JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001265 En fecha 21 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 08-1532 de fecha 1 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto por el abogado Hernán Trujillo Boada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.096 en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YAKELINE DEL VALLE MORÁN MORÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-11.067.470, contra la Providencia Administrativa INTI Nº 0305 de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS adscrito al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y TIERRAS -hoy en día- MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS, mediante la cual se le retiró del cargo de Especialista. Dicha remisión, se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 10 de abril de 2008, por el abogado Gerson Rivas inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.706, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de abril de 2008, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido. En fecha 31 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González; y según lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, para que tuviese lugar la presentación del escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 26 de septiembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso fijado ut supra se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 31 de julio de 2008, exclusive, fecha en que se dio cuenta a la Corte, hasta el día 23 de septiembre de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte realizó el referido cómputo, y certificó que habían transcurrido quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 y 14 de agosto, y 16, 17, 18, 19 y 23 de septiembre de 2008. En fecha 30 de septiembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 22 de octubre de 2008, esta Corte dictó decisión Nº 2008-01882 mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto de fecha 31 de julio de 2008, así como la de todas las actuaciones procesales subsiguientes y la reposición de la causa al estado que se notificaran las partes para dar inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 9 de noviembre de 2009, se recibió del abogado Pedro Ramón Zapata Rivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.735, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yakeline Del Valle Morán Morán, diligencia mediante la cual se dio por notificado y solicitó la notificación de la parte querellada. En fecha 17 de noviembre de 2009, se ordenó notificar a la parte querellada y a la ciudadana Procuradora General de la República. En la misma fecha, se libró boleta de notificación y los oficios Nº CSCA-2009-5155 y CSCA-2009-5156, dirigidos al Ministro del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, y a la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente. En fecha 3 de diciembre de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº CSCA-2009-5155 dirigido al Ministro del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, que fue recibido en fecha 1 de diciembre de 2009, por el asistente de correspondencia del mencionado Ministerio. En fecha 19 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº CSCA-2009-5156 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, que fue recibido en fecha 14 de enero de 2010, por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República. En fecha 7 de junio de 2012, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2008, y vencidos los lapsos establecidos, se ordenó practicar por la Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y pasar el presente expediente al Juez ponente. En la misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte, certificó que desde el día 3 de febrero de 2010, inclusive, fecha en la cual se inició el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el 9 de marzo de 2010, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 3, 4, 8, 9, 11, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de febrero y 3, 4, 8 y 9 de marzo de 2010; asimismo se dejó constancia que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de enero y los días 1 y 2 de febrero de 2010. En fecha 13 de junio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 23 de enero de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual se abocó a la causa, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituida la Corte en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, conformada por los ciudadanos Alejandro Soto Villasmil-Presidente, Alexis José Crespo Daza-Vicepresidente y Anabel Hernández Robles-Jueza. En fecha 30 de enero de 2013, se reasignó la ponencia a la Jueza Anabel Hernández Robles, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que se dicte la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente. En fecha 28 de febrero de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual se abocó a la causa, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013 fue reconstituida la Corte, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, conformada por los ciudadanos Alejandro Soto Villasmil -Presidente, Gustavo Valero Rodríguez -Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza-Juez. En fecha 18 de marzo de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustado Valero Rodríguez a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 2 de mayo de 2007, el abogado Hernán Trujillo Boada, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yakeline Del Valle Morán Morán, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra la providencia INTI Nº 0305 de fecha 15 de febrero de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, mediante la cual se retiró a la ciudadana ut supra mencionada del cargo de Especialista de dicho Ministerio, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Indicó que “[…] [en] fecha 