TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000409
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 13 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 137.672, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., constituida originalmente bajo la denominación social C.A. PRO-MESA, mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el cual quedo anotado bajo el Nº 127, Tomo 10-A , Expediente 779, contra las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2268776, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), en virtud del recurso de reconsideración interpuesto contra la misma en fecha 25 de mayo de 2011.
En fecha 19 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
El 22 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación dictó auto para mejor proveer mediante el cual, previo a resolver acerca de la competencia y admisibilidad de la presente demanda, ordenó requerir al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los antecedentes administrativos del presente caso, concediéndole un lapso de diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos, contados a partir del día siguiente de la constancia en autos de su notificación del oficio que se ordenó librar, con la advertencia de que una vez transcurrido el lapso mencionado, el Juzgado analizaría la competencia y la causales de inadmisibilidad.
En fecha 26 de marzo de 2012, con base a lo anterior, se libro oficio de notificación Nº JS/CSCA-2012-00507, mediante el cual se solicitó el expediente administrativo.
El 9 de abril de 2012, se recibió diligencia del abogado Carlos Gustavo Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nº 107.967, actuando en su carácter de apoderado judicial de Alimentos Polar, C.A., mediante la cual expuso consideraciones por la representación judicial de la parte demandante en fecha 9 de abril de 2012.
En fecha 12 de abril de 2012, se ordenó agregar a los autos, anexos consignados por el abogado Carlos Gustavo Briceño, antes identificado, en fecha 9 de abril de 2012.
El 8 de mayo de 2012, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación practicado al Presidente Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 23 de mayo de 2012, se recibió diligencia de la abogada Rocío Damir Otalora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.611, actuando como representante de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual solicitó una prorroga de diez (10) días de despacho a los efectos de consignar expediente administrativo y a su vez, consignó documento poder que la acredita como representante judicial de la República, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas.
El 24 de mayo de 2012, se concedió la prórroga solicitada y se ordenó agregar a los autos documento poder que acredita a la representación judicial de la parte demandada.
En fecha 15 de junio de 2012, se recibió diligencia del abogado Juan Cemborain, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en el Nº 158.331, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual consignó copia simple del poder que lo acredita como representante judicial y antecedentes administrativos en catorce (14) carpetas.
El 18 de junio de 2012, se ordenó agregar a los autos, anexos consignados por el abogado Juan Cemborain, en fecha 15 de junio de 2012 y se abrió pieza separada.
En fecha 25 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer la presente demanda de nulidad, admitió la referida demanda de nulidad y a su vez ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República Procuradora General, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, asimismo remitió el expediente a esta Corte.
En fecha 26 de junio de 2012, se libraron las notificaciones correspondientes, bajo los Nros JS/CSCA-2012-1167, JS/CSCA-2012-1168, JS/CSCA-2012-1169, JS/CSCA-2012-1170.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este órgano Jurisdiccional, consignó el oficio de la notificación practicada al ciudadano Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas.
En fecha 2 de agosto de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este órgano Jurisdiccional, consignó el oficio de la notificación practicada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
El 14 de agosto de 2012, el prenombrado Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este órgano Jurisdiccional, consignó el oficio de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 19 de febrero de 2013, el prenombrado Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este órgano Jurisdiccional, consignó el oficio de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 11 de marzo de 2013, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En la misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día 19 de febrero de 2013, exclusive, fecha en que constó en autos la consignación de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta el día de hoy, inclusive, transcurrieron nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero y los días 4, 5 y 11 de marzo del año en curso”.
Igualmente, visto que se cumplieron con las notificaciones ordenadas mediante decisión de fecha 25 de junio de 2012, se dejó constancia que había comenzado a trascurrir el lapso de 3 días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a apelación.
En fecha 14 de marzo de 2013, a fin de verificar lo antes expuesto, se ordenó practicar cómputo por Secretaría del Juzgado de Sustanciación, de los días de despacho transcurridos “desde la referida fecha inclusive, hasta el día de hoy, inclusive”.
En la misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, certificó que “[…] desde el día 11 de marzo de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 13 y 14 de marzo del año en curso.”
Asimismo, se constató que había vencido el lapso de apelación sin que las partes hayan ejercido el respectivo recurso, en consecuencia se ordenó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En la misma fecha, se remitió el presente expediente judicial a esta Corte.
En fecha 18 de marzo de 2013, se dejó constancia que el expediente fue recibido, por esta Corte.
El 20 de marzo de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se designó Ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se fijó para el miércoles 17 de abril de 2013, a la una de la tarde la celebración de la audiencia de juicio la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 16 de abril de 2013, se difirió la audiencia de juicio para el miércoles 15 de mayo de 2013.
En fecha 15 de mayo de 2013, siendo el día y la hora fijados para que tuviera lugar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte demandante y demandada, así como la de la abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público. En el mismo acto, la parte demandada consignó escrito de consideraciones.
El 15 de mayo de 2013, se recibió de la abogada Antonieta de Gregorio, antes identifica, escrito de informes.
En la misma fecha, una vez celebrada la audiencia de juicio, se abrió el lapso de cinco (5) días despacho, para que las partes presentaran los informes respectivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de mayo de 2013, se recibió escrito de informes de la abogada María Isabel Paradisi, antes identificada.
El 27 de mayo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VISLLAMIL, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 13 de marzo de 2012, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Indicaron, que el ámbito objetivo de la presente controversia lo constituyen la solicitudes de nulidad de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 13674635, 13543239, 13679923, 13639447, 13670894, 13696374, 13654065, 1362658, 13677054,13622462, 13667756, 13678563, 13745083 y 13669072, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD) aún cuando –a su decir– la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano.
