TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2013-000456
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 5 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, proveniente del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARLO JOSÉ MONTILLA MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad número 16.033.556, asistido por la abogada Heidy Coromoto Vega Zamora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.058, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2012, en fecha 1º de febrero de 2012, en el cual se le removió y retiró del cargo de Profesional Administrativo Grado 9, por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud, del recurso de apelación ejercido el día 7 de febrero de 2013, por la abogada Lianette Gómez Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 77.789, actuando como representante de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la sentencia que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se fijó un lapso de diez (10) días para fundamentar la apelación.
El 2 de mayo de 2013, se recibió escrito de la abogada Lianette Gómez Urdaneta, antes identificada, actuado como representante del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) antes identificada, en el cual fundamento la apelación.
En fecha 7 de mayo de 2013, se procedió a abrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación.
El 13 de mayo de 2013, se recibió escrito de la abogada Heidy Coromoto Vega Zamora, antes identificada, actuando como representante judicial de la recurrente, mediante el cual dio contestación a la fundamentación de apelación.
Mediante auto de fecha 14 de mayo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso de los cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de mayo de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil. Seguidamente, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 30 de marzo de 2012, el ciudadano Marlo José Montilla Márquez, asistido por la abogada Heidy Coromoto Vega Zamora, interpuso recurso contencioso administrativo contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló, que su relación laboral con el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), comenzó con la figura de contratado desde el 8 de noviembre de 2004, desempeñando funciones de Analista Nivel 5, adscrito a la Gerencia General de Informática. Asimismo expresó que se le renovó el contrato de trabajo bajo las mismas condiciones en dos (2) ocasiones, la primera desde el 1º de enero al 31 de diciembre de 2005 y la segunda desde 1º de enero hasta 31 de diciembre de 2006.
Indicó, que “[…] el 16 de mayo de 2006, mediante Oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/2006-004834, de fecha 5 de mayo de 2006, se me notificó que en virtud de los resultados obtenidos como participante en el Concurso Externo 2006, el cual se había iniciado en diciembre de 2005, fui (…) seleccionado para ingresar al cargo de carrera denominado TECNICO (sic) ADMINISTRATIVO Grado 6 (...) adscrito a la GERENCIA GENERAL DE INFORMATICA, siendo su fecha de ingreso el día 5 de mayo de 2006”, quedando sujeto a un período de prueba de tres (3) meses […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas y negrillas del original].
Manifestó, que “[…] el 25 de octubre de 2006, a través del Oficio Nro. GGA/GRH/2006-013632 del 9 de octubre de ese mismo año, se [le] nombró de forma definitiva en el cargo de Técnico Administrativo 6, en virtud de haber superado satisfactoriamente el período de prueba. […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]
Alegó, que “[e]n fecha 19 de agosto de 2007, [le] fue aprobada la solicitud de traslado a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, desempeñando funciones como desarrollador de aplicaciones informáticas para la División de Fiscalización, así como, de apoyo administrativo en la referida División, hasta el 22 de abril de 2008, cuando por segunda vez [le] fue aprobada [su] solicitud de traslado, esta vez, a la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones, donde desempeñ[ó] funciones como Técnico de Soporte Técnico, hasta noviembre de 2009, oportunidad en la cual por consenso al cual lleg[ó] con [su] Jefe para ese momento, se acordó [su] traslado a la Coordinación de Informática ubicada en la sede de Plaza Venezuela donde prest[ó] [sus] servicios hasta el 28 de febrero de 2011, cuando de forma arbitraria, sin existir solicitud de traslado de [su] parte y menos aún acuerdo alguno, fu[e] trasladado nuevamente a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, asignado a la División de Recaudación, Coordinación de Cobranza, desempeñando funciones como Ejecutivo de Cobranzas.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Añadió, que en fecha “[…] 19 de agosto de 2011, mediante Oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/2011/N-2054507, se [le] notificó la aprobación de la “(...) Normalización al cargo de Profesional Administrativo Grado 9, con vigencia a partir del 01/09/2011 (…)”, ello en reconocimiento a mis méritos de superación educativa, en virtud de haberme graduado de INGENIERO EN INFORMATICA en el año 2009.[…]. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original]
Relató, que en fecha “[…] 2 de febrero de 2012, se [le] notificó mediante el Oficio Nro Nro SNAT/GGA/GRH/2012, de fecha 1º de febrero del 2012, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que había sido removido y retirado del cargo de “Profesional Aduanero y Tributario Grado 9”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegó, que “[…] visto que [su] ingreso a la Administración Pública, específicamente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo fue a través del concurso público […]”.[Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló, que el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establece en el artículo 3, que son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, y a su vez superen el período de prueba en los términos previstos en el Estatuto.
