TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001352
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 7 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio TS10º CA-1737-12 del día 15 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MERCEDES GUERRERO SALCEDO, titular de la cédula de identidad Nº 7.396.146, asistida por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 881 y 883, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192 de fecha 25 de mayo de 2009, y publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el 26 de mayo de 2009, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de junio de 2012, por el abogado Oscar Fermín, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 26 de mayo de 2010, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
En fecha 8 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría su apelación.
En fecha 26 de noviembre de 2012, el apoderado judicial del ciudadano recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
El día 28 de noviembre de 2012, se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual finalizó el 6 de diciembre de 2012.
En fecha 22 de enero de 2013, se dictó auto mediante el cual se reconstituyó la Corte en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, asimismo se repuso la causa al estado de notificar a las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que una vez constare en autos la última de las notificaciones ordenadas y vencidos los lapsos correspondientes, se procedería a fijar por auto expreso y separado el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En esta misma fecha se libraron las notificaciones.
El día 7 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda, dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia.
En fecha 14 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó la boleta de notificación librada a la ciudadana Mercedes Guerrero.
El 4 de abril de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 6 de mayo de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de mayo de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 22 de enero de 2013, vencidos los lapsos establecidos en el mismo, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 22 de mayo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de mayo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 12 de agosto de 2009, la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo, asistida por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Destacaron que “[en] fecha 01 de Julio de 1997 [su] representada fue nombrada para ejercer el cargo […] Jefe de ServicioRevisor de la Notaría Pública Primera de Valera en el Estado Trujillo, el cual desempeñó ininterrumpidamente hasta el día 01 de Junio del año en curso, fecha en que [su] poderdante fue llamada al Despacho del Notario Público Titular de dicha Notaría, ciudadano ARLEY VALERA TERAN, y cuando se hizo presente, éste le entregó una copia fotostática de una página de una gaceta oficial fechada el 26 de Mayo de 2009, […] la cual contiene varias resoluciones emanadas del Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Interior y Justicia citado, entre las cuales se encuentra la Resolución signada con el Nro 192, mediante la cual el ciudadano Ministro procede a remover y retirar del cargo de Jefe de ServicioRevisor que [su] poderdante desempeñaba en la Notaría Primera anteriormente mencionada […]”. (Corchetes de esta Corte).
Continuaron narrando que “[…] el ciudadano Notario procedió a levantar un Acta […] en el cual se dejó constancia de que el ciudadano Carlos Alberto Aguirre […] exhibió un oficio signado con el No. 0230-2566 fechado el 28 de Mayo de 2009 y suscrito por la Directora (E) del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), mediante el cual se notifica el nombramiento del referido ciudadano como nuevo Jefe de ServicioRevisor de la Notaria Primera de Valera del Estado Trujillo”. (Corchetes de esta Corte).
Aseguraron que “[…] a [su] representada no se le entregó ningún documento en original contentivo de su REMOCIÓN Y RETIRO, y menos aún el de la NOTIFICACIÓN de la Resolución Nº 192 que recurr[en] que debió ser expedido conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Alegaron que, el funcionario que suscribe la Resolución Nº 192 mediante el cual se removió y retiró a su representada incurrió en el vicio de error de derecho que configura un falso supuesto, sosteniendo al respecto que, “[…] consta del texto de la referido Resolución, que uno de los fundamentos legales de la misma es el numeral 9 del artículo 20 de la ley [sic] del estatuto [sic] de la Función Pública, lo que da lugar al vicio señalado, pues dicho numeral se refiere a la declaratoria de los cargos de notarios como de alto nivel, lo cual no es el caso de [su] representada, pues ella no era notario, sino Jefe de ServicioRevisor, cargo que no se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción en ninguno de los numerales del mencionado artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Corchetes de esta Corte).
En ese sentido, señalaron que “[…] el ingreso de [su] mandante al cargo del cual fue removida y retirada se remonta al año de 1997, fecha en la cual estaba vigente el Decreto 2011 dictado por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad que le otorgaba la extinta Ley de Carrera Administrativa en el numeral 3º de su artículo 4, para excluir de la carrera administrativa a aquellos funcionarios que ocuparan cargos de alto nivel o de confianza, texto dentro del cual no fueron incorporados los Jefes de Servicio Revisor de la Notarias Públicas”. (Corchetes de Corte).