Manifestaron, que la demandada consideró que los bienes importados por su representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones previstas en la precitada norma para que las divisas correspondientes a su importación fuesen liquidadas a la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, por estar destinadas al sector alimentos.
Expusieron, que “[…] la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., es una empresa venezolana cuya actividad comercial comprende principalmente las actividades de elaboración y distribución, de diversos productos alimenticios, estando así amparados por las disposiciones previstas en el Convenio Cambiario Nº 15.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del Original].
Señalaron, que “[…] su actividad comercial a la producción y comercialización de una variedad de productos y presentaciones de alimentos, es considerada como integrante del sector productivo nacional de alimentos, de conformidad con las disposiciones del ordenamiento jurídico venezolano, estando así dichos bienes amparados por las disposiciones previstas en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 1, […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Esgrimieron, que la liquidación de divisas correspondiente a la producción de alimentos, “[…] según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, por tanto, en el momento en que fue incoada la presente demanda de nulidad, el Convenio Cambiario aplicable era el Nº 14, correspondiente a cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, no obstante, el Convenio Cambiario Nº 15 establecía excepcionalmente el tipo de cambio de dos coma sesenta bolívares (Bs. 2,60) por dólar para determinadas operaciones, con el fin de evitar el aumento de la tasa de cambio efectuado por el aludido Convenio Cambiario Nº 14 impactara negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional”. [Corchetes de esta Corte, subrayado, negrillas y mayúsculas del original]
Adujeron, que el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 no se refiere a la importación de alimentos o medicinas, sino a los sectores de alimentos y salud, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, por tal razón, excepcionalmente dicho beneficio se extiende a la industria alimenticia venezolana.
Que, en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) consta expresamente que las actividades realizadas por su representada se encuentran vinculadas al sector alimentos.
- De la violación del Derecho a ser oído.
Denunciaron, que “mediante el ACTO RECURRIDO se viola el derecho a ser oído de [su] representada, toda vez que en este acto administrativo no se consideraron las defensas opuestas en el texto del recurso de reconsideración para solicitar la nulidad parcial de las ADL´s, [sic] en lo respecta a la tasa de cambio aplicada a éstas. [sic] CADIVI se limita simplemente a hacer una relación general de lo que señala literalmente el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, sin entrar a considerar los elementos específicos opuestos por [su] representada, entre ellos, el error de hecho cometido por esa Comisión al aplicar un tipo de cambio distinto al que correspondía”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Solicitaron, que “[…] se declara[ra] la nulidad parcial del ACTO IMPUGNADO, en lo que respecta a la tasa de cambio aplicada en las operaciones que el ateñen, por cuanto en él se viola el derecho a ser oído de [su] representada, al no considerarse en su texto los argumentos expuestos en el recursos de reconsideración”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]
- Del vicio de inmotivación.
Expresaron, que “[…] el ACTO RECURRIDO se encuentra inmotivado por cuanto en su contenido se confirma que las operaciones recurridas están sujetas al tipo de cambio de Bs.4,30 por USD, mas sin embargo, no se indican cuáles son las específicas razones para considerar que esa es efectivamente la tasa aplicable a las operaciones.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegaron, que “[c]omo consecuencia de la falta de motivación de dichos actos administrativos, reiter[on] que se coloca a [su] representada en estado de indefensión, e contravención del derecho de defensa establecido en el artículo 49, numeral 1 de la CRBV ”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmaron, que “[d]el propio contenido del ACTO RECURRIDO se desprende que existe ausencia de motivación fáctica, toda vez que, como […] señala[ron] previamente, no hay constancia ni demostración alguna de los motivos para descartar que los bienes importados por mi representada no pertenecen al sector alimentos.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
- Del vicio de falso supuesto de hecho
Denunciaron, que “[…] CADIVI, al momento de emitir el ACTO RECURRIDO, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI, y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediantes [sic] los ALD`s correspondientes a las solicitudes de AAD´s referidas en el ACTO RECURRIDO ERA DE Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Precisaron, que la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., obtuvo la Autorización para la Adquisición de Divisas (AAD) antes del 31 de diciembre de 2010, sin embargo, el otorgamiento de la referida Autorización fue efectuado con una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, por tal razón, a su juicio, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, ya que, en vez de aplicar el tipo de cambio de dos coma sesenta (Bs. 2,60) por dólar americano por estar destinadas éstas al sector alimentos, contemplado en el Convenio Cambiario Nº 15, en su lugar utilizó la tasa de cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) prevista en el Convenio Cambiario Nº 14.
Señalaron, que el vicio de falso supuesto de hecho se observa en el caso de autos, cuando el órgano recurrido a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por su representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas presentada por su representada, y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el respectivo Registro para realizar importaciones correspondientes al sector alimentos.
- Del vicio de falso supuesto de derecho
Adujeron, que la recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron de fundamento del acto impugnado fueron erróneamente interpretadas, razón por la cual, debe ser declarado nulo parcialmente, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Arguyeron, que los bienes importados por su representada contaba con la autorización emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) antes del 31 de diciembre de 2010, y que los productos corresponden al sector alimentos, con lo cual las divisas autorizadas para su importación debían ser liquidadas a la tasa de cambio prevista en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, no obstante, las referidas divisas fueron liquidadas con el tipo de cambio de cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar, en consecuencia, en su opinión, el acto impugnado erradamente tiene como fundamento un tipo de cambio distinto a aquél que legalmente le correspondía.