Sostuvo, que “[su] ingreso a la Administración Pública –Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)- se dio a través de concurso público en el cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO GRADO 6, siendo posteriormente normalizado [su] cargo a PROFESIONAL ADMINISTRATIVO GRADO 9, y de acuerdo a lo anunciado en el acto administrativo de remoción y retiro, [su] último cargo ostentado fue de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 9, del cual cabe destacar nunca [fue] debidamente notificado.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]
Apuntó que, “[…] resulta claro que por ostentar un cargo de carrera, como se ha indicado antes, el órgano recurrido ha debido instruir -previamente a [su] ilegal remoción y retiro-una averiguación y, sucesivamente, sustanciar un procedimiento de destitución, de conformidad con las normas referidas supra, que [le] permitieran ejercer [su] legítimo derecho a la defensa, no obstante ello, se emitió un acto administrativo cuyo objeto fue [su] remoción ilegal y arbitraria, por cuanto [su] condición de funcionario de carrera se sustenta en que [su] ingreso se dio mediante un concurso público, antes reseñado, y [sus] ascensos en la carrera se verificaron en cumplimiento de la normativa interna del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, el mencionado acto administrativo que ordenó [su] remoción del cargo de funcionario de carrera aduanera y tributaria que ostentaba es ilegal y arbitrario por violar las disposiciones constitucionales y legales antes expuestas.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Insistió, que “[…] la situación de hecho y arbitraria, ejecutada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ciudadano JOSÉ DAVID CABELLO RONDON, en la que se ha violado [su] derecho fundamental a la defensa y al debido proceso, previsto en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna, afectándose los derechos subjetivos y legítimos relacionados con [su] carrera administrativa, vulnerarse de forma flagrante el contenido del precitado artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, que enmarca la calificación como funcionario de carrera aduanera que yo ostento en la mencionada institución, además de los daños físicos, morales y afectaciones psicológicas que tal situación me ha producido tanto en lo personal como en mi entorno familiar, es por lo que solicito a este Juzgado se declare la nulidad absoluta del acto irrito que [lo] separó de [su] relación de empleo público.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Con base a todo lo anterior solicitó, que “PRIMERO: que se declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo que ordenó [su] remoción y retiro del cargo de funcionario de carrera aduanera y tributaria, proferido en fecha 1º de febrero de 2012, […], SEGUNDO: Que se ordene [su] inmediata restitución al cargo de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región tal, Coordinación de Cobranza, desempeñando funciones como Ejecutivo de Cobranzas, o en su defecto a un cargo similar de igual o superior jerarquía dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario (SENIAT).TERCERO: Que se ordene el pago de sueldos dejados de percibir desde [su] ilegal y arbitraria remoción y retiro, ello es desde el 1º de febrero de 2012, hasta que sea efectivamente reincorporado a [su] cargo, o a uno similar de igual o superior jerarquía y remuneración, […]. CUARTO: Que se ordene que el tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente procedimiento sea considerado como tiempo efectivo de labores a los fines de la antigüedad y fideicomiso. QUINTO: Que sea condenado en costos y costas procesales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), […]. SEXTO: En el caso negado que se declare Sin Lugar [su] pretensión, principal, solicit[ó] de forma subsidiaria, se ordene el inmediato pago de [sus] prestaciones sociales e intereses moratorios conforme a lo ordenado en el artículo 92 de nuestra Carta Magna. SÉPTIMO: A los fines de determinar las verdaderas cantidades, adeudas por lo conceptos reclamados en el presente recurso, requiero se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo ordenado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.” [Corchetes de esta Corte, subrayado, negrillas y mayúsculas del original].

II
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de mayo de 2013, la abogada Lianette Del Valle Gómez Urdaneta, apoderada judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), interpuso escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Alegó, que “[t]oda sentencia debe contener de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil: 5. Decisión expresa , positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”. [Corchetes de la Corte, mayúsculas del original].