Que “[…] al no haber sido declarado dicho cargo como de alto nivel o de confianza en aquella oportunidad, y tampoco haberlos incorporado el legislador específicamente como tales, cuando dictó la Ley de la Función Pública, es lógico concluir, que el cargo que desempeñaba la querellante no es de libre nombramiento y remoción, y que en consecuencia el acto de remoción y retiro mediante el cual fue excluida del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia está viciado de nulidad absoluta por haber incurrido en un ERROR DE DERECHO, que se traduce en un FALSO SUPUESTO […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Agregaron que “[…] no sólo incurrió la querellada en el vicio antes denunciado, sino que igualmente incurrió en la VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, al obviar el procedimiento legalmente establecido para proceder al RETIRO de nuestra mandante sin haberla ubicado previamente en situación de DISPONIBILIDAD por el lapso de un mes, como lo establece el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y gestionar durante dicho lapso su reubicación en un cargo de carrera, obviando así el procedimiento establecido en dicha disposición y en los subsiguientes artículos 85 y 86 del mismo texto reglamentario, lo cual es de imprescindible cumplimiento, pues [su] poderdante es una funcionaria de carrera, que ingreso mediante concurso de oposición de credenciales, y aun en el supuesto negado de que ello no hubiere sido así, es de recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 140 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, (aún vigente) la no realización del examen correspondiente por causa imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses dando ello lugar a la adquisición de la cualidad de funcionaria de carrera […]”. (Corchetes de esta Corte).
Denunciaron que “[…] se desprende del texto de la Resolución 192 que recurrimos, que el Ministro cita el artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, como otro fundamento legal del acto que recurrimos, disposición que califica como de libre nombramiento y remoción el cargo que ocupaba [su] mandante, siendo el caso que es una Ley posterior a su ingreso, lo que significa la violación del Principio de Irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual conforme a lo establecido en el artículo 25 de dicho texto constitucional debe conducir a la declaratoria de la nulidad absoluta de la Resolución 192 objeto de la presente acción”. (Corchetes de esta Corte).
Por último, indicaron que la querella incurrió en un desconocimiento de las formalidades que regulan la notificación de actos administrativos, alegaron que “[…] consta del texto de la Resolución 192 […] que la demandada incurrió en la AUSENCIA ABSOLUTA DE LA NOTIFICACION al incumplir las formalidades establecidas en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para dar eficacia a dicha Resolución, omisión que involucra tanto la notificación del acto de Remoción como el de Retiro, pues éstos constituyen actos distintos, con supuestos de hecho y de derecho diferentes y con efectos disímiles, que exigen actos administrativos separados fundamentos legales también distintos, lo cual debe conducir a que [el Tribunal] aplique el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes citada y DECLARE que en el presente caso no hubo notificación y en consecuencia la Remoción y el Retiro contenidos en la Resolución No. 192, no han producido ningún efecto […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Añadieron que “[…] la publicación de un acto administrativo de efectos particulares en la Gaceta Oficial, no surte efectos de notificación cuando se trata de actos de efectos particulares, pues ese es el medio de notificación de los actos de efectos generales, dirigidos a un indeterminado número de personas, pues en caso de actos administrativos de efectos particulares la notificación debe hacerse conforme a lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica antes citada. En el presente caso no se trata de que la notificación haya sido defectuosa o impracticable, sino de su AUSENCIA ABSOLUTA […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Con base a todo lo anterior, solicitaron se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 192 del 25 de mayo de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y de Justicia, y en consecuencia se ordene la reincorporación de la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo a un cargo de igual o mayor jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 26 de noviembre de 2012, los apoderados judiciales de la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo, fundamentaron la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Sostuvieron que, “[…] si bien la querellada utilizó una calificación simultánea en dos supuestos distintos, […] [esa] representación judicial considera pertinente analizar, en forma individual, cada una de las calificaciones dadas por parte de la Administración, al cargo que desempeñaba [su] representada para el momento de su remoción y retiro. Así, [tienen] que: A). Sobre la calificación -como de alto nivel- dada por la Administración al cargo que ejercía la querellante (Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Primera