TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2012-0001431

En fecha 3 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 12-2168 de fecha 8 de noviembre de 2012, proveniente del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por ejecución de fianza interpuesta, por los abogados Félix Francisco López y Erick Guevara, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 72.991 y 81.405, respectivamente, actuando con el carácter de abogados sustitutos del Procurador General del Estado Bolívar, en representación del ESTADO BOLÍVAR, contra la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., inscrita bajo el Nº 106 en el Libro de Registro de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, constituida según documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 2, Tomo 145-A, Pro, de fecha 25 de septiembre de 1992, siendo su última modificación inscrita en el mencionado Registro, en fecha 3 de octubre de 2003, bajo el Nº 56, Tomo 139-A Pro, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Tecno Edificaciones 2704, C.A.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 9 de octubre de 2012, la abogada Marianne Giusti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.439, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de junio de 2012, que declaró con lugar la demanda por ejecución de fianza.
En fecha 4 de diciembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 16 de enero de 2013, la abogada Xiomara Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.720, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación, y copia simple del poder que le acreditaba su representación.
Por auto de fecha 24 de enero de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la ciudadana ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, el día 15 de enero de 2013, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 31 de enero de 2013, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 7 de febrero de ese mismo año.
En fecha 13 de febrero de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 4 de marzo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, el día 20 de febrero de 2013, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA

En fecha 7 de julio de 2010, los sustitutos del Procurador General del Estado Bolívar, interpusieron demanda por ejecución de fianza ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Estado Bolívar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicaron que, “Estando dentro del tiempo hábil, la Procuraduría General del Estado Bolívar, ejerce (…) la acción de Ejecución de Fianza, contra la empresa PROSEGUROS S.A., en su condición de Fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa TECNO EDIFICACIONES 2704, C.A. Todo ello de conformidad con el artículo 338 y 339 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 115 literal ‘C’ de la Ley de Empresas y Reaseguros (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Manifestaron, que “(…) la Sociedad Mercantil TECNO EDIFICACIONES 2704, C.A., (…) contrajo obligación con nuestro representado EL ESTADO BOLÍVAR por órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, al comprometerse en el trabajo de ‘ACONDICIONAMIENTO DEL ÁREA DE ESTERILIZACION (sic) DEL HOSPITAL ARNOLDO GABALDON (sic), UBICADO EN CAICARA DEL ORINOCO’, suscribiéndose así CONTRATO DE OBRA, entre el representado EL ESTADO BOLÍVAR por órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR y la sociedad mercantil TECNO EDIFICACIONES 2704 C.A., por un monto de TRESCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 67/100 (Bs. F 310.891,67)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Señalaron, que la mencionada sociedad mercantil “(…) incumplió la obligación de ejecutar la obra denominada ‘ACONDICIONAMIENTO DEL ÁREA DE ESTERILIZACION (sic) DEL HOSPITAL ARNOLDO GABALDON (sic), UBICADO EN CAICARA DEL ORINOCO’, objeto de la contratación, a nuestro representado EL ESTADO BOLÍVAR por órgano de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR; motivo por el cual en fecha 11 de Febrero de 2009, el Ciudadano Gobernador del Estado Bolívar, en ejercicio de la función pública del Estado, emitiera el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 903, rescindiendo El Contrato de Obra in comento. Notificándose a la empresa TECNO EDIFICACIONES 2704 C.A., mediante cartel de publicado en prensa ‘EL EXPRESO’ en la sección de Economía y Finanzas en fecha 28 de julio de 2009; por otra parte, se debe señalar que la Administración Pública Regional procedió a notificar igualmente en su carácter de fiadora solidaria a la empresa PROSEGUROS S.A., del citado acto administrativo en fecha 03 de Marzo de 2010, mediante oficio GEB/231/09, de fecha 28 de agosto de 2009”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Esgrimieron, que “La sociedad mercantil TECNO EDIFICACIONES 2704 C.A., en cumplimiento de los requisitos para la presente contratación presento (sic) FIANZA DE ANTICIPO Nº: 30230204482, documento autenticado en fecha 10 de Julio de 2008, por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, quedando inserto bajo el Numero 17, Tomo 102 del libro de autenticaciones llevados por esa Notaria, para garantizar a nuestra representada el reintegro del anticipo hasta por la suma de: CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON 77/100 (Bs. F. 135.548,77), correspondientes al anticipo del cuarenta por ciento (40%) cancelado por nuestro mandante; constituyéndose en fiadora solidaria y principal pagadora la sociedad mercantil PROSEGUROS S.A. (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Agregaron, que “(…) para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas, la citada Empresa consignó FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Nº: 30230304483, documento autenticado en fecha 10 de Julio de 2008 por ante la Notaria Publica Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, quedando inserto bajo el Numero 18, Tomo 102 del libro de autenticaciones llevados por esa Notaria, hasta por la suma de CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLIVARES (sic) FUERTES CON 79/100 (Bs. F 50.830,79), correspondiente al quince por ciento (15%) del monto de la contratación; constituyéndose en fiadora solidaria y principal pagadora la sociedad mercantil PROSEGUROS S.A. (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Fundamentaron, la presente demanda en los artículos 1.804 del Código Civil, 107 y 547 del Código de Comercio.