Consideraron, que su representada reunió los requisitos para que las divisas correspondientes a la importación de bienes fuesen liquidadas a dos coma sesenta (Bs. 2,60) por dólar, no obstante, el órgano demandado emitió las divisas solicitadas de acuerdo a cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30), ello en atención al Convenio Cambiario Nº 14, incurriendo así la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en el vicio de falso supuesto de derecho.
- De la violación de la Confianza Legítima.
Expusieron, que “[…] se violó el principio a la confianza legítima por cuanto [su] representada depositó sus expectativas, en atención a las disposiciones normativas aplicables y conforme práctica administrativa seguida por CADIVI, en que obtendría el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD para las importaciones que realizó para el sector alimentos.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En último lugar, solicitaron que se declare Con Lugar la presente demanda de nulidad, y en consecuencia, se declare la nulidad del acto impugnado, ordenándose el reintegro a su representada de la cantidad de cuatro millones setecientos setenta y siete mil cuatrocientos dos bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 4.777.402,76) que corresponden al diferencial pagado en exceso por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 13674635, 13543239, 13679923, 13639447, 13670894, 13696374, 13654065, 1362658, 13677054,13622462, 13667756, 13678563, 13745083 y 13669072; asimismo, solicitaron que se ordene la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) vigente para el momento en que se dicte sentencia, para cuyo cálculo solicitaron que se realice una experticia complementaria del fallo, ello en atención a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
II
DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)
En fecha 15 de mayo de 2013, la representación judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de consideraciones, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le fueron conferidas sus facultades mediante el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.641 de fecha 27 de febrero de ese mismo año, y corregido en fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653 el día 19 de ese mismo mes y año, las cuales se encuentran referidas a la coordinación, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones en materia cambiaria.
Expresó, que de conformidad con el prenombrado Convenio Cambiario Nº 1, el Ejecutivo Nacional conjuntamente con el Banco Central de Venezuela son los competentes para establecer el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, los cuales en fecha 30 de diciembre de 2010, fijaron el tipo de cambio para la compra en cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América.
Alegó, que en el presente caso se puede evidenciar que la Planilla del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) 005 correspondiente a la solicitud Nº 13674635, 13543239, 13679923, 13639447, 13670894, 13696374, 13654065, 1362658, 13677054,13622462, 13667756, 13678563, 13745083 y 13669072, perteneciente a la mercancía objeto de importación solicitada por la parte actora, “[…] fueron enmarcadas bajo los Sectores Económicos denominados-Químicos- -Manufacturas Diversas- -Maquinarias y Equipos-, tal como incluso se puede desprender de la ubicación en el Arancel de Aduanas de Venezuela arriba explicada, del código arancelario señalado a importar por el usuario hoy demandante […]”. [Corchetes de esta Corte].
En razón de lo anterior, indicó que “[…] [e]n consecuencia, a dichas solicitudes se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en Bs.4.2893, [sic] y para la venta de Bs 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Solicitó, que “[…] se desechen los vicios denunciados por la parte demandante al pretender de forma errónea que mi representada aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, en específico l establecido en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, pretendido tomar en cuenta la actividad económica del usuario ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaría de los bienes a importar en las solicitudes”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó que se declare Sin Lugar la presente demanda de nulidad interpuesta por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
III
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 2 de abril de 2013, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó escrito de informes, en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en su escrito de alegatos.
IV
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 15 de mayo de 2013, la Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual expuso lo siguiente:
Manifestó, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “[…] pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los establecidos con los conceptos previstos en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, ya que, su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir,[…]” la mercancía objeto de importación no pertenecía al sector alimenticio, por tanto, no podían ser liquidadas a dos coma sesenta (Bs. 2,60) por dólar, sino a cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30). [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó, que “[…] el sector alimentos agrupa la Cámara Venezolana de las Industrias de Alimentos (CAVIDEA), Cámara Venezolana de Importadores, Fabricantes y Distribuidores de Productos Lácteos (CAVELÁCTEOS), Confederación Nacional de Agricultores y Ganaderos (CONFAGAN), la Cámara Venezolana del Sector Frutícola (CAVENFRUT), Cámara Venezolana del Envase (CAVENVASE), Asociación Venezolana de Industrias Plásticas (AVIPLA), Asociación Nacional de Industrias de Quesos (ANTIQUESOS), Asociación Nacional de Bebidas Refrescantes (ANBER) y Asociación de Procesadores de Leche Cruda Nacional (ASOPROLE), y en modo alguno, comprende alguna distinción” entre los alimentos y el sector alimentos. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original.
En último lugar, solicitó que se declare Sin Lugar la demanda de nulidad interpuesta por la parte actora contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 13674635, 13543239, 13679923, 13639447, 13670894, 13696374, 13654065, 1362658, 13677054,13622462, 13667756, 13678563, 13745083 y 13669072, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 25 de junio de 2012, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., se circunscribe a obtener la nulidad de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 13674635, 13543239, 13679923, 13639447, 13670894, 13696374, 13654065, 1362658, 13677054,13622462, 13667756, 13678563, 13745083 y 13669072, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando, a decir de la recurrente, la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos opuestos por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., relativos a: i) Violación del derecho a la defensa; ii) Inmotivación; iii) Falso supuesto; y iv) Violación de la Confianza Legitima.