Indicó que “[…] en la sentencia objeto de apelación el sentenciador de Primera Instancia incurrió en el vicio de error de derecho, al no considerar que el ciudadano MARLO JOSÉ MONTILLA MARQUEZ, realizaba funciones de confianza y por tanto eran funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo cual el SENIAT podía disponer del cargo.”. [Corchetes de la Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Adujo en lo referente al vicio del error de derecho que “la sentencia objeto de la presente apelación considera que la naturaleza de las funciones ejercidas por un Profesional Aduanero y Tributario de Grado 09, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital (funciones de recaudación de impuestos) funciones estas calificadas por la norma como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la Administración, sin embargo se contradice errando en el derecho al sentenciar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del querellante, porque a su decir vulneró el derecho al debido proceso del ciudadano Marlo José Montilla Marquez, al removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09 […] sin haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el Artículo 125 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), previo cumplimiento del procedimiento correspondiente”. [Corchetes de la Corte, mayúsculas y paréntesis del original].
Señaló, que para la calificación de funciones de confianza primero se debía constatar la existencia de una norma o disposición legal que atribuyera la condición de confianza, que conllevó a que el funcionario sea de libre nombramiento y remoción.
Indicó, que “[…] las funciones desempeñadas por el recurrente […] se encuentran clasificadas como de confianza de forma expresa por el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.8.292 del 13/10/2005, que establece claramente que se consideran funciones de confianza aquellos que realicen actividades de: fiscalización, inspección reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto rentas como en aduanas(…).”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y paréntesis del original].
Asimismo, la parte demandada expuso que las funciones ejercidas por el recurrente se encontraban enmarcadas en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, como de confianza, y por lo consiguiente quedaba sujeto a la posibilidad de ser removido libremente.
Resaltó, que “[…] las funciones de confianza en materia de recaudación en rentas, la hizo el legislador en la Constitución de [sic] República Bolivariana de Venezuela en el artículo 146 que establece que aquellos funcionarios que ejerzan actividades de recaudación en materia de rentas, se consideran de confianza, por tal motivo le atribuyó a dichas funciones tal carácter de libre nombramiento y remoción; la cual fue previsto de igual manera en las normas de carácter legal que la desarrollan como Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, sigue siendo los lineamientos de la Carta Magna”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sostiene que “[…] el A quo erró en derecho al no interpretar la norma correctamente esto es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo, Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIA, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario del 29/03/1995, normas que sirvieron de fundamento para la máxima autoridad dictada el acto administrativo de remoción y retiro del recurrente, la cuales [sic] establecen que el funcionario que ejerza actividades de recaudación de impuestos en materia de rentas dentro del SENIAT, se considera de confianza..” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Destacó, que “[…] el A quo reconoce que el recurrente ocupaba un cargo de confianza pero sin embargo se contradice al sentenciar que no obstante ello al haber ocupado un cargo de carrera en el SENIAT, solo podría haber sido retirado a través del procedimiento administrativo correspondiente, insistimos resulta contradictorio que si reconozca que el recurrente ejerció funciones de recaudación de impuestos en materia de rentas, catalogadas de confianza, y no dictamine entonces la consecuencia jurídica lógica que se deriva de ello esto es, considerarlo en forma expresa la norma jurídica, y que la Administración tenía la facultad de separarlo libremente, por lo que el acto de remoción y retiro dictado por nuestro representado resulta conforme a derecho”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Solicitó, que “[…] [se] declarara CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia se REVOQUE La [sic] [s]entencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital del 31/01/2013 y se declare SIN LUGAR la querella interpuesta.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de mayo de 2013, la abogada Heidy Vega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.058, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial basándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho presentados a continuación:
Adujo que “[…] para entrarnos ante la existencia del vicio de incongruencia en un fallo resulta necesario que el Juzgador haya omitido pronunciamiento aspecto a alguno de los alegatos de las partes o se haya pronunciado sobre algo no alegado por las partes; ellos significa que el Juez está obligado a limitar muy bien la litis y realizar el análisis sólo de los argumentos esbozados.” [Corchetes de la Corte].
Señaló que “[…] el Juzgado Superior Octavo limitó la controversia la cual se circunscribía a determinar si [su] ingreso al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) lo fue a través de concurso público, el cargo que ostentaba al momento de [su] remoción, las funciones que ejercía y si existió o no violación al debido proceso, precisándose en el fallo: a) Que [su] ingreso a la Administración Pública lo fue mediante concurso público, siendo [su] cargo ostentado el de Técnico Administrativo Grado 6; b) Que las funciones ejercidas para al momento de [su] remoción-retiro eran de confianza; c) Que existió violación al debido proceso pues a pesar de que desempeñaba funciones de confianza, en primer lugar, nunca se cumplió con notificarme mediante una providencia administrativa las funciones que desempeñaría en la División de Recaudación para que adquiriera el carácter de confianza conforme a lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en segundo término, al cesar en [sus] funciones, a decir del Juzgado a quo, de confianza cualquier funcionario de la Administración Aduanera y Tributaria que haya ingresado mediante concurso público deberá volver a su cargo de carrera, al menos que su cese de funciones sea consecuencia de una destitución por estar incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 125 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”. [Corchetes de la Corte].