Solicitaron, que se dictara la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la empresa demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588 y 591 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público, y los artículos 91, 92, 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, “(…) solicitamos medida cautelar sobre bienes propiedad de las demandadas, (…) ello de conformidad con el artículo 1.864 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Indicaron, que “Ante los fundamentos expuestos y en base al alegato de que la presunción del buen derecho a favor de nuestro representado ‘EL ESTADO BOLIVAR (sic)’, queda plenamente evidenciado del documento público contenido en las Fianza de Anticipo (…) y del Fiel Cumplimiento, las cuales constituyen los documentos fundamentales de la presente demanda y por consecuencia se acompaña junto con el presente escrito (…)” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
En ese orden, solicitó que se condenara a la sociedad mercantil recurrida a pagar la cantidad de “(...) CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON 77/100 (Bs. F. 135.548,77) por concepto de ejecución del contrato de Fianza de Anticipo Nº 30230204482 (…) Al pago de la suma de CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES CON 79/100 (Bs. F. 50.830,79), concepto de ejecución del contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 30230304483 (…) Al pago de las costas y costos procesales que cause el presente proceso”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la presente demanda.

II
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA

El 16 de enero de 2013, la apoderada judicial de la sociedad mercantil demandada presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto con base a los siguientes argumentos:
Comenzó por denunciar que “(…) en la mencionada decisión obviaron defensas y alegatos esgrimidos por mi mandante que desvirtuaban la pretensión de la Gobernación y a su vez, fueron desechadas defensas cuyo fundamento era igualmente importante a los fines de la declaratoria Sin Lugar de la demanda (…)”.
Indicó, que el fallo apelado omitió una de las defensas principales que argumento su representada en cuanto a la existencia de la caducidad contractual de la acción, indicando que “(…) de la Contestación a la Demanda, se explicó ampliamente la fuerza obligatoria de los contratos, así como las disposiciones previstas en las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza, específicamente, en el artículo 5º relativas a la Caducidad Contractual de las Fianzas en caso de la omisión en la interposición de la demanda, transcurrido un (1) año computado a partir del incumplimiento”.
Asimismo, arguyó que “También se señaló el conocido criterio de la Sala Político Administrativo que establece que en casos de Fianzas otorgadas para garantizar el patrimonio del Estado, este lapso de Caducidad se computará desde el momento de la Rescisión Unilateral del Contrato, por lo que resaltamos, como quedó demostrado en juicio; que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, interpuso la demanda fuera de este lapso; con lo cual operó sobradamente la Caducidad de la acción (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Alegó, que su representada “(…) ya había desvirtuado con fundamentos de derecho COMPLETAMENTE OBVIADOS POR EL TRIBUNAL SUPERIOR, la posibilidad de que se tomara como punto de partida para computar el lapso de caducidad, no la fecha de emisión efectiva del Acto Administrativo (febrero de 2009), sino el momento de su publicación en la Gaceta; la cual operó seis (06) meses más tarde; es decir; en el mes de Agosto de Dos Mil Nueve (2009)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Señaló, que “A pesar de todas las argumentaciones de hecho y derecho expuestas, el Tribunal obvió el análisis de éstos elementos, (…); por lo que siendo esta la situación y en virtud de que efectivamente en el presente caso transcurrió más de un año sin que se incoare la correspondiente demanda en contra de mi representada, solicito a esta digna Corte, se decrete la Caducidad de la acción de las Fianzas del Fiel Cumplimiento y Anticipo demandadas en el juicio”. (Subrayado del escrito).