- Del Derecho a la Defensa
La Representante Judicial de la Sociedad Mercantil de Alimentos Polar Comercial, C.A, alegó que se violó el derecho a la defensa de su representada, debido a que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no consideró las defensas expuestas en el recurso de reconsideración y se limitó hacer una relación general de lo que señala el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, sin estudiar los elementos opuestos por la recurrente.
Asimismo, señaló que no solo se otorgaba el derecho a la defensa cuando se da la oportunidad de exponer sus argumentos, sino que adicionalmente la administración debía pronunciarse en base a las razones y pruebas alegadas, promovidas por el particular, haciendo un análisis y valoración de los elementos expuestos por el particular, para así poder considerar que se ha oído debidamente e independientemente de la pretensión aludida.
Expresaron, que […] la [a]dministración está obligada a garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, so pena de encontrarse sus actos viciados de nulidad absoluta, por trasgredir expresas disposiciones legales y constitucionales-concretamente aquéllas disposiciones contenidas en el artículo 49 de la CRBV y antes hemos hecho referencia-. Así las cosas, reiteramos que el ejercicio del derecho a la defensa se ve resguardado no sólo cuando la Administración traiga la oportunidad al administrado de producir los argumentos de hecho y de derecho que le favorecen, sino también cuando dichos alegatos y pruebas son debidamente apreciados, de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Con relación al derecho al debido proceso y a la defensa, esta Corte estima pertinente traer a colación el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley” [Negrillas de esta Corte]

Ahora bien, el derecho a la defensa como conjunto de garantías, se traduce en una diversidad de derechos para las partes en el proceso, entre los cuales se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros (Véase sentencia N° 1628 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2007).
Conforme la decisión señalada se evidencia que el derecho a la defensa como manifestación del debido proceso, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos, así como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado además que:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Ahora bien, en el presente caso esta Corte observa de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que Alimentos Polar Comercial C.A., realizó las solicitudes de adquisición de divisas, bajo los Nº 13674635, 13543239, 13679923, 13639447, 13670894, 13696374, 13654065, 1362658, 13677054,13622462, 13667756, 13678563, 13745083 y 13669072, en los meses de octubre y noviembre de 2010, las cuales fueron liquidadas en el mes de abril de 2011, bajo el Convenio Cambiario Nº 14.
En consecuencia, la parte recurrente interpuso recurso de reconsideración, en fecha 25 de abril de 2011, al cual respondió la Administración Cambiaria en fecha 15 de septiembre de 2011, que “[…] las solicitudes antes referidas están sujetas al tipo de cambio de 4,30 Bs. Por Dólar de los Estados Unidos de América; por tanto, no es procedente la modificación de tipo de cambio solicitada, de conformidad con lo estipulado en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 […]”.
Dentro de este orden de ideas, este órgano jurisdicción observa, que la Administración Cambiaria, procedió a responderle a la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., que en el caso de las solicitudes de adquisición de divisas números Nº 13674635, 13543239, 13679923, 13639447, 13670894, 13696374, 13654065, 1362658, 13677054,13622462, 13667756, 13678563, 13745083 y 13669072, las mismas se encontraban sujetas al tipo de cambio correspondiente a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) siendo improcedente la modificación del tipo de cambio solicitada, evidenciándose que la Administración resolvió el asunto planteado por la parte recurrente.
Esta Corte debe hacer notar que la Administración no esta obligada a responder de manera satisfactoria la pretensión de la parte, en virtud de que la misma puede interpretar la normativa en todo su contexto; de allí considera esta instancia que no se violentó el derecho a la defensa, por el contrario, se aplicó lo establecido en el Convenio Cambiario Nº 14, ya que lo peticionado por Alimentos Polar Comercial C.A., no pertenecía al sector alimenticio sino a los sectores económicos denominados químicos- Manufacturas Diversas-Maquinarias y Equipos-. Así se decide.
Verificado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse en relación al vicio denunciado por la representación judicial de la parte actora relativo a la inmotivación, en los términos siguientes:
- De la inmotivación.
Ahora bien, debe continuar esta Corte analizando el resto de las denuncias interpuestas por la representación judicial de los ciudadanos Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi
Expresaron, que “[…] el ACTO RECURRIDO se encuentra inmotivado por cuanto en su contenido se confirma que las operaciones recurridas están sujetas al tipo de cambio de Bs.4,30 por USD, mas sin embargo, no se indican cuáles son las específicas razones para considerar que esa es efectivamente la tasa aplicable a las operaciones.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Observa este Órgano Jurisdiccional que fueron alegados en forma conjunta el vicio de falso supuesto y el vicio de inmotivación, los cuales de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia son excluyentes entre sí, ya que el primero de ellos alude a la omisión en el acto administrativo de los argumentos de hecho y de derecho en los cuales de se basó la administración para dictarlo, en tanto que el segundo se refiere a la apreciación errada de los hechos, o el error en la aplicación de las normas a aplicar en el caso concreto, por lo que cuando se alega la ausencia de argumentos en el acto administrativo, mal puede al mismo tiempo denunciar una apreciación errada de los mismos.
Ahora bien, la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación es admisible o viable, siempre y cuando los argumentos respecto al último de los vicios antes mencionados, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible; es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. (Vid., entre otras, sentencias Nros. 00169 y 00474 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de abril de 2008, respectivamente),
Por otra parte, sobre la inmotivación del acto administrativo, la referida Sala ha señalado mediante sentencia Nº 46 de fecha 17 de enero de 2007 (caso: Federación Farmacéutica Venezolana) lo siguiente:
“Ahora bien, respecto a la exigencia de la motivación del acto administrativo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado en forma pacífica y reiterada que ésta consiste en la indicación de las diferentes razones que la Administración ha tenido en cuenta para manifestar su voluntad.
