JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Nº AP42-G-2013-000225 El 4 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio N° 1179-2013 del 15 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente judicial contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil ACRILUM C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 08 de Junio de 1995, bajo el Nº 60, tomo 88-A, cuya última modificación fue realizada en acta de asamblea registrada en fecha 30 de mayo de 2007, bajo el Nº 31, tomo 56-A representada por el ciudadano Carlos Eduardo Moratinos, titular de la cédula de identidad Nº 7.107.369, debidamente asistido por la abogada Egilda González Álvarez, contra el Acta de Fiscalización Nº 1, de fecha 25 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de abril de 2013, mediante la cual declaró su incompetencia para conocer y decidir el presente recurso y declinó la competencia ante las Cortes Contencioso Administrativas, en acatamiento, cumplimiento y ejecución de la sentencia Nº 739 dictada en fecha 21 de junio de 2012 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 5 de junio de 2013, se dictó auto mediante el cual se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Mediante escrito consignado en fecha 16 de marzo de 2009, la parte actora alegó como fundamento de su Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Alegó que “[…] [el] acto impugnado [era] el ACTA DE FISCALIZACIÓN Nº 01, de fecha 25/08/2008 y notificada el mismo día, emanada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Este Lapso [sic] de caducidad [era] de 90 días y se [comenzaría] a computarse una vez notificado la decisión del Recurso Jerárquico o de que exista el silencio administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] [con] fecha 28/07/2008, se [informó] a [su] mandante que el 30/07/2008 se [efectuaría] una Fiscalización donde se autorizó al ciudadano JOSÉ GREGORIO JIMENEZ [sic], C.I. 7.422.955 para que revisase las nóminas de la empresa y la documentación administrativa, económica, contable y financiera permitente según CREDENCIAL Nº 239 de fecha 30/06/2008. Arguyó que “[…] [con] fecha 28/07/2008 sin un procedimiento legal y constitucional- previo, sin fundamentación legal que [soportara] lo actuado –pues se cita artículos de una ley derogada- ejerciendo atribuciones que sólo corresponden al Presidente o la Presidenta del Banco Nacional de Vivienda y Habitat [sic], siendo que se determinó a través de esa Fiscalización, suscrita y firmada por el funcionario José Gregorio Jiménez de C.I. 7.422.955 quien [su] representada [debía] cancelar la cantidad de Bs. 123.653,22, lo cual violenta el ordenamiento jurídico imperante en la República Bolivariana de Venezuela. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] [el] funcionario José Gregorio Jiménez de C.I. 7.422.955, procedió a imponer la obligación de cancelar una suma de dinero por supuestos ilícitos o incumplimientos a [su] representada, sin previamente realizar el debido procedimiento, donde [su] mandante pudiera alegar y probar cuanto pudiera favorecerle violentando la norma de orden público constitucional al debido proceso (Art. 49 CRBV), y de la misma manera violentó los artículos 100, 101, 102, 103 y 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat [sic] publicado en Gaceta Oficial 5.889 Extraordinario del 31 de Julio [sic] del 2008, que establecen toda la gama procedimental para poder producir una sanción pecuniaria. Por ende al no existir un debido proceso, del cual pueda producir una sanción pecuniaria. Por ende al no existir un debido proceso, del cual pueda producir emanar una decisión, este ato sancionatorio está viciado de NULIDAD ABSOLUTA. […]”. [Corchetes de esta Corte, destacado del original]. Expreso que “[…] [el] Acta de Fiscalización está viciado en su elemento causal, por falso supuesto de derecho, siendo que al emitir la decisión que [imponía] la cancelación de una cantidad pecuniaria (a través de un acto que no fue producido bajo el debido proceso), en normas provenientes de una Ley derogada. No queda más que concluir que el acto es nulo de nulidad absoluta. […]. [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “[…] [el] Acta de Fiscalización aquí impugnada, fue dictada sin un procedimiento previo, lo que ocasionó la violación del derecho a la defensa, el derecho a ser notificado de los hechos por los cuales se investiga, el derecho a aportar y controlar las pruebas, el derecho a ser oído y el derecho a ser juzgado por la autoridad competente, además fundamentó su decisión en normas derogadas, todo ello hace que su contenido sea de imposible ejecución. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, indicó que “[…] congruente con el principio del debido proceso y de la tutela judicial efectiva y, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, [solicitó] muy respetuosamente se proceda a suspender los efectos de dicho acto administrativo mientras se decide el presente recurso contenido administrativo de nulidad, para cuyo caso, si fuere necesario caucionar, [solicitó] que la sentencia interlocutoria establezca el monto correspondiente que perfila la caución en este tipo de asunto. […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DE LAS ACTUACIONES LLEVADAS EN EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA En fecha 16 de marzo de 2009, se presentó la presente demanda ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) no penal de Barquisimeto. En fecha 17 de marzo de 2009, se recibió en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental la presente demanda. En fecha 18 de marzo de 2009, se acordó solicitar del ciudadano Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat los antecedentes administrativos, relacionados con el presente caso. En fecha 5 de febrero de 2010, la abogada Egilda González, consignó copias simples del libelo de demanda. En fecha 12 de febrero de 2010, se libró boleta de notificación dirigida al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En fecha 18 de marzo de 2010, la Jueza Marilyn Quiñonez Bastisdas se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 7 de abril de 2010, se acordó comisionar al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que tenga a bien practicar la notificación enviada. En fecha 21 de enero de 2013, el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió la comisión relativa al Recurso Contencioso de Nulidad interpuesto. En fecha 27 de febrero de 2013, se ordenó agregar al expediente la comisión recibida del Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con oficio Nº 029-2013 