Por otra parte, argumentó que “A lo largo de todo el procedimiento, incluso desde el mismo momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, se denunció ante el Juez que existía una causal de Inadmisibilidad de la demanda, en cuanto a la Fianza de Anticipo signada con el número 30230204482, de fecha Diez (10) de Julio del año Dos Mil Ocho (2008); en razón de la falta de consignación junto con el libelo de demanda, del documento fundamental del que se derivaba la pretensión; siendo que la Gobernación se limitó a consignar la Fianza de Anticipo, sin consignar prueba alguna de que lo hubiere efectivamente entregado, en quebrantamiento de los artículos 33 de y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Negrillas del escrito).
Asimismo, indicó que “Acertado análisis efectúa el Juez al determinar que el instrumento fundamental para la EJECUCIÓN de Fianza es aquel sin el cual la ACCIÓN no nace, sin embargo yerra al considerar que ese documento es simplemente la Fianza de Anticipo; ya que el presente procedimiento, no estaba destinado a establecer la existencia o validez de la Fianza, sino su EJECUCIÓN; por lo (sic) surgen los presentes cuestionamientos: ¿puede EJECUTARSE una fianza de anticipo SIN que éste haya sido entregado?; ¿Qué hace NACER la acción de la EJECUCIÓN de una Fianza de Anticipo?; ¿no es precisamente el hecho de que éste anticipo se haya entregado?; la respuesta a éstas interrogantes es afirmativa y determinante: la Gobernación DEBIÓ probar la entrega del anticipo, para ello debía acompañar su demanda aquellos documentos FUNDAMENTALES de los cuales se desprendiera la entrega del Anticipo y al haber obviado tal carga procesal, debió imponerse la consecuencia jurídica de dicha omisión; a saber; la declaratoria de inadmisibilidad de la Fianza”. (Mayúsculas del original).
En ese sentido, denunció la violación de los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Alegó que en virtud de todas las consideraciones expuestas el Juzgado Superior “(…) incurrió en un error en su apreciación sobre éste hecho en particular, solicito de ésta Corte se sirva desestimar la pretensión de la Gobernación del Estado Bolívar relativa a la Ejecución del Contrato de Fianza de Anticipo (…) en razón de que no existen en autos elementos de convicción que evidencien la entrega de dichas cantidades a la empresa contratista”. (Negrillas del escrito).
Asimismo, mencionó la falta de notificación oportuna del incumplimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Condicionado de las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, y que según sus dichos el Juzgado a quo, omitió emitir pronunciamiento a este alegato expuesto en el escrito de contestación.
Señaló, que “(…) de las mencionadas probanzas no se desprende el objeto argüido por el actor en su escrito de promoción: EL PAGO; puesto que las mismas se limitan a detallar los trámites administrativos PREVIOS al mismo; más no existe en el expediente prueba alguna idónea que demuestre de manera fehaciente la efectiva transacción de transferencia de las cuentas de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, a las cuentas de la empresa TECNO-EDIFICACIONES 2704, C.A., lo cual en modo alguno puede presumirse, dada la ausencia de este Juicio de la mencionada empresa”. (Resaltado y subrayado del original).
Infirió, que “En vista de todos los puntos analizados en la Fundamentación que consignamos en este acto, tenemos que bajo ningún concepto podía el Tribunal Superior considerar llenos los extremos de Ley para decretar Con Lugar la demanda interpuesta en contra de mi representa, ya que en autos constan pruebas contundentes que demuestran la Caducidad de la Acción, la Inadmisibilidad de la Fianza de Anticipo, los incumplimientos de la Gobernación para hacer efectiva la ejecución de las Fianzas y asímimo puede observarse, como el Juzgador obvia la valoración de argumentos que igualmente desvirtuaban la procedencia de la pretensión del actor (…)”.
Finalmente, solicitó el apelante que se declarara con lugar el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.

DE LA APELACIÓN:

El presente caso se circunscribe al recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de octubre de 2012, por la abogada Marianne Giusti, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Tecno Edificaciones 2704, C.A.; contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 21 de junio de 2012, que declaró con lugar la demanda por ejecución de fianza, incoada por los abogados Félix Francisco López y Erick Guevara, actuando con el carácter de abogados sustitutos del Procurador General del estado Bolívar, contra la referida sociedad mercantil.