Expuso respecto del error de derecho alegado que, “[…] si fue considerado por el Juez, y no como pretender [sic] hacerlo ver la representación de la República, se le violó al recurrente el debido proceso por no habérsele notificado mediante providencia administrativa las funciones de confianza para que se considera como tal y por no haber sido devuelto a su cargo de carrera ya que su salida del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria no fue producto de ningún procedimiento administrativo, declarado en consecuencia la nulidad del acto administrativo”. [Corchetes de la Corte y mayúsculas del original].
Alegó que “[…] la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra […]”. [Corchetes de la Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Señaló que “[…] ciertamente el Juzgado a quo, sostuvo que de los autos se evidenciaba que el recurrente se encontraba adscrito a la División de Recaudación y que las funciones que ejercía eran de confianza, pero también es muy cierto que ese mismo Juzgado señaló que conforme a las normas que regulan la relación de empleo público en el caso de autos, en primer lugar debió el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) notificar mediante una Providencia Administrativa las funciones de confianza, con el objeto de que el funcionario adquiriera el carácter de confianza, tal como lo reza el Artículo 6 del Estatuto de del Sistema de Recursos manos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) […]”. [Corchetes de la Corte y mayúsculas del original].
Indico, que “[…] que siendo que el recurrente había ingresado por concurso público, éste gozaba de estabilidad por lo [sic] al cesar en sus funciones debió ser colocado nuevamente en su cargo de carrera […]”. [Corchetes de la Corte].
Manifestó, que “[v]isto los argumentos expuestos por el Juzgador de Instancia y la asistencia de la apoderada de la República en la no violación al debido proceso, pues a su juicio, ostentaba un cargo de confianza y la consecuencia inmediata de ello era la libre disposición del cargo, conviene reiterar que mi ingreso a la Administración Pública, específicamente al Servicio Nacional Integrado de Administración .Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo fue a través del concurso público, por lo que resulta imperante citar lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela […].”.[Corchetes de la Corte].
Señaló, que el ingreso de su representado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se dio por concurso público en el cargo de Técnico Administrativo Grado 6.
Sostuvo, que el procedimiento para su remoción y retiro, fue omitido por la máxima autoridad del organismo recurrido, en consecuencia el mismo constituye una violación a las disposiciones legales antes señaladas y a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Resaltó, que hubo una violación a sus derechos y al debido proceso, que por lo tanto el acto administrativo dictado en fecha 1º de febrero de 2012, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), estaba viciado de nulidad absoluta.
Finalmente, solicitó se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en consecuencia se confirme el fallo recurrido en la apelación.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
-De la apelación interpuesta por la parte recurrida.
Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2013.
Mediante la referida decisión el Juez a quo declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la representación judicial del ciudadano Marlo José Montilla Márquez, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por cuanto los alegatos expuestos por el recurrente fueron rechazados indicando en la motiva, que para el momento en el que fue removido y retirado, el referido ciudadano ocupaba un cargo de confianza, y visto que el recurrente había ingresado al mencionado Órgano por concurso, solo podía ser retirado en caso de haber incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 125 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia, declaró procedente la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2012, de fecha 1º de febrero de 2012; la reincorporación del recurrente al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, o a uno de igual jerarquía; el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones desde que fue retirado de su cargo en fecha 1º de febrero de 2012 y el reconocimiento de su antigüedad hasta su reincorporación. Igualmente negó el pago del beneficio de alimentación y la condenatoria en costas.
Precisado lo anterior se evidencia de la revisión exhaustiva de escrito de fundamentación de la apelación que el mismo se circunscribe a la denuncia de los vicios i) de incongruencia del fallo por faltar las determinaciones indicadas en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; al haber incurrido en el error de derecho: a) al no considerar que el recurrente realizaba funciones de confianza, b) al indicar que se vulneró el derecho al debido proceso sin incurrir en algunas de las causales del artículo 125 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, c) al no interpretar correctamente las normas que sirvieron de fundamento para que la máxima autoridad dictara el acto administrativo de remoción y retiro, y por último; al contradecirse en los alegatos referidos a la calificación del cargo desempeñado por el recurrente y concluir con su reincorporación.
Siendo así, esta Corte pasa a conocer del presente recurso de apelación, en los términos siguientes:
-Del vicio de Error de Derecho.