22-04-2.002 [sic] [su] representada recibió la noticia de haber ingresado a la Oficina Regional de Tierras del Estado [sic] Zulia, adscrito al Instituto Nacional de Tierras del Ministerio de Agricultura y Tierras, con el cargo de ESPECIALISTA, según punto de cuenta N° 000124, aprobado por el para entonces Presidente de dicho Instituto […] anexo al mismo el Oficio N° 089 de fecha 15 de Julio [sic] de 2.002 [sic] emitido por la Directora de Gestión Administrativa del Instituto Nacional de Tierras del Ministerio de Agricultura y Tierras […] pero para hacerle entrega de los mismos fue requerida su presencia en Caracas, lugar donde la contrataron y donde la RETIRARON (INJUSTIFICADA E ILEGALMENTE) del cargo que desempeñaba […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[…] de dicha providencia no se desprende que se le haya realizado el procedimiento administrativo respectivo a los fines de determinar si [su] mandante incurrió en alguna de la causales establecidas en la ley para RETIRARLA del cargo. Aunado a ello [su] representada cumplió con los requisitos establecidos en el Estatuto de la Función Pública para su ingreso, ya que así quedó establecido en el PUNTO DE CUENTA N° 000124, de fecha 15 de Julio [sic] de 2002 […] y que todos los Presidentes que han pasado por ese cargo así lo han aceptado y que tiene cerca o mas [sic] de CINCO (05) años laborando de manera ininterrumpida en dicho Instituto […]”.(Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] el Instituto cae en contradicción cuando RETIRA a [su] mandante del cargo según lo pautado en el Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que su ingreso dice que cumplió con todos los requisitos para su ingreso y además de ello cumplió con el concurso de Ley, tal como lo mantiene para su ingreso el mismo Instituto, ya que [su] representada es funcionaria de carrera y así lo ha aceptado la misma administración [sic] […]”.(Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] habiéndose materializado dicho nombramiento con todos los requisitos de ley llenos, se ha debido realizar y cumplir completamente con el Procedimiento administrativo legal para retirarla de manera justificada, lo cual no fue así. Aún mas, el Artículo 82 del Estatuto de la Función Pública establece dos formas en Régimen Disciplinario, los cuales son AMONESTACIÓN Y DESTITUCION [sic]. Pero ninguna de esas se le han aplicado a [su] mandante para retirarla del cargo, ya que simplemente le indican que la RETIRAN del cargo, pero a ciencia cierta no se sabe que [sic] procedimiento le han aplicado ya que retirarla no está contemplado en la normativa que rige a los funcionarios públicos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] se viola lo pautado en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el procedimiento establecido no se encuentra enmarcado en el mencionado artículo y por ende viola normas de Orden Público, como son las normas de procedimiento […] [así como también en] Nuestra Carta Magna en su artículo 89 establece el Trabajo como un hecho social, pero que en el caso de marras, esta disposición ha sido violada en su integridad y mas [sic] aún en los numerales 1, 2, 3, y 4 del citado artículo, los cuales [invocaron] en [ese] acto […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[…] [hace] mención muy especial a que [su] representada se encuentra formando parte en la Directiva del SINDICATO DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS DEL ESTADO ZULIA, para lo cual goza de inamovilidad y mas [sic] aún goza de FUERO SINDICAL, lo cual ha sido violado de manera flagrante por parte del Instituto, sin darle importancia alguna […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] [su] mandante luego de haber cumplido con los requisitos de trabajo por mas [sic] de 5 años de servicio sin interrupción y de manera cabal, no se entiende como la Administración ha tomado la decisión arbitraria de dejarla sin empleo, por presuntos nombramientos ilegales o que no se cumplieron con los procedimientos que se establecen [sic] en la Ley, lo cual constituye una violación a los derechos laborales, a la Ley del Estatuto de la Función Pública y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero que al mantenerla en el cargo por mas [sic] de 1 mes se entiende que la administración [sic] ha validado el supuesto error material en el cual presuntamente incurrió […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló en relación a su solicitud de medida cautelar que “[…] se [le] ha vulnerado el derecho a reingresar a un cargo de la misma clase del cual fue ilegalmente retirada, derecho éste contemplado por aplicación a la lógica del artículo 88, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y cuya violación vulnera además Derechos y Garantías Constitucionales relativas al Derecho a la Igualdad, la discriminación, la estabilidad laboral y el libre acceso al ejercicio de funciones públicas, es por lo que [solicitó] le sea acordada MEDIDA PRECAUTELAR INNOMINADA, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Solicitó que “[…] sea declarado NULO, DE NULIDAD ABSOLUTA, EL ACTO DE RETIRO, contenido en ka [sic] Providencia Administrativa Inti N° 0305 de fecha 15 de Febrero [sic] de 2007 y recibida por [su] poderdante en fecha 27 de Febrero [sic] de 2007 y anexo a oficio DRH. N° 085 de fecha 26 de Febrero [sic] de 2007, por cuanto su contenido es de ilegal ejecución e igualmente, ha sido dictado con total y absoluta prescindencia del Procedimiento Legalmente establecido […]”. [Resaltado del original y corchetes de esta Corte]. Asimismo solicitó que “[…] PRIMERO: Se le ordene al Instituto Nacional de Tierras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa reincorpore a [su] mandante a un cargo de la misma clase de aquel del cual [fue] ilegal e ilegítimamente removido.