DEL VICIO DE INCONGRUENCIA.-

Alegó, el recurrente que el Tribunal a quo omitió una de las defensas principales que argumentó su representada en cuanto a la existencia de la caducidad contractual de la acción, y que la Gobernación del estado Bolívar interpuso la demanda fuera del lapso, toda vez que -a su decir-, debió tomarse en consideración para su cálculo la fecha de emisión del acto, es decir en febrero de 2009 y no la fecha de su publicación en la gaceta.
Visto lo anterior, entiende esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el vicio delatado por la parte apelante se trata de la incongruencia en virtud de que a su decir, el Tribunal a quo omitió uno de las defensas principales al dictar el fallo, respecto a que operó la caducidad de la acción y a que la Gobernación interpuso la demanda fuera del lapso previsto en la norma.
En relación al vicio de incongruencia denunciado con fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Así, en el caso bajo estudio debe esta Alzada verificar si efectivamente el a quo omitió pronunciarse sobre la defensa opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Proseguros C.A., respecto de la caducidad de la acción, incurriendo en el vicio de incongruencia denunciado.
Ahora bien, respecto de la caducidad alegada por el recurrente el Tribunal a quo señaló:
“A los fines de resolver el alegato de caducidad de la acción opuesto por la demandada, procede este Juzgado a examinar las pruebas promovidas por el Estado Bolívar, relevantes para la resolución de la controversia, de la siguiente manera:
(…Omissis…)
En este orden de ideas, destaca este Juzgado que la caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo, ahora bien, la caducidad ex lege, es decir, aquella establecida por el legislador, debe distinguirse de la producida por el acuerdo entre las partes, quienes, dentro de un determinado contrato, pueden convenir en el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, siempre que tal proceder esté permitido por la Ley.
Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995), en cuyo artículo 115 se dispone lo que sigue:
‘Artículo 115.- Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos:
(…) Omissis (...)
c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.’ (Destacado de la Sala).
Dicha caducidad contractual ha sido regulada también por la vigente Ley de la Actividad Aseguradora publicada en Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 9 de julio de 2010, en cuyo artículo 160.4 dispone:
‘Artículo 160 Incumplimiento en la emisión de fianzas
Serán sancionadas con multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) a ocho mil unidades tributarias (8.000 U.T.) las empresas de seguros que emitan contratos de fianzas:
(…Omissis…)
4. Que no estipulen la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un lapso que no podrá ser mayor de un año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tenga conocimiento del hecho que da origen a la reclamación.
(…Omissis…)’.
De las normas anteriormente transcritas se desprende la posibilidad para las partes de establecer en el contrato de fianza un lapso de caducidad el cual no excederá de un (1) año, es decir, se les permite a las partes acordar libremente la caducidad de las acciones y derechos del acreedor frente a la empresa aseguradora que actúa como fiadora.
(…Omissis…)
Congruente con lo expuesto, de las actas cursantes en el expediente, específicamente de los Contratos de Fianza de anticipo y de fiel cumplimiento celebrados en fecha 10 de julio de 2008, observa este Juzgado que las partes acordaron someterse a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto 1417 de la Presidencia de la República y a las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza.
En las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (Decreto 1417) en su artículo 10 se establece que para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones que asume según el contrato, el Contratista deberá constituir, antes de la suscripción del contrato, una fianza de fiel cumplimiento otorgada por un instituto bancario o una empresa de seguros, a satisfacción del Ente Contratante, de acuerdo al texto elaborado por éste y hasta por la cantidad que se indique en el documento principal, fianza que deberá ser solidaria y constituida mediante documento autenticado o registrado y deberá incluir mención expresa de que el fiador renuncia a los beneficios que le acuerdan en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil.
En relación a la vigencia de la fianza el artículo 12 eiusdem dispone que la fianza que se hubiere constituido estará vigente durante todo el tiempo de ejecución de la obra y durante el lapso de garantía establecido en el documento principal y en el artículo 103 hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra ejecutada, conforme a lo previsto en los artículos 106 y 110 del referido Decreto.
Asimismo el artículo 53 eiusdem dispone que el Ente Contratante en los casos en los cuales se hubiese establecido en el contrato, entregará al Contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto del contrato que se hubiese establecido en el documento principal, que para proceder a la entrega del anticipo, el Contratista deberá presentar una fianza de anticipo por el monto establecido en el documento principal, emitida por una compañía de seguros o institución bancaria de reconocida solvencia, a satisfacción del Ente Contratante y según texto elaborado por éste, dentro del lapso de inicio de la obra.