Indicó que “[…] en la sentencia objeto de apelación el sentenciador de Primera Instancia incurrió en el vicio de error de derecho, al no considerar que el ciudadano MARLO JOSÉ MONTILLA MARQUEZ, realizaba funciones de confianza y por tanto eran funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo cual el SENIAT podía disponer del cargo.”. [Corchetes de la Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Adujo en lo referente al vicio del error de derecho que “la sentencia objeto de la presente apelación considera que la naturaleza de las funciones ejercidas por un Profesional Aduanero y Tributario de Grado 09, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital (funciones de recaudación de impuestos) funciones estas calificadas por la norma como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la Administración, sin embargo se contradice errando en el derecho al sentenciar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del querellante, porque a su decir vulneró el derecho al debido proceso del ciudadano Marlo José Montilla Marquez, al removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09 […] sin haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el Artículo 125 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), previo cumplimiento del procedimiento correspondiente”. [Corchetes de la Corte, mayúsculas y paréntesis del original].
Sostiene que “[…] el A quo erró en derecho al no interpretar la norma correctamente esto es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo, Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIA, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario del 29/03/1995, normas que sirvieron de fundamento para la máxima autoridad dictada el acto administrativo de remoción y retiro del recurrente, la cuales [sic] establecen que el funcionario que ejerza actividades de recaudación de impuestos en materia de rentas dentro del SENIAT, se considera de confianza..” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Con respecto al alegado error de derecho la parte recurrente, señaló que, “[…] si fue considerado por el Juez, y no como pretender [sic] hacerlo ver la representación de la República, se le violó al recurrente el debido proceso por no habérsele notificado mediante providencia administrativa las funciones de confianza para que se considera como tal y por no haber sido devuelto a su cargo de carrera ya que su salida del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria no fue producto de ningún procedimiento administrativo, declarado en consecuencia la nulidad del acto administrativo”. [Corchetes de la Corte y mayúsculas del original].
En tal sentido, se evidencia que el Juzgado a quo, expresó lo siguiente:
“[…] el querellante para el momento en el cual fue removido y retirado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria ocupaba un cargo de confianza, en virtud de las actividades que desarrollaba, y por encontrarse adscrito a la división de recaudación.
[…Omissis…]
[…] la condición de funcionario de carrera aduanera y tributaria que ostentaba el ciudadano Marlo José Montilla Márquez en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a tenor de lo establecido en el Artículo 3 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al ingresar, se retira, al cargo de carrera denominado Técnico Administrativo Grado 06 [sic], adscrito a la Gerencia General de Informática, en fecha 05 de Mayo de 2006, de acuerdo al resultado de su evaluación como participante en el Concurso Externo 206, cuyo proceso se inició en el mes de Diciembre de 2005, siendo nombrado en forma definitiva en el cargo de Técnico Administrativo 6 una vez superado el período de prueba correspondiente al lapso comprendido del 05 de Mayo al 05 de Agosto, del cual fue notificado en fecha 25 de Octubre de 2006, gozaba de la estabilidad consagrada en el Artículo 98 eiudem y en el primer aparte del Artículo 22 de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo que solo era posible su retiro en caso de haber incurrido en alguna de las causales previstas en el Artículo 125 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), previo cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente.”[Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Suscitadas así las cosas, esta Corte considera necesario indicar que en el ámbito contencioso administrativo el aludido vicio “error de derecho”, también conocido como el falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabeltel, Servicios, Construcción y Telecomunicaciones, C.A Vs. Fisco Nacional).
Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, “La Casación Civil”, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436).
En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia Nº 2008-819 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: “Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes”).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de determinar si el Juzgador de instancia incurrió en el vicio de error de derecho al determinar que el recurrente no era de confianza, y con base en que había ingresado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante concurso público, y por lo tanto debía cumplirse un procedimiento para retirar al funcionario del cargo que desempeñaba; señalando igualmente, que el cargo que ocupaba el ciudadano Marlon José Montilla Márquez, era el de Técnico Administrativo Grado 6, ya que no se evidencia en el expediente judicial, providencia administrativa alguna en la que se constatara que el funcionario era de confianza, en consecuencia gozaba de estabilidad según lo establecido en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Planteada en tales términos la controversia, considera esta Corte traer a colación extracto del acto administrativo impugnado contenido en el Oficio signado con la nomenclatura SNAT/GGA/GRH/2012 de fecha 1º de febrero, dirigido al ciudadano Marlon José Montilla Márquez, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificado el 2 de febrero de 2012, que riela en el folio 9 del expediente judicial, cuyo texto es del tenor siguiente:
“[…] cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 9 adscrito a la División de Recaudación Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005 [sic], publicada en la Gaceta Oficial No. 38.292 del 13/10/2005 [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Del precitado acto se colige que en efecto el recurrente fue removido y retirado del cargo que venía desempeñando -Profesional Aduanero y Tributario Grado 9 adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.