En ese mismo sentido, se ha sostenido que tal vicio se formaría con la falta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos; dado que la motivación está vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad…” (Negrillas de esta Corte).

En vista de lo antes expuesto, estima esta Corte que en el caso que nos ocupa lo señalado por la parte recurrente en su escrito libelar, no va dirigido a manifestar que los fundamentos de la motivación del acto impugnado hayan sido incomprensibles, confusos o discordantes, sino que tal argumento, va referido al hecho de que dicha motivación resultó escasa, debido a que la Comisión de Administración de Divisas, al decidir dar el tipo de cambio de 4,30 Bs. de conformidad con lo estipulado en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, explanó que, “[…] no es procedente la modificación del tipo de cambio solicitada, de conformidad con lo estipulado en artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27/01/2011, […]”, por lo que de conformidad con el criterio jurisprudencial antes citado, tal alegato no puede dar lugar a la inmotivación del acto.
Por todo ello, considera esta Corte que existe una contradicción al alegarse ambos vicios (inmotivación y falso supuesto), toda vez que al fundamentar la Administración escasamente el acto o incorrectamente, bien por errar en la norma aplicada o por basar su decisión en falsos hechos no estaríamos en presencia de una inmotivación, puesto que en todo caso, si el acto está motivado solo podríamos hablar de falso supuesto; ahora bien si la Administración no menciona los fundamentos de hecho y de derecho ni puede el recurrente conocerlos del expediente administrativo, estaríamos en presencia de una falta de motivación del acto; pero, siendo que el recurrente alegó ambos supuestos, y estos que no pueden coexistir, se desestima el vicio de inmotivación alegada y se pasa a conocer del vicio de falso supuesto. Así se declara.

- Falso supuesto de hecho.
De igual manera la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., manifestó que su representada obtuvo la Autorización para la Adquisición de Divisas (AAD) antes del 31 de diciembre de 2010, sin embargo, el otorgamiento de la mencionada Autorización fue efectuada con una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, por tal razón, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, ya que, en vez de aplicar el tipo de cambio de dos coma sesenta (Bs. 2,60) por dólar americano por estar destinadas estas al sector alimentos, contemplado en el Convenio Cambiario Nº 15, en su lugar utilizó la tasa de cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) prevista en el Convenio Cambiario Nº 14.
Indicaron, que el aludido Convenio Cambiario Nº 15 establece el derecho a acceder al tipo de cambio de dos coma sesenta (Bs. 2,60) por dólar americano bajo determinados casos, como lo son las importaciones para los sectores de alimentos que hubieren obtenido la Autorización para la Adquisición de Divisas (AAD) antes del 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas antes de la prenombrada fecha.
En contraposición de lo anterior, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) señaló en el presente caso, que la solicitud de autorización de divisas por Alimentos Polar Comercial, C.A, pertenecientes a las planillas RUSAD 005, se encuentran inmersas en Arancel de Aduanas de Venezuela, por tanto se aplica una sectorización de los códigos arancelarios y lo enmarca dentro de los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importador.
Por tal motivo, a su juicio, no puede otorgársele a la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., la excepción prevista en el Convenio Cambiario Nº 15, ya que, tal como se precisó en líneas precedentes, los productos solicitados por la prenombrada empresa se encuentran enmarcados en los sectores manufactureros de nuestro país y no en el sector alimenticio.
Ello así, estima esta Instancia Jurisdiccional prudente reproducir el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en relación al vicio de falso supuesto, por ejemplo, mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), en la cual señaló que:
“… esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”
De acuerdo con la decisión parcialmente transcrita, queda establecido que el vicio de falso supuesto de hecho alude bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto; a la apreciación errada de las circunstancias presentes; o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella; o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador.
De esta forma, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa competente.
Ahora bien, expuesto lo anterior y vista la denuncia planteada por la parte actora relativa al presunto falso supuesto de hecho en el que incurrió la recurrida al liquidar las divisas solicitadas, resulta pertinente para esta Corte traer a consideración el contenido de los artículos 1, 2 y 3 del precitado Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.342 de fecha 8 de enero de 2010, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 1. La liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a los conceptos que se indican a continuación, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se efectuará al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América:
Importaciones para los sectores de alimentos, salud, educación, maquinarias y equipos, y ciencia y tecnología, de acuerdo con la política comercial establecida por el Ejecutivo Nacional.
Operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero.
Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior.
Adquisición de divisas por parte de las representaciones diplomáticas, consulares, sus funcionarios, así como parte de funcionarios extranjeros de los organismos internacionales, debidamente acreditados ante el Gobierno Nacional.
Artículo 2. La liquidación de las operaciones de venta de divisas efectuadas por el Banco Central de Venezuela destinadas a los pagos del sector público no petrolero, incluido el pago de la deuda pública externa, se efectuarán al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.
Artículo 3. La liquidación de las operaciones de venta de divisas previstas en los Convenios Cambiarios, distintas a las indicadas en los artículos 1 y 2 del presente Convenio, se efectuará al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América…” [Subrayado de esta Corte].