A su vez el artículo 116.d eiusdem prevé que el Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el Contratista no comience los trabajos en el plazo establecido en el Documento Principal o en el de la prórroga, si la hubiere, en cuyo caso es que nace la obligación para el Ente Contratante de notificar por escrito al contratista, a los garantes y cesionarios si los hubiere de la rescisión de conformidad con el artículo 117 eiusdem.
Este última situación es la que ocurrió en el caso analizado que el Gobernador del Estado Bolívar dictó el Decreto Nº 903 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 432 del 13 de agosto de 2009, mediante el cual rescindió el contrato de obra: ‘Acondicionamiento del Área de Esterilización del Hospital Arnoldo Gabaldon, ubicado en Caicara del Orinoco, Municipio Cedeño del Estado Bolívar’, en razón que la empresa Tecno-Edificaciones 2704, C.A., no dio inicio a la ejecución de la obra de conformidad con el contrato suscrito.
(…Omissis…)
Conforme a lo previsto en las normas antes analizadas, se evidencia de autos que las partes establecieron en un (1) año el lapso de caducidad de los derechos y acciones correspondientes al Acreedor, el Estado Bolívar, con ocasión de los aludidos contratos de fianza, que dicho lapso comenzaría a contarse a partir del día en que ocurriera el incumplimiento de las obligaciones garantizadas, es decir, de la rescisión del contrato por parte de la Gobernación del Estado Bolívar, que por tratarse de un contrato administrativo de ejecución de una obra pública, su rescisión interesa a un número indeterminado de personas, por lo que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe publicarse en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar y los lapsos de caducidad de las acciones respectivas se computan desde la publicación del acto en la Gaceta Oficial respectiva.
Se destaca que es jurisprudencia reiterada por la Sala Político Administrativa que es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado, en este sentido se pronunció el Máximo Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 1621 dictada el 22 de octubre de 2003, que dispuso:
(…Omissis…).
El criterio jurisprudencial expuesto que es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al ente contratante a exigir el pago del monto asegurado o afianzado, ha sido reiterado al respecto se cita sentencia Nº 127 dictada el 11 de febrero de 2010, por la mencionada Sala que estableció:
‘Ahora bien, como se señaló anteriormente y así lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado’. (Vid. sentencia N° 1621 del 22 de octubre de 2003 y 0813 del 31 de mayo de 2007)’.
Aplicando el criterio jurisprudencial reiterado al caso de autos se observa que el Decreto Nº 903 dictado por el Gobernador del Estado Bolívar mediante el cual rescindió el contrato de obra pública fue publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 432 del 13 de agosto de 2009 y es a partir de esta fecha que el Estado Bolívar tenía un año para exigir judicialmente a la empresa Proseguros, S.A. los montos afianzados, es decir, desde el 14 de agosto de 2009 hasta el 14 de agosto de 2010, en consecuencia, al introducirse la demanda el 07 de julio de 2010, el Estado Bolívar ejerció su derecho de acción dentro del lapso legalmente previsto y por ende, debe este Juzgado desestimar el alegato de caducidad contractual invocado por la demandada. Así se establece”. (Resaltado del original)

Del fallo parcialmente transcrito, esta Alzada observa que el Tribunal a quo realizó un análisis respecto de la institución procesal de caducidad como la pérdida del derecho de accionar al no acudir ante el sistema de administración de justicia a interponer la demanda en el lapso previsto por la Ley. Igualmente, se observa la distinción que realizó la Juez de instancia, respecto de la caducidad legal (determinada expresamente por la Ley) y la caducidad contractual, (en la que las partes al momento de la celebración de un contrato convienen en el establecimiento de un lapso de caducidad, siempre que así lo permita la Ley); explicando que en caso bajo estudio, se observa una caducidad contractual, toda vez que la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995), les permitió convenir en el lapso de caducidad, dentro de un límite máximo de un (1) año (artículo 115 eiusdem), y que en los mismos términos lo expresa la vigente Ley de la Actividad Aseguradora publicada en Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 9 de julio de 2010, en la cual se establecen las sanciones a las empresas aseguradoras que emitan fianzas sin estipular la caducidad, cuyo tope es de un (1) año.