Asimismo se evidencia del acto impugnado que el fundamento del mismo lo constituyó el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Reformado Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En efecto, esta Corte observa del contenido del numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tiene la atribución de nombrar y remover a los funcionarios de dicho Órgano, al señalar lo siguiente:
Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:

[…Omissis…]

3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley”.

Asimismo, de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.292 el 13 de octubre de 2005, se evidencia que establece en sus artículos 4 y 6, lo que a continuación se trascribe:
“Artículo 4. Son funcionario de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza”.
“Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas […]”. [Negrillas de esta Corte].
Ahora bien, a los fines de dilucidar la controversia sub examine esta Corte observa de la revisión emprendida a las actas integrantes del expediente administrativo que el ciudadano Marlon José Montilla Márquez, ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), bajo la figura de contratado desde el 8 de noviembre del año 2004, hasta el 31 de diciembre del mismo año, adscrito a la Gerencia General de Informática, realizando funciones de Analista Nivel 5, posteriormente se le renovó el contrato de trabajo bajo las mismas condiciones en dos oportunidades, la primera desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2005 y la segunda desde el 1º de enero hasta el 30 de abril de 2006, mismos que rielan de los folios 60 al 63 y del 55 al 56, respectivamente.
Asimismo, en fecha 16 mayo de 2006, mediante oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2006-004834, de fecha 5 de mayo de 2006, se le notificó que había sido seleccionado para ingresar al cargo de carrera denominado Técnico Administrativo Grado 6, adscrito a la Gerencia General de Informática, siendo su fecha de ingreso el 5 de mayo de 2006 y a su vez quedando sujeto a un período de prueba, seguidamente en fecha 9 de octubre del mismo año, se le nombró de forma definitiva en el cargo antes mencionado, los cuales rielan en los folios 33 y 32 del expediente administrativo.
De igual modo riela en el folio 18 del expediente judicial, oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2011/N-2054507, de fecha 19 de agosto de 2011, dirigido al ciudadano Marlo José Montilla Márquez, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le informó al prenombrado ciudadano que, “[…] mediante Punto de Cuenta Nº 0847, de fecha 18/08/2011 [sic], en el cual se aprobó su Normalización al cargo de Profesional Administrativo Grado 09 [sic], con vigencia a partir del 01/09/2011 [sic] […]”.
Consta al folio 14 del expediente administrativo, en el Punto de Cuenta Nº 0302, de fecha 9 de septiembre de 2011, se solicitó el cambio de denominación del Cargo de Profesional Administrativo Grado 9 a Profesional Aduanero y Tributario de Grado 9, en virtud de que el cargo que desempeñaba no correspondía con los objetivos de desempeño individual ejercidos en el período 2010-2011.
Igualmente, consta inserto del folio 64 del expediente judicial, asignación de Objetos Desempeño Individual (ODI), para ser desempeñados del 11 de abril al 18 de noviembre de 2011, en el cual señala:
“Gestionar oportunamente el cobro de los derechos pendientes de los contribuyentes en las diferentes unidades de adscripción.
Presentar el informe de resultados de las actas de cobro, intimaciones, citaciones, solicitudes y entrega planillas; en forma detallada y oportuna, a fin de llevar el record de gestión.
Notificar las actas de cobro, intimaciones para el pago, citaciones, solicitudes de planillas para su respectivos cancelación por el contribuyente; en forma oportuna con un máximo de calidad y eficiencia.”
Así pues, de las citas precedentes esta Corte observa que el ciudadano Marlon José Montilla Márquez, comenzó a prestar servicios en la Administración Pública, el 8 de noviembre de 2004, con la figura de contratado, posteriormente, en fecha 5 de mayo de 2006 mediante oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2006-004834, fue seleccionado para ingresar al cargo de carrera denominado Técnico Administrativo Grado 6, adscrito a la Gerencia General de Informática, así en fecha 9 de octubre de 2006 se le nombró de forma definitiva en el cargo antes mencionado, luego en fecha 28 de febrero de 2011, fue trasladado a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, asignado a la División de Recaudación, Coordinación de Cobranzas, desempeñando funciones como Ejecutivo de Cobranzas.