de Valera, Estado Trujillo), al contrastar la motivación del acto administrativo, con la norma contenida en el artículo 20, numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública se evidencia que el cargo de Jefe de Servicio Revisor, no se encuentra dentro de los cargos que fueron denominados en la categoría de alto nivel. B). En otro sentido, observa[n] que en la misma motivación del acto cuestionado como lesivo, la Administración calificó como de confianza al cargo de Jefe de Servicio Revisor; pero en base a la norma contenida en el artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, sin embargo, al diferenciar el contenido de la norma destacada, con el artículo 21 de la Ley Marco (Ley del Estatuto de la Función Pública) resulta evidente que la calificación contenida en artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, resulta ser genérica, pues establece un listado de cargos (Registrador, Notario y Jefe de Servicio Revisor), a los cuales se califica como de confianza, sin predeterminar funciones ejercidas en los mismos, lo que permitiría determinar el grado de confidencialidad, las cuales en todo caso deben estar en concordancia con la revisión contenida en el artículo 21 ejusdem, lo que permitiría tal calificación, por lo que ante tal omisión, debemos concluir que la confidencialidad en el ejercicio de dicho cargo, no va más allá del deber que le impone a los funcionarios públicos el numeral 6° del artículo 33 de la citada Ley del Estatuto la Función Pública”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] al afirmar la querellada que las funciones asignadas a la querellante son de confianza conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función, ésta incurrió en un FALSO SUPUESTO, ya que, los cargos de confianza se califican en virtud de sus funciones, las cuales deben calificarse tales, previa determinación y constatación mediante el respectivo REGISTRO DE INFORMACION DEL CARGO, previsto en el artículo 171 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, documento que nunca produjo la querellada, ello a pesar de que dicho instrumento constituye la prueba por excelencia, para demostrar que un funcionario desempeña funciones de confianza, y que las mismas por el grado de complejidad y confidencialidad, conducen a calificar a su ocupante como tal”. (Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original).
Agregaron que “[…] los funcionarios de Confianza no se decretan, y prácticamente eso fue lo que hizo la querellada, al calificar a nuestro representado como tal, sin que a ello lo precediera el levantamiento de la información respectiva a través del R.I.C, para determinar cuáles eran las funciones que desempeñaba. Ante tal omisión la querellada incurrió en el vicio de Falso Supuesto denunciado, ya que [su] representado [sic] no desempeñaba funciones de confianza que vayan más allá del deber de reserva, discreción y secreto que de conformidad con el numeral 6 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública tienen los funcionarios públicos, siendo de observar, que en el debate judicial, la querellada no probó lo contrario, ni demostró las funciones que en realidad ejercía, lo que sin duda alguna impide al Juzgador valorar las mismas […]”. (Corchetes de esta Corte).
En razón de ello, esa representación judicial solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado y en consecuencia se revocara la sentencia “[…] dictada por Juzgado Superior Décimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 26 de mayo de 2010, declarando Con Lugar la querella interpuesta por [su] representada, ordenando: 1° su reincorporación al cargo que ejercía para el momento de su ilegal remoción, u otro de superior jerarquía. 2°. El pago de los sueldos dejados de percibir por representada, desde su ilegal retiro de la Administración, hasta su reincorporación, con los aumentos que hubiere experimentado el asignado a ese cargo en el tiempo transcurrido.3°. El reconocimiento del tiempo de duración del presente juicio a los fines de su jubilación en la Administración Pública”. (Corchetes de esta Corte).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- Del recurso de apelación interpuesto.
Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto y al efecto se observa lo siguiente:
El objeto del presente recurso de apelación lo constituye la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo, contra el acto administrativo contenido de la Resolución Nº 192, de fecha 25 de mayo de 2009, dictada por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, acto mediante el cual se resolvió removerla y retirarla del cargo de Jefa de ServicioRevisor, declarando la nulidad del acto, sólo en lo que respecta al acto administrativo de retiro, y en ese sentido, ordenó su reincorporación al cargo a los fines de que se procediera a colocarla en situación de disponibilidad, declaró procedente el reconocimiento del tiempo transcurrido en el juicio a los efectos de la antigüedad, e improcedente a los efectos del computo de vacaciones y prestaciones sociales. En ese orden, declaró improcedente la reincorporación de la recurrente al cargo por el cual fue removida y retirada, así como el pago de los sueldos dejados de percibir.