Asimismo, el a quo estableció que la caducidad del contrato de fianza del caso de marras, es de naturaleza contractual o convencional, pues las partes establecieron el lapso al momento de la celebración del contrato de obra; y que en el caso particular, las partes se sometieron a lo estipulado en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto 1417 de la Presidencia de la República y a las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza, aplicando respecto de la vigencia de la Fianza lo establecido en el artículo 12 eiusdem: “(…) la fianza que se hubiere constituido estará vigente durante todo el tiempo de ejecución de la obra (…)”; respecto de la rescisión del contrato lo señalado en los artículos 116 y 117 eiusdem, por lo que la Gobernación del estado Bolívar como contratante en el caso en particular, tenía la facultad de rescindir el contrato en cualquier momento si el contratista no iniciaba los trabajos en el plazo establecido o en su prórroga, y debiendo notificar al contratista, a los garantes y los cesionarios.
Finalmente concluyó, el Tribunal de Instancia, que como quiera que el contrato celebrado por la Gobernación del estado Bolívar era un contrato administrativo de ejecución de obra pública, la cual interesaba a un número indeterminado de personas, su notificación debía cumplir con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, señalado lo anterior y a los efectos de determinar si el pronunciamiento efectuado por el a quo, se encuentra ajustado a derecho, es menester hacer las siguientes consideraciones sobre los contratos administrativos.
Este Órgano Jurisdiccional y la doctrina patria, han establecido en múltiples oportunidades las características esenciales de los contratos administrativos; a saber: 1) Que por lo menos una de las partes sea un ente público; 2) Que el contrato tenga una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público y 3) Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos consideradas como exorbitantes, aún cuando no se encuentren expresamente plasmadas en el texto de los mismos.
En el presente caso, se destaca que la Gobernación del estado Bolívar, celebró un contrato con la empresa Tecno Edificaciones 2704, C.A., para el “Acondicionamiento del área de esterilización del Hospital Arnoldo Gabaldón, ubicado en Caicara del Orinoco”, satisfaciéndose el primero de los requisitos establecidos por la jurisprudencia patria tanto para determinar el órgano competente en razón de la materia como para sostener que se trata de un verdadero contrato administrativo.
En relación con el segundo requisito, se observa que el objeto del contrato es una obra que persigue un interés público, de lo que se deduce que el contrato suscrito entre las partes, tiene una utilidad pública lo cual satisface el segundo requisito propio de los contratos administrativos.
Por último, se evidencia del referido contrato se evidencia que dado el interés público, el ente público contratante posee poderes públicos extraordinarios en relación con su cumplimiento, ejecución y terminación; observando que en el propio contrato se estableció una cláusula especial que indica: “VIGÉSIMA NOVENA: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: EL ESTADO podrá resolver unilateralmente el Contrato (sic) cuando LA CONTRATISTA incumpla con cualquiera de las obligaciones derivadas del instrumentos convencional. A tales efectos EL ESTADO deberá notificar su decisión por escrito a LA CONTRATISTA con treinta (30) días continuos de anticipación antes de la resolución formal, siendo posible que en el transcurso de dicho período considere su disposición, siempre que LA CONTRATISTA subsane o corrija las fallas originadas por su incumplimiento. En caso de que no se produzca Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales subsanación o la corrección durante el lapso mencionado EL ESTADO podrá resolver el contrato y notificarlo a la empresa afianzadora en un lapso de treinta (30) días continuos advirtiéndole que se procederá a la ejecución de la fianza”, prerrogativa a favor del órgano contratante, por lo que en efecto, tal como lo señaló el Tribunal de Instancia se está en presencia de un contrato administrativo.
De lo anterior se desprende con meridiana claridad, que el contrato bajo estudio pertenece a la categoría de los contratos administrativos, específicamente a un contrato para la ejecución de obra pública, por cuanto cumple con los requisitos anteriormente señalados, a saber, una de las partes es un ente público, su objeto fue la realización de una obra a prestar un servicio público, y se encuentra plasmada (entre otras) la cláusula anteriormente citada, como cláusula exorbitante.
Siendo ello así, resulta claro para esta Corte que ciertamente, como lo estableció el Juzgador de la primera instancia, en el presente caso se está en presencia de un contrato administrativo.