Pasado el tiempo en fecha 19 de agosto de 2011, se le notifico al normalización al cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 9, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, a partir del 1º de septiembre de ese mismo año, del cual fue removido y retirado mediante el acto objeto de impugnación identificado con la siguiente nomenclatura, SNAT/GGA/GRH/2012 de fecha 1º de febrero de 2012.
De lo anterior, se desprende que el ciudadano Marlo José Montilla ejercía funciones como “Gestionar el cobro de los derechos pendientes de los contribuyentes”, “Presentar el informe de resultados de las actas de cobro, intimaciones, citaciones, solicitudes y entrega planillas;”, “Notificar las actas de cobro, intimaciones para el pago, citaciones, solicitudes de plantillas para su respectiva cancelación por el contribuyente;”.
En atención a lo anterior, se permite este Órgano Colegiado precisar que el cargo de Ejecutivo de Cobranzas adscrito a la Dirección de Recaudación, comprende principalmente las funciones de la gestión oportuna del cobro de los contribuyentes, presentar el informe de resultados de las actas de cobro, notificar las actas de cobro, intimación, etc, las cuales están encaminadas a la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes.
De conformidad con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el recurrente en el cargo de Ejecutivo de Cobranzas adscrito a la Dirección de Recaudación, gestionaba el cobro de los impuestos de los contribuyentes, presentaba informes de resultados de actas de cobro, notificaba las actas de cobro, intimaciones para el pago, citaciones. Solicitudes de planillas para su respectiva cancelación por el contribuyente; cargo este que indudablemente requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración.
De cara a lo anterior, es pertinente indicar que es criterio de este Órgano Jurisdiccional, que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa así lo establezca específicamente, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño).
En atención a lo antes descrito, observa este Órgano jurisdiccional que el recurrente se encontraba adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Regional de Tributos Internos de la Región Capital, asignado a la División de Recaudación, Coordinación de Cobranzas, desempeñando funciones de Ejecutivo de Cobranzas. Asimismo, se evidencia de los objetivos de desempeño individual anteriormente transcritos que el recurrente tenía como funciones, “Gestionar el cobro de los derechos pendientes de los contribuyentes”, “Presentar el informe de resultados de las actas de cobro, intimaciones, citaciones, solicitudes y entrega planillas;”, “Notificar las actas de cobro, intimaciones para el pago, citaciones, solicitudes de plantillas para su respectiva cancelación por el contribuyente;”; funciones éstas que efectivamente encuadran como funciones de recaudación, lo cual conforme a lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), son funciones de confianza y por ende el recurrente al momento de su retiro se encontraba desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 del referido Estatuto. Así se decide.
No obstante, la declaración anterior es menester advertir que para ser considerado funcionario de la carrera aduanera y tributaria deberá entre otros requisitos cumplir con lo previsto en el numeral 6 del artículo 18 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual a la letra dispone lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 18
Para ingresar al SENIAT, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1. Ser venezolano y mayor de edad;
2. Tener título de educación media diversificada;
3. No estar inhabilitado para ejercer la función pública;
4. No ser deudor de obligaciones fiscales;
5. Reunir el perfil de competencias exigidas, las cuales se especifican en el Manual Descriptivo de Cargos del SENIAT;
6. Haber sido seleccionado mediante concurso público; y
7. Los demás que establezca la Constitución, las leyes, los reglamentos, así como las normas que dicte al efecto el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria”. [Resaltado de esta Corte].

Requisito que se evidencia de las actas integrantes de la presente causa al observarse que el recurrente ingresó a la Administración Pública, en el cargo de “Técnico Administrativo Grado 6”, una vez que fue seleccionado mediante concurso el 5 de mayo de 2006, siendo que en fecha 9 de octubre de 2006 se le nombró de forma definitiva en el cargo antes mencionado, una vez que supero el período de prueba, posterior a ello en fecha 28 de febrero de 2011, fue trasladado a la División de Recaudación, desempeñando funciones como Ejecutivo de Cobranzas, no obstante en fecha 19 de agosto de 2011, se le informó al recurrente que se le había normalizado al cargo de Profesional Administrativo Grado 9 con vigencia a partir del 1º de septiembre de 2011, razón por la cual el recurrente de marras era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual la Administración procedió a remover y retirar sin observar tal condición, debiendo observar que la remoción y el retiro mediante un único acto, es procedente cuando el funcionario no posea la condición de carrera administrativa y es designado para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este contexto, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción,- como en el caso de autos-, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0141 de fecha 8 de febrero de 2011, caso: Alexander José Palma Henríquez contra Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).