[sic] SEGUNDO: Se le ordene a dicho Instituto el pago de los sueldos, salarios y demás emolumentos que [ha] dejado de percibir como ocasión de la [sic] ilegal e ilegitima [sic] retiro del cargo, tomado desde la fecha cierta de dicho retiro hasta su efectiva reincorporación a su mismo cargo o a uno igual en clase del cual fue retirado [sic] […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DE LA COMPETENCIA Previo a decidir sobre este asunto, corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esto según lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún denominadas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia, y visto que en fecha 10 de abril de 2008, el abogado Gerson Rivas en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido; corresponde en consecuencia a esta Corte, previa revisión de dicho fallo apelado, constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis al caso de autos. Ello así, esta Corte debe observar que al apelante no consignar el escrito contentivo del recurso de apelación dentro del lapso previsto en el referido artículo, resulta aplicable la consecuencia jurídica, que consiste en declarar de oficio el desistimiento de la apelación. Conforme a lo anterior, esta Sede Jurisdiccional observa que riela al folio ciento cincuenta y cinco (155) del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte, donde certificó que “[…] desde el día tres (3) de febrero de dos mil diez (2010), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de la fundamentación a la apelación, hasta el día nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 3, 4, 8, 9, 11, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de febrero de 2010 y los días 3, 4, 8 y 9 de marzo de 2010. Asimismo, se [dejó] constancia que transcurrieron ocho (8) días de despacho otorgados a la Procuraduría General de la República correspondientes a los días 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de enero de 2010 y los días 1º y 2 de febrero de 2010 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Aunado a lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del estado Barinas, en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 ejusdem, debe examinarse de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. Con base en lo expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por la parte querellante, no vulnera normas de orden público y no se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto, debe declararse desistida la apelación de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. No obstante la anterior declaración, esta Corte reitera el criterio asumido mediante sentencia Nº 2006-000173 de fecha 14 de febrero de 2006, caso: José Luis Paredes Rey vs. Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, relativo a la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, prevista como prerrogativa procesal en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.892 de fecha 31 de julio de 2008). Ello así, por cuanto se aprecia que en el caso de autos la parte querellada es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, contra la cual fue declarado con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Yakeline Del Valle Morán Morán, se concluye que la prerrogativa procesal contenida en el citado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar en consulta la sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el juez a quo en la sentencia hoy objeto de consulta, ordenó la reincorporación de la ciudadana Yakeline Del Valle Morán Morán, y en consecuencia el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, por cuanto: “[…] En el presente caso, si bien es cierto que al momento de su ingreso no se había promulgado la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual prevé la forma de ingreso por concurso a la Administración Pública, no es menos cierto que sucedió bajo el imperio de la Constitución de 1999, razón por la cual, el Tribunal comparte parcialmente lo expresado por la Administración en el acto impugnado, que para gozar de la estabilidad en el cargo y considerar a la persona como funcionario público de carrera, es necesario haber ingresado mediante concurso público y cumplir todos los requisitos para el cargo y de ingreso […Omissis…] Sin embargo, observa este Juzgador que el cargo al cual fué designada fué el de ‘Especialista’, el cual es propio de funcionarios públicos y que la Administración considera como un cargo de carrera, conforme se desprende del acto impugnado; igualmente se observa que es la propia Administración, la encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso público, y al no convocarlo ésta incumplió el mandato Constitucional, al proceder a otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que la querellante desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente bajo la denominada figura del funcionario de hecho. […Omissis…] De manera tal que a los fines de garantizar los postulados Constitucionales, deben tomarse las medidas necesarias a los fines de evitar que la Administración continúe actuando de espaldas a la Constitución y nombrando personas para el ejercicio de cargos que deben ser ocupados por funcionarios de carrera sin cumplir con los requisitos que la propia Constitución y las Leyes exigen, razón por la cual debe el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS convocar válidamente un concurso público para llenar de forma definitiva la vacante de ‘Especialista’, debiendo permanecer la querellante en el ejercicio del cargo que venía ocupando hasta tanto la Administración cumpla con dicho requisito, salvo que el mismo cometiera alguna falta que ameritara su destitución […]”. (Resaltado del original). Y visto que, la resolución Nº DRH 85 de fecha 26 de febrero de 2007, riela al folio setenta y siete (77) del expediente administrativo contiene la transcripción de la Providencia Administrativa INTI Nº 0305 