Precisado lo anterior, evidencia esta Corte de la revisión exhaustiva realizada al escrito de fundamentación de la apelación que, la parte apelante ratificó los mismos alegatos sostenidos en primera instancia, en cuanto a la calificación del cargo de “Jefe de Servicio Revisor” como de confianza, sosteniendo al respecto que tal cargo al momento de su ingreso no se encontraba calificado como tal, agregando que la confidencialidad en el ejercicio de dicho cargo no iba más allá de los deberes que se le imponen a todo funcionario público, no pudiendo la Administración decretar dicha calificación sin el respectivo Registro de Información del Cargos.
No obstante ello, debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte, que la forma en que el apoderado judicial del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, por cuanto se desestima la solicitud de desistimiento del recurso de apelación interpuesto hecho por la representación judicial de la parte querellante. Así se establece.
Partiendo de lo expuesto anteriormente, observa esta Alzada que el caso sub iudice se circunscribe a determinar si el cargo de “Jefe de ServicioRevisor” adscrito a la Notaría Pública Primera de Valera en el Estado Trujillo, desempeñado por la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y si el Ministerio Para el Poder Popular Para las Relaciones Interiores y Justicia, podía proceder a su remoción y retiro.
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar los argumentos explanados en el recurso de apelación por el apoderado judicial de la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo, en los siguientes términos:
- De la naturaleza del cargo de “Jefe de Servicio Revisor”.
Al respecto, alega la representación judicial de la ciudadana querellante que, el mencionado cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, no se encuentra dentro de los cargos que fueron denominados en la categoría de Alto Nivel, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, agregando que, la Administración calificó el cargo ejercido por su representada como de confianza, con base al artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, sin que se predetermine las funciones establecidas en el mismo, que permitiera determinar el grado de confidencialidad del cargo de Jefe de ServicioRevisor, sosteniendo al respecto, que el Ministerio querellado, no probó ni demostró las funciones que en realidad ejercía.
De cara a lo anterior, se evidencia que el Juzgador a quo en la sentencia objeto de apelación, con respecto a la naturaleza del cargo de Jefe de Servicio Revisor, determinó que el cargo de “Jefe de Servicio Revisor” para el momento en el cual ingresó la querellante a la Notaria Pública Primera de Valera Estado Trujillo, en fecha 1º de julio de 1997, “[…] no fue expresamente catalogado por el legislador como un cargo de libre nombramiento y remoción. Además, atendiendo a lo señalado en el numeral 3 del mencionado artículo, es pertinente acotar, que en el Decreto Nº 211 publicado el 2 de julio de 1974, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 de esa misma fecha, y en el cual se establecieron, adicional a los ya dispuestos en la mencionada Ley de Carrera Administrativa, los cargos que se considerarían igualmente de alto nivel y de confianza […]”. (Corchetes de esta Corte).
Pero que, sin embargo “[…] no desconoce [ese] sentenciador un hecho sobrevenido al referido ingreso, esto es, que con la entrada en vigencia del hoy derogado Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.333, de fecha 27 de noviembre de 2001, el cargo de Jefe de Servicio Revisor, fue catalogado en su artículo 16 como un cargo de confianza, conservándose en idénticos términos la referida calificación en el artículo 12 de la vigente Ley de Registro Público y del Notariado (Gaceta Oficial Nº 5.833 Extraordinario del 22 de diciembre de 2006). De esta forma, al establecerse específicamente en dicha norma, que ese cargo era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, la Administración no debía probar las funciones ejercidas por la funcionaria, ya que quedaba a su discreción removerla del cargo”. (Corchetes de esta Corte).
Precisado los términos en quedó trabada la presente litis, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, traer a colación el contenido de la Resolución Nº 192 de fecha 25 de mayo de 2009, y publicado en Gaceta Oficial Nº 369.292 de fecha 26 de mayo de 2009, a través del cual el entonces Ministro del Poder Popular Para las Relaciones de Interior y Justicia, ciudadano Tareck El Aissami, resolvió la remoción y retiro de la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo del cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, con base a lo siguiente:
“MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA
RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA
DESPACHO DEL MINISTRO
Nº 192 Fecha 25 MAYO 2009
Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, según Decreto Nº 6.398 de fecha 09 de septiembre de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.012 de fecha 09 de septiembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2, 13 y 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, y con lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario de la república Bolivariana de Venezuela Nº 5.833 de fecha 22 de diciembre de 2006, en concordancia con el numeral 2 del artículo 5 y numeral 9 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
RESUELVE
Artículo 1º: Remover y retirar a la ciudadana MERCEDES GUERRERO SALCEDO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.396.146, del cargo de JEFE SERVICIO REVISOR DE LA NOTARIA PÚBLICA PRIMERA DE VALERA ESTADO TRUJILLO.