De modo pues, que cuando se trata de un funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, como el caso de autos, el retiro de éste de la Administración Pública debe estar precedido de un acto de remoción, luego de verificadas como hayan sido las gestiones reubicatorias tanto internas como externas en el último cargo de carrera que haya desempeñado, toda vez que tanto el acto de remoción como el acto de retiro son independientes y, por ende, capaces de producir efectos jurídicos distintos y, aunque ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), tal circunstancia no altera el hecho de que se trate de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario. Mientras que el acto de remoción está dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, ello no implica el fin de la relación de empleo público, pues el mismo puede ser ubicado en un cargo de similar jerarquía al que desempeñaba; el acto de retiro sí implica la terminación de la relación funcionarial. Por tanto, uno de ambos puede ser válido y el otro puede ser nulo, pues los vicios que afectan a uno u otro son distintos.
En este respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

Cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:
“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”.
Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).
Así las cosas, esta Corte considera que en el presente caso, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en efecto podía remover al ciudadano Marlo José Montilla Márquez, toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por él desempeñadas en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 9 en funciones de Ejecutivo de Cobranzas, eran funciones de recaudación, lo cual conforme a lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), son funciones de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por tanto, la Administración podía, como en efecto lo hizo removerlo, ello sin menoscabo de la carrera tributaria que rige sus propias normas, de allí que el acto recurrido resulta válido en cuanto a la remoción se refiere. Así se decide.
Ahora bien, tal como se dejó constancia en los acápites anteriores el recurrente ingresó a la Administración, mediante concurso público en el cargo de Técnico Administrativo 6, por lo cual gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, en consecuencia, previo al retiro se tenía que haber realizado las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, al último cargo de carrera desempeñado por el referido ciudadano o a uno de igual o similar categoría, siendo éstas una expresión al principio de la estabilidad funcionarial, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios de carrera que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido.
Así pues, visto que no se cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, que correspondía realizarse a favor del actor por tratarse su ingreso en el cargo de un funcionario de carrera y que posteriormente se desempeño en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en aras de preservarle el derecho a la estabilidad, al haberse constatado que se le removió y retiró en un mismo acto lo cual afecta la validez del acto impugnado en cuanto al retiro, motivos por los cuales se debe declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio identificado SNAT/GGA/GRH/2012, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria el 1º de febrero de 2012, sólo en lo que respecta al retiro del ciudadano Marlon José Montilla Márquez, del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 9, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, asignado a la División de Recaudación, Coordinación de Cobranzas, desempeñando funciones como Ejecutivo de Cobranzas, en consecuencia se ordena al Órgano recurrido, reincorporar al prenombrado ciudadano, al último cargo de carrera desempeñado por el recurrente o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo, a los fines que realice las gestiones reubicatorias, y como quiera que se consideró ut supra ajustada a derecho la remoción del recurrente; y la reincorporación aquí ordenada es sólo a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias, resulta improcedente el pago reclamado por “los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como las demás remuneraciones causadas, bonos, bonificación de año, Cesta Tickets y el expreso reconocimiento y aporte de la prestación de antigüedad”. Así se decide.
Dadas las consideraciones precedentes resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 7 de febrero de 2013, por la abogada Lianette Gómez Urdaneta, actuando en representación del Órgano recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 31 de enero de 2013, REVOCA el referido fallo, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-. Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 7 de febrero de 2013 por la abogada Lianette Gómez Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.789, actuando con el carácter de representante del Órgano recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARLO JOSÉ MONTILLA MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.033.556, debidamente asistido por la abogada Heidy Coromoto Verga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.058, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2012, en fecha 1º de febrero de 2012, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2-. CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida.
3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2013.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia se declara:
4.1.- NULO PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en el Oficio identificado SNAT/GGA/GRH/2012, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria el 1º de febrero de 2012, sólo en lo que respecta al retiro del ciudadano querellante.
4.2.- VÁLIDO el acto impugnado en cuanto a la remoción del ciudadano Marlo José Montilla Márquez, se refiere.
4.3.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano querellante, al último cargo de carrera desempeñado por el recurrente o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes a los fines que realice las gestiones reubicatorias, con la correspondiente remuneración a dicho cargo.
4.4.- IMPROCEDENTE el pago reclamado por concepto de “sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como las demás remuneraciones causadas, bonos, bonificación de año, Caja de Ahorros, Cesta Tickets y el expreso reconocimiento y aporte de la prestación de antigüedad”.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2013-000456

ASV/21
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Acc.