de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por el Ministerio de Agricultura y Tierras, expresa: “[…] tengo a bien el dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que, de conformidad con las atribuciones que le confiere el artículo 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia el artículo 128, numeral 9 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, el Presidente del Instituto Nacional de Tierras mediante Providencia Administrativa Nº 0305, de fecha 16 de febrero de 2007 que se transcribe íntegramente a los efectos legales consiguientes, procedió a RETIRARLA del cargo de ESPECIALISTA, ADSCRITA A LA OFICINA REGIONAL DE TIERRAS DEL ESTADO ZULIA, por cuanto se encuentra ejerciendo de manera irregular el referido cargo, toda vez que no ingresó por concurso público […]”. (Mayúsculas del original). En ese sentido, en el presente caso debido a que la parte querellada fundamentó su actuar en que la ciudadana Yakeline Del Valle Morán Morán, no ingresó a la Administración por concurso público para desempeñar el cargo de Especialista en la Oficina Regional de Tierras del estado Zulia, considerado éste como un cargo de carrera, por la misma Administración, debe este Órgano Jurisdiccional determinar si dicho cargo era de carrera y la forma de ingreso de la referida ciudadana. Ahora bien, se ha establecido en reiteradas oportunidades por la jurisprudencia que la cualidad de ser funcionario de carrera, impone por Ley a los funcionarios mayores deberes y responsabilidades que al personal privado y, además, reglamentos y estatutos particulares que concretan y personifican aún más sus obligaciones, deberes y derechos que tiene encomendados. Esto significa que el reclutamiento para ingresar a estos cargos, no implica solamente trabajar en un puesto concreto, sino en un colectivo jerarquizado que tiene a su cargo la responsabilidad del funcionamiento de un servicio público; además, dentro de este colectivo el funcionario tiene derecho a un progreso profesional de forma reglada, derecho a optar a ascensos, en fin, a hacer carrera dentro de la administración; por ello, para ingresar a los cargos de funcionarios de carrera se ha establecido por nuestra Carta Magna la obligatoriedad de participar en un concurso público de oposición. Así pues, la carrera significa que la entrada del funcionario en la Administración no se realiza únicamente para ocupar un puesto de trabajo determinado, sino bajo la promesa de la ocupación sucesiva de una serie determinada de empleos organizados jerárquicamente. Este sistema permite a los funcionarios adquirir la experiencia correspondiente y el sentido del servicio público, que los hace sensibles a las necesidades del interés general y no sólo a la rentabilidad inmediata (GAZIER, Francois: La fonction publique dans le monde, pp. 29, citado por Cantero Martínez, Ob. cit. pp. 44). Ahora bien, aunque se ha establecido ya con anterioridad que para ser funcionario de carrera se tiene que pasar por una serie de requisitos, entre ellos el concurso público, para optar a los cargos vacantes dentro de la Administración, tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: “Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia […]”. No obstante, si bien es cierto que nuestra Carta Magna establece que el medio de ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera es a través de la figura del concurso público, no es menos cierto que también se ha establecido en reiteras oportunidades por la jurisprudencia, la llamada tesis del ingreso simulado, estabilidad provisional o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos. Dentro de este marco de ideas se ha establecido por esta Corte en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, en relación a los funcionarios públicos que no entraron a sus cargos dentro de la Administración por concurso de oposición que: “[…] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. […Omissis…] En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. […Omissis…] Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no. […Omissis…] Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso: PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza). SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) […]”.[Resaltado de esta Corte]. En tal sentido, en aras de garantizar la estabilidad que debe mantener una persona con la Administración al realizar funciones propias de un funcionario de carrera y los principios básicos del Estado Social de Derecho y de Justicia contenidos en nuestra Carta Magna, la carga de realizar dichos concursos públicos de oposición previsto como requisito para el ingreso de un posible funcionario a un cargo de carrera, le corresponde a la Administración y no a los particulares; por lo que mal podría tomarse una forma de ingreso diferente como pretexto de no haber adquirido la condición de funcionario de carrera, y por ende considerar el egreso de la persona que ostenta dicho cargo. Así pues, por las razones antes expuestas es que se ha establecido la teoría de la estabilidad provisional, conferida a los funcionarios que ostenten cargos de carrera, habiendo ingresado a ellos de una forma distinta a la establecida en la Ley, que les permite seguir gozando de su estatus mientras la Administración realiza un concurso público en el cual se le deje participar y optar al cargo de funcionario de carrera tal y como lo establece la Ley. Visto lo anterior, resulta oportuno resaltar que la querellante ingresó al cargo de Especialista en fecha 22 de abril de 2002, según consta en el oficio Nº 089 de fecha 15 de julio 2002, que riela al folio cuarenta y cinco (45) del expediente administrativo, el cual expresa: “[…] Ciudadana MORA [sic] M. YAKELINE DEL V. Cédula de Identidad Nº 11.067.470 Presente.