Artículo 2º: La presente Resolución entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
Comuníquese y publíquese.
TARECK EL AISSAMI
MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA
RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA”. (Mayúsculas y negritas del original).

Así las cosas, resulta menester para esta Corte Segunda advertir que la norma aplicable al caso objeto de revisión, es la derogada Ley de Carrera Administrativa, por cuanto la aplicación de otra Ley acarrearía una situación de inseguridad jurídica lo que vulneraría el principio de legalidad, pues las leyes a través de la cuales se reguló la actividad registral, nada contenían respecto a las actividades notariales, y los funcionarios que desempeñaban funciones en dichas Notarías, y no fue sino, hasta el 24 de noviembre de 1998, cuando se publicó en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.588, el Reglamento de Notarías Públicas, en el cual se desarrolló lo relacionado con el área notarial, y visto que el ingreso de la querellante sucedió el 1º de julio de 1997 (folio 313 del expediente administrativo), es decir anterior a la publicación del mencionado Reglamento, insistimos, resulta aplicable al caso de autos, la derogada Ley de Carrera Administrativa. (Véase sentencia de esta Corte Nº 2009-1337 de fecha 30 de julio de 2009 caso: Antonio José Caldera Grimaldi Vs. Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia).
Ahora bien, observa esta Alzada que, según el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192 de fecha 25 de mayo de 2009, ut supra transcrita, la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo, estaba siendo removida y retirada del cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, por ser éste catalogado como un cargo de confianza por el legislador, y siendo que el recurrente, sostiene que para el momento de su ingreso, el cargo en referencia lo era de carrera, resulta menester para este Órgano Jurisdiccional hacer una distinción en lo que concierne a cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, y la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En relación a esto último, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con lo altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia Nº 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia Nº 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda).
De igual modo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, en cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la derogada Ley de Carrera Administrativa, definía a los primeros como “aquellos que, en virtud de un nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan serviciode carácter permanente”. En tanto que conforme a lo normativa aplicable al presente asunto, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, los que así estén determinados en la Ley.
En el marco de las consideraciones anteriores, de la revisión realizada de los autos, constató esta Corte que al folio 316 del expediente administrativo, corre inserto Oficio Nº 0230 3571 de fecha 1º de julio de 1997, suscrito por la ciudadana Yolanda A. Derett García, actuando con el carácter de Directora General Sectorial de Registros y Notarías (E), mediante el cual se nombró por disposición del Ministro de Interior y Justicia, a la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo, en el cargo de “Jefe de Servicio Revisor” de la Notaría Pública Primera de Valera, Estado Trujillo.
Partiendo de lo anterior, ello es que el ingreso de la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo, ocurrió el 1º de julio de 1997, resulta preciso para este Órgano Jurisdiccional, acotar que la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso de autos, en su artículo 4, estableció cuales cargos serían considerados de libre nombramiento y remoción, bajo los siguientes términos:
“Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.
2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros”.
Del artículo transcrito ut supra se observa, en principio, que el cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, tal y como fuere referido por el Juzgador a quo no fue expresamente catalogado por el legislador como un cargo de libre nombramiento y remoción, y en especial atención a lo señalado en el ordinal 3º del mencionado artículo, resulta oportuno acotar que en el Decreto Nº 211, publicado el 2 de julio de 1974, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 de esa misma fecha, y en el cual se establecieron, adicional a los ya dispuestos en la mencionada Ley de Carrera Administrativa, los cargos que se considerarían igualmente de Alto Nivel y de Confianza, no encontrándose entre ellos el cargo ostentado por el recurrente -Jefe de Servicio Revisor-, como de confianza o alto nivel.