de fecha 28 de enero de 2013. En fecha 29 de abril de 2013, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró: su incompetencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y se declinó la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. III DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA Mediante decisión de fecha 29 de abril de 2013, el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró su incompetencia para decidir el presente recurso, en consecuencia, declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] Ahora bien, precisado el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, es importante señalar que el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la siguiente manera: […Omissis…] Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el mencionado Banco no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, este Juzgado declara, en acatamiento, cumplimiento y ejecución de la sentencia Nº 739 dictada en fecha 21 de junio de 2012 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Competente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la pretensión de nulidad deducida en el caso subexamine. Así se declara. […]”. [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA A los fines de pronunciarse esta Corte sobre su competencia para conocer del presente caso observa: La causa sub examine versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil ACRILUM, C.A inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 08 de Junio de 1995, bajo el Nº 60, tomo 88-A, cuya última modificación fue realizada en acta de asamblea registrada en fecha 30 de mayo de 2007, bajo el Nº 31, tomo 56-A, representada por el ciudadano Carlos Eduardo Moratinos, debidamente asistido por la abogada Egilda González Álvarez, anteriormente identificada, actuando en su condición de representante legal de, contra la Resolución Administrativa contenida en el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 25 de agosto de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). Tal demanda fue presentada ante el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el cual se declaró incompetente para conocer y decidir el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la parte recurrente y declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con sede en Caracas, en acatamiento a lo decidido por la Sala Político Administrativa en sentencia 739 de fecha 21 de junio 2012, la cual señala: “[...] Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide. [...omissis...] Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH,), ente descentralizado de la Administración pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos ‘, cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con 1.9 contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’, por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAV1H), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad de: cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide. (...). Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 (sic) de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. [...omissis...] Por las razones anteriormente expuestas, la Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL contra la sentencia Nº 009/2010 dictada en fecha 23 de febrero de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se anula. 2.- DESISTIDA la apelación del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANVIH). 3.- LA NULIDAD de todas las actuaciones procesales cumplidas ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del recurso interpuesto por el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se exigió a esta institución financiera el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’. 4.- Se REPONE la causa al estado de decidir sobre la admisibilidad del referido recurso de nulidad. 5.- QUE LA COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de nulidad corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las referidas Cortes de lo Contencioso Administrativo. Se ORDENA a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 (sic) de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. Finalmente, se ORDENA la publicación íntegra del fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela […]”. (Mayúsculas y negrillas del original). En atención al referido criterio jurisprudencial y visto igualmente el contenido del numeral 5 del artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (hoy Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo) la competencia para conocer las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales y particulares; señalando además que se conocerá de las demandas contra aquellos actos que sean dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5) del artículo 23 eiusdem y en el numeral 3 del artículo 25 eiusdem, si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. Por lo tanto, con base en lo antes expuesto, esta Corte acepta la competencia declinada y, en consecuencia, ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronuncie sobre la admisión y ordene abrir el correspondiente cuaderno de medidas para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada en el escrito recursivo. Así de decide.- V DECISIÓN Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- ACEPTA la competencia declinada en fecha 29 de abril de 2013, por el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en relación al Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano CARLOS EDUARDO MORATINOS, titular de la cédula de identidad Nº 7.107.369, asistido por la abogada Egilda González Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.307, actuando en su condición de representante legal de la sociedad mercantil ACRILUM, C.A. supra identificada, contra la Resolución Administrativa contenida en el acta de fiscalización Nº 1 de fecha 25 de agosto de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). 2.- SE REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines que se pronuncie sobre la admisión. 3.- SE ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este órgano Jurisdiccional abrir el correspondiente cuaderno de medidas para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada en el escrito recursivo. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada y firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSE CRESPO DAZA La Secretaria Accidental. CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. AP42-G-2013-0000225 GVR/16 En fecha _________________________ (______) de ____________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria Accidental.