- Con especial agrado me dirijo a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que a partir del 22 de Abril [sic] del presente año, ha ingresado al cargo de ESPECIALISTA, adscrito a la OFICINA REGIONAL DE TIERRAS DEL ESTADO ZULIA, según lo expresado en el PUNTO DE CUENTA Nº 0124 de fecha 15 de Julio [sic] de 2.002 [sic] aprobado por el Ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Tierras Prof. ADÁN CHÁVEZ FRÍAS. Al expresarle mis parabienes por su nombramiento, le deseo éxitos en el desempeño de sus nuevas funciones. Atentamente [Firma] Lic. MARY CARMEN LÓPEZ ESPINOZA Directora de Gestión Administrativa […]”. (Resaltado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, consta dentro del expediente administrativo, que riela al folio cuarenta y seis (46) punto de cuenta Nº 0124 de fecha 15 de julio de 2002, emitido por la Directora de Gestión Administrativa del Instituto Nacional de Tierras, dirigido al Presidente de dicho Instituto del cual se observa que: “[…] [se] somete a la consideración y aprobación del ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Tierras, Profesor ADÁN COROMOTO CHÁVEZ FRÍAS, para realizar el trámite de ingreso a partir del 22/04/2002 [sic] al cargo de: ESPECIALISTA, adscrito a la OFICINA REGIONAL DE TIERRAS DEL ESTADO ZULIA, a favor de la ciudadana: MORAN [sic] MORAN [sic] YAKELINE DEL V, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.067.470. De conformidad con lo establecido en el artículo 132, ordinal 9 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en concordancia con el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, así como, con las disposiciones que rigen está [sic] materia previstas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los artículos 141, 142, 143, 144 y 145 respectivamente […]”. Así pues, del examen minucioso del expediente administrativo de la querellante, evidencia esta Corte que el cargo de Especialista era de carrera como lo hizo notar la propia Administración, aunado a esto no se observa que haya entrado a ejercer dicho cargo adscrito a la Oficina Regional de Tierras del estado Zulia, mediante concurso público, no obstante, se aprecia del oficio y del punto de cuenta antes transcritos que su ingreso a dicho cargo fue otorgado por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras. Aunado a lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que desde la fecha en que ingresó la querellante, 22 de abril del 2002, hasta la fecha de su retiro el 15 de febrero de 2007, ostentó el cargo de Especialista, adscrita a la Oficina Regional de Tierras del estado Zulia, y que durante todo ese período no se realizó el llamado a un concurso público de oposición por parte del Instituto Nacional de Tierras para optar a dicho cargo según lo establecido por la normativa correspondiente. Ahora bien, visto que la querellante en su escrito recursivo manifestó que la Administración había partido del planteamiento erróneo para retirarla de su cargo como “Especialista” ya que, a su decir, ella no había cumplido con los requisitos establecidos por la Ley para estar en ese cargo de carrera, por no haber participado en un concurso público de oposición; y visto también que el iudex a quo en el fallo de su sentencia confirmó que la querellante fue retirada de forma incorrecta de su cargo sin que fueran valorados sus años dentro de la Institución y su forma de ingreso, este Órgano Jurisdiccional evidencia que ciertamente el Instituto Nacional de Tierras adscrito al Ministerio de Agricultura y Tierras -hoy en día- Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, incurrió en el presente caso en el vicio de falso supuesto de hecho, al no calificar a la querellante como se dejó establecido anteriormente con la estabilidad provisional o transitoria que gozaba por el cargo que desempeñaba como funcionaria dentro de la Institución. Así se declara. Ahora bien, en relación a la declaratoria que hiciera el a quo del pago de salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, esta Corte observa al respecto que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto de retiro de la ciudadana Yakeline Del Valle Morán Morán, los efectos jurídicos que el mismo le hubiese causado serán considerados nulos, y es por ello que resulta procedente la restitución de la situación jurídica que la prenombrada ciudadana tenía al momento de dictarse el referido acto; es decir, su reincorporación provisional al cargo que venía desempeñando como Especialista en el Instituto Nacional de Tierras, hasta tanto la Administración realice el concurso público respectivo, asimismo, le sean pagados los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su reincorporación. Así se declara. Así pues, visto que la providencia administrativa INTI-Nº 0305 de fecha 15 de febrero de 2007, efectivamente incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, esta Corte conociendo en consulta confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 7 de abril de 2008, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de abril de 2008, por el abogado Gerson Rivas en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS adscrito al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y TIERRAS -hoy en día- MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 7 de abril de 2008, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Hernán Trujillo Boada, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YAKELINE DEL VALLE MORÁN MORÁN. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3.- PROCEDENTE la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 4.- Se CONFIRMA por efecto de la consulta de Ley, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 7 de abril de 2008. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ días del mes de _____________ del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS EXP. N° AP42-R-2008-001265 GVR/12 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-___________. La Secretaria Accidental.