De las normas anteriormente transcritas, se desprende que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidaría las divisas a un tipo de cambio equivalente a dos coma sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando se tratasen de importaciones que se encuentren dirigidas al sector de alimentos, educación, salud, maquinarias y equipos, ciencia y tecnología, envío de remesas a familiares cuya residencia se encuentre en el extranjero, pagos por pastos de estudiantes que cursen sus asignaturas en el exterior, así como los pagos a jubilados y pensionados residenciados en un Estado extranjero, adquisición de divisas por parte de diplomáticos o funcionarios extranjeros que formen parte de las organizaciones internacionales que se encuentren debidamente acreditados en nuestro país por el Ejecutivo Nacional, además de los pagos por gastos para la reparación de los sectores culturales, deportivos, científicos, de salud, entre otros casos que sean de urgencia, asimismo, se evidencia que las divisas destinadas al sector público (incluyendo el pago de la deuda pública externa) salvo el sector petrolero también debieron ser liquidadas a un monto de dos coma sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar, ello en atención a lo previsto en los artículos 1 y 2 del Convenio Nº 14.
No obstante lo anterior, se aprecia del artículo 3 del aludido Convenio, que todas aquellas divisas que no hubieran sido solicitadas para los sectores o productos anteriormente descritos, debieron ser liquidadas a un tipo de cambio equivalente a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano.
En ese mismo orden de ideas, resulta importante traer a colación el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 2: Serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:
Importaciones para los sectores de alimentos y salud.
Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.
Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior” [Negrillas de esta Corte].

De lo anteriormente transcrito, se colige que todas aquellas operaciones de venta de divisas correspondientes a Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, serían liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pago y Crédito Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), siempre que se tratasen de importaciones para los sectores de alimentos y salud, entre otros casos.
De modo que, todas aquellas importaciones relativas a sectores como el de alimentos, salud, entre otros, que fueron emitidas antes del 31 de diciembre de 2010, debieron ser liquidadas a un tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, siempre y cuando los productos objeto de importación no tuviesen códigos de autorización de liquidación de divisas.
Ello así y a los fines de resolver el alegato sostenido por la parte actora relativo a que las divisas solicitadas se encontraban enmarcadas a importar bienes que correspondían al sector alimenticio, y por ende, debieron ser liquidadas a un tipo de cambio equivalente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar y no a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), resulta pertinente para este Órgano Colegiado pasar a examinar los folios de los expedientes administrativo y judicial, de los cuales se observa lo siguiente:
En los meses de octubre y noviembre, la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., consignó ante su operador cambiario “CITIBANK, N.A”, la solicitud de adquisición de divisas Nros. 13674635, 13543239, 13679923, 13639447, 13670894, 13696374, 13654065, 1362658, 13677054,13622462, 13667756, 13678563, 13745083 y 13669072.
Al respecto, resulta pertinente indicar que según se desprende del expediente administrativo la “Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación”, que la descripción de los productos requeridos en la mencionada solicitud fueron “Empacadura, cabeza de varilla, almohadilla, anillo, contacto guaya rueda, tensora, cilintro estriado, pinzas, guía de deslizamiento, juego recambio, cadena, amortiguador (…). Carcaza, Porta matriz (…). Sistemas de rieles anillados y sistemas, (…). Mirilla, bocina, visor, engranaje, manquera, manguito, (…). Tela cedazo, tornillo graduación, tuerca (…)”, y de las piezas 12 y 7, se encuentran las sustancias “Aroma mantequilla y Aroma leche marg firmenich” los cuales se encontraban enmarcados como productos químicos.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación, insertas en los expedientes administrativos, se evidencia que los productos requeridos en las solicitudes de adquisición de divisas, a saber, cilindro, polea rueda, sistemas de rieles anillados, mirilla, bocina, visor, maguera, manguito, anillo, cadena, amortiguador, juego de cambio, carcaza, porta matriz, se encuentran todos agrupados en las secciones VI, VII, X, XI, XIII, XV y XVI del Arancel de Aduanas de Venezuela las cuales prevén lo siguiente:
“*Sección VI: “PRODUCTOS DE LAS INDUSTRIAS QUIMICAS O DE LAS INDUSTRIAS CONEXAS’.
*Capítulo 33: “ACEITES ESENCIALES Y RESINOIDES; PREPARACIONES DE PERFUMERIA, TOCADOR O DE COSMETICA”
*Sección VI: “PRODUCTOS DE LAS INDUSTRIAS QUIMICAS O DE LAS INDUSTRIAS CONEXAS’.
*Capítulo 29: PRODUCTOS QUIMICOS ORGANICOS
* Sección VII: “PLASTICO Y SUS MANUFACTURAS; CAUCHO Y SUS MANUFACTURAS”.
* Capítulo 39: “Plástico y sus Manufacturas”.
* Capítulo 40: “Caucho y sus Manufacturas”.
*Sección X: “PASTA DE MADERA O DE LAS DEMAS MATERIAS FIBROSAS CELULOSICAS; PAPEL O CARTON PARA RECICLAR (DESPERDICIOS Y DESECHOS); PAPEL O CARTON Y SUS APLICACIONES’.
* Capítulo 48: “Papel y cartón; manufacturas de pasta de celulosa, de papel o cartón”.
* Sección XI: “MATERIAS TEXTILES Y SUS MANUFACTURAS”
*Capitulo 59: “telas impregnadas, recubiertas, revestidas o estratificadas; artículos técnicos de materia textil”
*Sección XIII: “MANUFACTURAS DE PIEDRA, YESO FRAGUABLE, CEMENTO, AMIANTO (ASBESTO), MICA O MATERIAS ANALOGAS; PRODUCTOS CERAMICOS; VIDRIO Y MANUFACTURAS DE VIDRIO”
*Capítulo 70: Vidrio y sus manufacturas
* Sección XV: “METALES COMUNES Y MANUFACTURAS DE ESTOS METALES’.