Siendo esto así, y en especial atención a la normativa que resultaba aplicable rationae temporis al caso de autos, infiere esta Alzada, tal y como lo sostuviera el recurrente y como fuera declarado por el Juzgador de Instancia, que la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo, ingresó a un cargo, catalogado para la fecha de su ingreso -1º de julio de 1997-, como un cargo de carrera, pues, insiste esta Corte, tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en el Decreto Nº 211, no se determinó que el cargo en cuestión, lo fuera de libre nombramiento y remoción, que si bien es cierto, no se desprende de autos la misma haya cumplido con el requisito del concurso público se evidencia la misma laboró en la Notaría Primera de Valera Estado Trujillo, por más de 12 años ininterrumpidos en un cargo catalogado como de carrera, por tanto estima esta Corte, que tal como lo dijo el iudex a quo estamos en presencia de una funcionaria de carrera.
No obstante lo antes expuesto, no puede dejar de observa esta Corte que el cargo de “Jefe de Servicio Revisor”, con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.333, de fecha 27 de noviembre de 2001, pasó a ser catalogado, por el propio legislador, como un cargo de confianza, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la norma eiusdem, y mantenido en el artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario de la república Bolivariana de Venezuela Nº 5.833 de fecha 22 de diciembre de 2006, sin embargo, dado que su ingreso al cargo ocurrió antes de la referida calificación, esto es, el 1º de julio de 1997, por lo que debe tenerse al hoy recurrente, como un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, todo ello, conforme a lo establecido en sentencia Nº 2008-1130, de fecha 26 de junio de 2008, (caso: Hilda Fátima Pérez Hernández Vs. Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia), dictada por este Órgano Jurisdiccional, en donde resolvió un caso en similares circunstancias al presente. Así se establece.
En este orden de ideas, observa esta Corte que el entonces Ministerio del Interior y Justicia, removió y retiró a la querellante mediante un mismo acto administrativo, lo cual a todas luces, y a juicio de este Órgano Jurisdiccional, tal y como fue considerado por el Juzgador a quo la Administración no actuó ajustada a derecho, en tanto que el recurrente, tal y como fuere expuesto anteriormente, era un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de ello el Ministerio querellado, debió primeramente remover al querellante, otorgándole el mes de disponibilidad y durante ese lapso realizar las gestiones reubicatorias, y sólo en caso de que estas resultaren infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro.
Resulta oportuno acotar, que los actos administrativos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero éste ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera, dar paso al acto administrativo de retiro.
Igualmente, considera menester esta Alzada mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado, en cambio el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo público, en principio, termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde la desincorporación de la nómina del funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Partiendo de lo anterior, corresponde a la Administración otorgar el mes de disponibilidad a aquellos funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ello a los fines de realizar las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, pues con ello se persigue garantizar el derecho a la estabilidad que corresponde al funcionario de carrera, independientemente de las razones por las cuales se esté poniéndose fin a la relación de empleo público. (Vid. sentencia N° 2006-605 de fecha 21 de marzo de 2006, caso: Pedro José Daboin Rojas Vs. Ministerio de Finanzas, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Visto lo anterior, surge como consecuencia directa la reincorporación de la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo, al cargo que desempeñaba para el momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, a los fines de que sean efectivamente realizadas las gestiones reubicatorias, de conformidad con los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y sólo en el caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se proceda a su retiro, conforme a los procedimientos legales pertinentes, en consecuencia, corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que se proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se decide.
En razón de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte lo decido por el Juzgador a quo al declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192, de fecha 25 de mayo de 2009, y publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el 26 de mayo de 2009, sólo respectó al retiro del recurrente, ya que, la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo al ostentar la condición de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración debió dictar un acto administrativo de remoción, donde lo colocaran en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, realizar las gestiones reubicatorias, y posteriormente, dictar, de resultar procedente el acto de retiro, quedando firme el acto recurrido, respecto a la remoción, pues éste se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, donde para su separación del cargo, basta la sola voluntad del máximo jerarca del organismo del que se trate, de poner fin a la relación de empleo público, sin que para ello deba mediar procedimiento administrativo previo alguno. Así se declara.
En razón de las consideraciones precedentes, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto 14 de junio de 2012, por el abogado Oscar Fermín, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mercedes Guerrero Salcedo, en consecuencia, confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 26 de mayo de 2010, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el 14 de junio de 2012, por el abogado Oscar Fermín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 883, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MERCEDES GUERRERO SALCEDO, titular de la cédula de identidad Nº 7.396.146, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 26 de mayo de 2010, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192 de fecha 25 de mayo de 2009, y publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el 26 de mayo de 2009, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 26 de mayo de 2010 por el iudex a quo.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-R-2012-001352
ASV/8
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.