esta Corte). Infiere esta Corte de la normativa supra transcrita, que la designación de un Fiscal del Ministerio Público, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido, y no obedecer a una selección arbitraria, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación, en el entendido que la designación dictada en omisión de tal normativa debe ser declarada nula. En este mismo sentido, esta Alzada ha establecido que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. (Vid. Sentencia N° 2007-1217, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Deisy García, contra la Gobernación del estado Miranda, ratificada mediante fallo Nº 2008-944, de fecha 28 de mayo de 2008, caso: José Sánchez, contra la Gobernación del estado Miranda, dictadas por este Órgano Jurisdiccional). En tal sentido, y atendiendo al anterior planteamiento, esta Corte, posterior a la revisión efectuada a los autos, evidencia que la ciudadana Sylvia Carolina Bonilla Castro fue designada para ocupar el cargo de la Procuradora Cuarta de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Táchira con sede en San Cristóbal, mediante Resolución Nº 212 de fecha 30 de junio de 1999, cuya denominación cambió mediante Resolución Nº 206 de fecha 31 de marzo de 2000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.935 de fecha 18 de abril de 2000, al de Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, sin haber participado en la “evaluación de credenciales o concurso de oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o al menos ello no se desprende de los autos, requisito éste que necesariamente debía preceder a su designación, con lo que efectivamente la Administración no se atuvo a las disposiciones constitucionales y legales que regulan los ascensos en los cargos de la Administración Pública, esto es, la elaboración del correspondiente concurso público, en el que se garantizara la igualdad de condiciones de quienes cumplieran los requisitos exigidos para desempeñar el referido cargo, sin discriminaciones de ninguna índole. Así pues, considera esta Corte que la querellante no gozaba de una estabilidad absoluta, la querellante gozaba de una estabilidad relativa por cuanto prestó servicio en el cargo de Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolecente, pero en condición de provisoria, sin haber ingresado por concurso público, tal como lo contempla el artículo 146 de la Constitución de 1999, así como, el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, lo que significa que la querellante no podía adquirir estabilidad funcionarial, y así se decide. Ahora bien, precisado lo anterior debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones en torno al artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, en tanto pudiera contradecir palmariamente lo dispuesto en el vigente artículo 146 del Texto Constitucional; estimando necesario esta Instancia Jurisdiccional hacer referencia en primer lugar, al contenido de tales disposiciones a los efectos de dilucidar, si efectivamente, existe una contradicción entre ambas normas y, en tal caso, determinar si resultaba procedente la desaplicación por control difuso de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mencionado artículo 100. En ese orden, los aludidos artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, prevén lo siguiente: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. “Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición”. De tal forma, se colige que la norma constitucional establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (Vid. Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 660 de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz. En igual sentido, Sentencia emanada de esta Corte Nº 2008-669 de fecha 30 de abril de 2008, caso: Miriam Mizrahi Salazar, contra la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela). Aunado a lo expuesto, debe indicarse que el artículo 146 constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que, de conformidad con la citada norma, de no cumplirse aquello mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera. Congruente con ello, resulta oportuno destacar la intención del Constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa: “[…] Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente. En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún carago de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario […]”. En conclusión, se estima que el Constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización del concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos. Así pues, se aprecia que existe una evidente contradicción entre el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la citada Ley Orgánica del Ministerio Público, es una Ley preconstitucional. Resultando que conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, como quedó advertido supra (Vid. Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.225 de fecha 19 de diciembre de 2000). En este orden de ideas, se advierte que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas. Ahora bien, dentro del marco expuesto resulta oportuno señalar, como se estableció en el fallo Nº 2007-1555 del 14 de agosto de 2007, que el Estatuto de Personal del Ministerio Público (artículo 35) prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, como tampoco del analizado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna. Ahora bien, esta Corte advierte que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz en su carácter de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela), conociendo en revisión constitucional de la sentencia N° 2005-3190 de fecha 29 de septiembre de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció respecto a dicha norma en los siguientes términos: “[…] En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas […]”. (Resaltado de esta Corte). Ante tal circunstancia, y en atención a los parámetros anteriormente establecidos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis, y así se declara. (Vid. Sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 129 y 245 de fechas 19 de febrero de 2009 y 16 de marzo de 2009, recaídas en los casos: Omer Leonardo Somiza González, y Sabino Montrone Di Gennaro, respectivamente). Ahora bien, esta Corte reitera que la designación de la querellante en el cargo de Fiscal del Ministerio Público, fue una designación de carácter temporal o provisional, lo que no le confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de Carrera, tal y como se habría indicado precedentemente en el cuerpo del presente fallo. Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Nº 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público). De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, aplicable las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” que la querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removida de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo legalmente estatuido. Sumado a lo anterior, por cuanto en el caso de autos el ingreso de la ciudadana Sylvia Carolina Bonilla Castro, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello (ciudadano Rafael Pérez Perdomo, entonces Fiscal General de la República), sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, lo cual -se insiste- no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, de ello resulta que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho toda vez que al carecer la querellante de la condición de funcionario de carrera, ésta podía ser libremente removida de su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública. Así se declara. Como consecuencia de los señalamientos antes expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, revoca la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y asimismo, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Sylvia Carolina Bonilla Castro, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Fiscalía General de la República. Así se decide. Por último, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerda remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente, todo en obsequio de la seguridad jurídica y de la coherencia que debe caracterizar al ordenamiento jurídico en su conjunto (Vid. Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1225, de fecha 19 de octubre de 2000, caso: Ascánder Contreras Uzcátegui). VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SYLVIA CAROLINA BONILLA CASTRO actuando en su propio nombre y representación contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 2.- IMPROCEDENTE la solicitud de perención solicitada por la representación de la parte querellada; 3.- DESAPLICA, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis por ser el mismo contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 4.-CON LUGAR la apelación interpuesta; 5.- REVOCA la sentencia objeto de apelación dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de diciembre de 2005; 6.- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto; 7.- En virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Corte Accidental “A”, en Caracas a los ONCE (11) días del mes de JUNIO de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez Suplente, JOSÉ VALENTÍN TORRES RAMÍREZ El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL CASTELLANOS Exp. Nº AP42-R-2006-000591 GVR/13 En fecha ONCE ( 11 ) de JUNIO de dos mil trece (2013), siendo la (s) 10:00 A.M. de la MAÑANA, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número 2013-A-003. El Secretario Accidental.