* Capítulo 73: “Manufacturas de fundición, hierro o acero”
* Capítulo 74: “Cobre y sus manufacturas’
* Capítulo 76: “Aluminio y sus manufacturas”
*Sección XVI: “MAQUINAS Y APARATOS, MATERIAL ELECTRICO Y SUS PARTES; APARATOS DE GRABACIÓN O REPRODUCCION DE SONIDO, APARATOS DE GRABACIÓN O REPRODUCCION DE IMAGEN Y SONIDO EN TELEVISION, Y LAS PARTES Y ACCESORIOS DE ESTOS APARATOS’.
* Capítulo 84: “Reactores nucleares, calderas, máquinas, aparatos y artefactos mecánicos; partes de estas máquinas o aparatos”.
* Capítulo 85: “Máquinas, aparatos y material eléctrico, y su partes; aparatos de grabación o reproducción de sonido, aparatos de grabación o reproducción de imagen y sonido en televisión, y las partes y accesorios de estos aparatos”.[Negrillas de esta Corte]
Siendo ello así, resulta evidente que los productos requeridos por Alimentos Polar Comercial, C.A., eran mercancía para manufactura y no del sector alimenticio, como indica la accionante.
Asimismo, por tal razón, resulta pertinente traer a consideración el numeral 1º, del artículo 3, del Arancel de Aduana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 3: Para la declaración de las mercancías en Aduanas, la clasificación arancelaria se ajustará en todo al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, en este Decreto y sus modificaciones; y estará conformada, principalmente, por:
1. El código numérico, estará compuesto por ocho (8) o diez (10) dígitos, según se trate de subpartidas NANDINA o subpartidas nacionales. Los dos (2) primeros dígitos identifican al Capítulo; al tener cuatro (4) dígitos se denomina Partida; con seis (6) dígitos subpartida del Sistema Armonizado; con ocho (8) dígitos conforman la subpartida NANDINA y con diez (10) dígitos la subpartida nacional; y será el indicado en la columna uno (1) del artículo 23” [Negrillas de esta Corte y mayúsculas del original].
Ahora bien, atendiendo a lo expuesto en las normas citadas y circunscribiéndonos al caso de autos, evidencia este Órgano Colegiado que los productos solicitados por la parte se encuentran enmarcados dentro de los productos químicos orgánicos, plástico, cauchos y sus manufacturas, respectivamente, los cuales formaban parte de las Secciones VI, VII, X, XI, XIII, XV y XVI del Arancel de Aduanas de Venezuela, referidas a las máquinas y demás materiales utilizados en el sector manufacturero.
Entiéndase, los productos objeto de importación contenían códigos de aranceles que se encuentran enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados Manufacturas Diversas y Maquinarias y Equipos, los cuales no forman parte de la excepción prevista en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15. Por tal razón, a juicio de quien aquí decide, las solicitudes de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., no encuadraban en el referido supuesto.
Aunado a ello, resulta importante señalar que aún cuando los bienes objetos de importación, no forman parte del “sector alimentos”, la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., adquirió dichos bienes de conformidad al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº 15, es decir, cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar americano, en consecuencia, esta Corte observa que el órgano demandado le otorgó las divisas a la parte demandante según las normas cambiarias que le correspondían, no pudiendo pretender la precitada empresa que se le otorgaran las divisas solicitadas a la tasa de dos bolívares con céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, ya que, como quedó demostrado la mercancía que se adquirió no formaba parte de las excepciones previstas en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15. Así se decide.
Además, resulta pertinente acotar que aún cuando la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., en su escrito libelar señaló que la mencionada autorización fue “… emitida antes del 31 de diciembre de 2010”, al respecto, evidencia esta Corte que, tal como se precisó en líneas precedentes, las divisas solicitadas en la misma tenían como destino la adquisición de bienes que no corresponden al sector de alimentos, es decir, no se encontraban previstas en las excepciones del aludido Convenio Cambiario Nº 15, por tal motivo, resulta inoficioso para este Tribunal examinar cuando fue “emitida” la respectiva Autorización. Así se decide.
Por las razones precedentes, esta Instancia Jurisdiccional debe desechar la presente denuncia de falso supuesto de hecho toda vez que la Comisión demandada, luego de estudiar los acontecimientos del caso, apreció como debía la conducta desplegada por la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., concluyendo que los productos objeto de importación no cumplían con el supuesto aplicable para el presente asunto, lo cual es avalado en este fallo. Así se decide.
- Falso supuesto de derecho
La Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comecial, C.A., manifestó que la recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron de fundamento del acto impugnado fueron erróneamente interpretadas, razón por la cual, debe ser declarado nulo parcialmente, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En contraposición de lo anterior, la Comisión demandada adujo que no puede otorgársele a la parte actora la excepción prevista en el Convenio Cambiario Nº 15, ya que, tal como se precisó en líneas precedentes, los productos solicitados por la misma se encuentran enmarcados en los sectores manufactureros de nuestro país, es por ello que, el tipo de cambio fijado para los bienes requeridos por la demandante fueron liquidados en cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar americano.