Por otra parte, respecto al lapso de caducidad este Órgano Colegiado observa inserta al folio 25 del expediente judicial, el original de la notificación del incumplimiento del contrato dirigida a la empresa afianzadora, mediante Oficio Nº GEB/231/09 de fecha 28 de agosto de 2009 emitido en Ciudad Bolívar, el cual fue recibido en la ciudad de Porlamar en fecha 3 de marzo de 2010, en el cual se lee: “A partir del recibo de la presente, se da por notificada a la compañía PROSEGUROS C.A., del incumplimiento de su afianzada (la empresa TECNO-EDIFICACIONES 2704, C.A.) (…)”, de lo cual se colige que el lapso de caducidad de un año (1) alegado por la recurrente y previamente estudiado, debe computarse a partir del momento en que fue notificada del incumplimiento de su afianzada, esto es desde el 3 de marzo de 2010 fecha de recepción del mencionado oficio, por lo cual el lapso de caducidad para exigir el monto afianzado culminaba el 3 de marzo de 2011, y como quiera que la interposición de la demanda se realizó en fecha 7 de julio de 2010, considera esta Corte que no había operado el lapso de caducidad alegado por la recurrente.
Ahora bien, señaló el a quo que la notificación de la rescisión del contrato debía efectuarse de conformidad con lo estipulado en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto de la publicación y notificación de los actos administrativos, que ordena:
“Artículo 72. Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisión.
Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la administración.
También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la ley”. (Resaltado de esta Corte)

Así, la Ley establece que deben ser publicados en la Gaceta Oficial del organismo para que puedan surtir sus efectos, los actos administrativos de efectos generales y los actos administrativos generales, es decir, los que interesen a un número indeterminado de personas, aún cuando su contenido no sea normativo, además de aquellos actos de efectos particulares que exija la Ley.
En efecto, en el caso bajo estudio, tal como lo señaló el a quo, el contrato celebrado por la Gobernación del estado Bolívar tenía como fin la ejecución de una obra pública, cuyo interés es general, toda vez que los beneficiarios de dicha obra atañen a un número indeterminado de personas, por tanto, de conformidad a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es obligatoria la publicación del acto administrativo mediante el cual el ente contratante rescinde el contrato, para que surtan sus efectos y se presuman conocidos por todos, a partir de la cual se computaran los lapsos y sus efectos.
En ese sentido, de la revisión de las actas y del fallo parcialmente transcrito, se observa que en efecto la publicación del Decreto Nº 903 mediante el cual la Gobernación del estado Bolívar, rescinde el contrato de obra pública, fue publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 432 del 13 de agosto de 2009 (folios 20 al 23 del expediente judicial) por lo cual el año de caducidad tomándose como válida la fecha de publicación en Gaceta para exigir el monto afianzado culminaba en todo caso el 14 de agosto de 2010 de acuerdo con lo señalado por el Tribunal de Instancia.
Sin embargo, como ya señaló este Órgano Colegiado, el aludido lapso de caducidad será computado a partir de la notificación realizada a la sociedad mercantil Proseguros C.A., del incumplimiento de su afianzada, realizado el 3 de marzo de 2010, lapso que culminaba el 3 de marzo de 2011, siendo interpuesta la demanda el 7 de julio de 2010, considera esta Corte que no había operado el lapso de caducidad alegado por la recurrente. Así se decide.
En virtud de los argumentos antes expuestos, esta Alzada considera improcedente la denuncia planteada por el apelante respecto de la incongruencia negativa de la sentencia, toda vez que el fallo cumplió con los extremos legales del numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en efecto el a quo resolvió su alegato referido a la caducidad de la acción. Así se decide.
Por otra parte alegó la recurrente, que el Juzgado a quo omitió emitir pronunciamiento respecto a la falta de notificación oportuna del incumplimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Condicionado de las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo.
Al respecto señaló, que las irregularidades que originaron la rescisión del contrato “(…) ocurren sin que en ningún momento, se le comunicara a mi representada de las mismas, en inobservancia absoluta de la obligación prevista en el artículo 4 de la Condiciones Generales de Contratos de Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento (…)”.
En ese sentido, el a quo al momento de analizar los alegatos respecto de la caducidad alegada y de procedencia del pago de las fianzas señaló que:
“Se destaca que es jurisprudencia reiterada por la Sala Político Administrativa que es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado, en este sentido se pronunció el Máximo Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 1621 dictada el 22 de octubre de 2003, que dispuso:
‘(…) que la fecha considerada por ésta como aquélla a partir de la cual debe contarse el transcurso del plazo de caducidad de un año, es el 24 de febrero de 2000, cuando el Juzgado del Municipio Zamora llevó a cabo inspección por la que consta la paralización de la obra. Siendo ésta, en su criterio, la fecha en la cual el municipio accionante tuvo conocimiento del hecho que dio lugar a una reclamación cubierta por la fianza, ha operado la caducidad de la acción, pues habría transcurrido sobradamente más de un año desde la mencionada fecha hasta el 26 de abril de 2001, cuando fue interpuesta la demanda para reclamar el pago de la cantidad afianzada.