En virtud de la denuncia esbozada por la Representación Judicial de la parte demandante, resulta pertinente para esta Corte señalar que tal vicio se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia Nº 1117 del 19 de septiembre de 2002 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Expuesto lo anterior y circunscribiéndonos al caso de marras, se aprecia que –tal como se precisó precedentemente– en los meses de octubre y noviembre, la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., consignó ante su respectivo operador cambiario “CITIBANK, N.A”, la solicitud de adquisición de divisas Nros. 13674635, 13543239, 13679923, 13639447, 13670894, 13696374, 13654065, 1362658, 13677054,13622462, 13667756, 13678563, 13745083 y 13669072, las cuales fueron liquidadas en el mes de abril de 2011, por la demandada con base a un tipo de cambio de Bs. 4,30 por dólar, en consecuencia, la demandante interpuso un recurso de reconsideración a través del cual adujo que la referida Comisión había cometido un error, ya que, debió aplicar la tasa correspondiente a 2,60 Bolívares por dólar americano, ello en virtud de lo previsto en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
En ese mismo sentido, resulta pertinente indicar que los bienes objeto de importación correspondían al sector industrial y manufacturero, según se desprende de la precitada Solicitud que la misma hacía mención a productos que contenían códigos de aranceles que se encuentran enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados Manufacturas Diversas y Maquinarias y Equipos, por lo cual, no cabe duda para esta Corte que no forman parte de la excepción prevista en el literal “a” del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.
Visto lo anterior, aprecia esta Instancia Sentenciadora que al no ser dichos bienes alimentos, mal podría la demandante solicitar que se le aplique el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario, por lo cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aprecia que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplicó e interpretó correctamente la normativa que rige en casos como el de autos, es por ello que, se desecha el argumento. Así se decide.
Ahora bien esta Corte pasa a conocer el último vicio alegado por los representantes judiciales de Alimentos Polar Comercial, C,A, de la siguiente manera:
- De la Confianza Legítima
Igualmente la parte actora también denunció violación del principio de la confianza legítima por cuanto su representada “[…] depositó sus expectativas, en atención a las disposiciones normativas aplicables y conforme a la práctica administrativa seguida por CADIVI, [sic] en obtener la liquidación de las divisas de los bines importados a Bs. 2,60 por USD”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En este contexto expuso que “[…] en el caso de marras la liquidación de las divisas, como bienes vinculados al sector alimentos, era al tipo de cambio de Bs. 2,60, sin embargo se produjo una actuación por parte de CADIVI contraria a la buena fe, que generó una violación del principio de la confianza legítima d APC, pues el ACTO RECURRIDO fue dictado bajo una tasa cambiaria distinta a aquella que legalmente les correspondían [Corchetes de esta Corte].
Con relación al principio de la confianza legítima, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2013-0453, de fecha 8 de abril de 2013, dispuso que:
“[…] dicho principio es uno de los que rigen la actividad administrativa, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 02355 del 28 de abril de 2005, caso: Procuraduría General del Estado Vargas) […]” [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, con relación la interpretación del principio de confianza legítima la Sala Político Administrativa, a través de sentencia Nº 2516 dictada en fecha 9 de noviembre de 2006, estableció lo siguiente:
“Como ha precisado la Doctrina, la buena fe, como las buenas costumbres, constituye una vía de comunicación del Derecho con la Moral. El legislador en su labor de creación de normas jurídicas no puede prever todas las exigencias éticas de comportamiento, lo que puede generar que alguna conducta jurídicamente correcta, moralmente sea recusable. Es por ello que la buena fe, aparece como uno de los principios generales que sirven de fundamento al ordenamiento, informan la labor interpretativa y constituyen instrumento decisivo de integración de la labor hermenéutica en el Derecho. Asimismo, debe destacarse que este principio es aplicable a todas las relaciones jurídico administrativas, limitando el comportamiento de los sujetos que forman parte de ella, esto es, tanto para la Administración como para el administrado, quien debe actuar dentro de los límites de sus derechos y libertades.
La buena fe, significa confianza, seguridad y honorabilidad, se refiere a que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de otra en el comportamiento de sus obligaciones, fiado en que ésta no lo engañará. La buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. (Vid. GONZALEZ PEREZ, Jesús, “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo”, 2º Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1989.)
Debe indicarse que la noción de buena fe en el ámbito jurídico no hace referencia a toda confianza psicológicamente cierta, sino sólo a aquella que además de existir en sentido psicológico, es válida en sentido jurídico por no encontrar en los usos sociales o en Derecho un límite.” [Destacado del original].

Así pues, la Comisión de Administración de Divisas, indicó que “[…] a dichas solicitudes se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en Bs.4.2893, [sic] y para la venta de Bs 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Siendo esto así, en el caso bajo estudio no se evidencia amenaza alguna a la confianza legítima en los términos denunciados por la sociedad mercantil recurrente, pues los actos dictados por la Comisión de Administración de Divisas, han sido producto de la correcta interpretación de los Convenios Cambiarios Nº 14 y 15, por tanto, no puede pretender la parte actora obtener las divisas solicitadas de acuerdo a un convenio no aplicable a la naturaleza de la mercancía a importar; ello así, esta Corte no aprecia que el acto recurrido importe una violación o amenaza a principio de confianza legítima. Así se decide.
Una vez dirimidas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 13674635, 13543239, 13679923, 13639447, 13670894, 13696374, 13654065, 1362658, 13677054,13622462, 13667756, 13678563, 13745083 y 13669072, solicitadas en los meses de octubre y noviembre, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 13674635, 13543239, 13679923, 13639447, 13670894, 13696374, 13654065, 1362658, 13677054,13622462, 13667756, 13678563, 13745083 y 13669072, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), en virtud del recurso de reconsideración interpuesto contra la misma en fecha 25 de abril de 2011.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-G-2012-000409
ASV/21

En fecha ___________________________ ( ) de _____________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaría Acc.