No comparte la Sala el argumento anterior, pues es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al municipio (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado; ello no puede ser de otra manera, dado que la sola paralización pudo ser advertida por el ente contratante sin que por tal motivo tuviese necesariamente que plantear su reclamo, o siendo advertida, pudo esperar su reanudación. De allí que, a juicio de esta Sala, no es la paralización de los trabajos contratados el hecho que da lugar, en el caso de autos, a la reclamación cubierta por la fianza de anticipo, sino el acto administrativo (definitivo) mediante el cual la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda decidió la rescisión unilateral del contrato que fuera celebrado con la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A’ (Resaltado añadido).
El criterio jurisprudencial expuesto que es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al ente contratante a exigir el pago del monto asegurado o afianzado, ha sido reiterado al respecto se cita sentencia Nº 127 dictada el 11 de febrero de 2010, por la mencionada Sala que estableció:
(…Omissis…)
Aplicando el criterio jurisprudencial reiterado al caso de autos se observa que el Decreto Nº 903 dictado por el Gobernador del Estado Bolívar mediante el cual rescindió el contrato de obra pública fue publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 432 del 13 de agosto de 2009 y es a partir de esta fecha que el Estado Bolívar tenía un año para exigir judicialmente a la empresa Proseguros, S.A. los montos afianzados, es decir, desde el 14 de agosto de 2009 hasta el 14 de agosto de 2010, en consecuencia, al introducirse la demanda el 07 de julio de 2010, el Estado Bolívar ejerció su derecho de acción dentro del lapso legalmente previsto y por ende, debe este Juzgado desestimar el alegato de caducidad contractual invocado por la demandada. Así se establece.
II.5. Desestimadas las defensas opuestas por la representación judicial de la parte demandada, este Juzgado pasa a analizar la procedencia de la pretensión del Estado Bolívar contra la empresa Proseguros, S.A., en tal sentido, el Estado Bolívar reclamó tanto la ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 30230304483 autenticado el 10 de julio de 2008 por la suma de Bs. 50.830,79, como del contrato de la fianza de anticipo Nº 30230204482, autenticado el 10 de julio de 2008 por la suma de Bs. 135.548,77, alegando que en dichos contratos la empresa Proseguros S.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Tecno-Edificaciones 2704, C.A., (…).
A los fines de proveer acerca de esta pretensión de la parte demandante, debe precisarse que la Administración Estadal, en virtud del incumplimiento en el cual incurrió la sociedad mercantil Tecno-Edificaciones 2704, C.A., rescindió el contrato cuyo objeto era la construcción de la obra ‘Acondicionamiento del Área de Esterilización del Hospital Arnoldo Gabaldon, Ubicado en Caicara del Orinoco’.
Igualmente, se debe indicar que este Juzgado precedentemente le otorgó pleno valor probatorio al documento original del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 30230304483 autenticado el 10 de julio de 2008 por la suma de Bs. 50.830,79, aportado al proceso por la representación judicial del Estado Bolívar.
En dicho contrato se observa que la empresa PROSEGUROS S.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de TECNO-EDIFICACIONES 2704, C.A. (…) en lo adelante se denominará ‘EL AFIANZADO’, hasta por la cantidad de CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 50.830,79), para garantizar ante la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR. En lo sucesivo denominado ‘El ACREEDOR’, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de ‘EL AFIANZADO’, de todas y cada una de las obligaciones que resultan a su cargo y a favor de ‘EL ACREEDOR’, según Contrato celebrado entre ‘EL ACREEDOR’ y ‘EL AFIANZADO’ para la obra ‘ACONDICIONAMIENTO DEL ÁREA DE ESTERILIZACIÓN DEL HOSPITAL ARNOLDO GABALDON, UBICADO EN CAICARA DEL ORINOCO’.
Asimismo, se debe indicar que este Juzgado precedentemente le otorgó pleno valor probatorio al documento original del Contrato de Fianza de Anticipo N° 30230204482, autenticado el 10 de julio de 2008 por la suma de Bs. 135.548,77, aportado al proceso por la representación judicial del Estado Bolívar.
En dicho contrato se observa que la empresa PROSEGUROS S.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de TECNO-EDIFICACIONES 2704, C.A… en lo adelante denominado ‘EL AFIANZADO’ hasta por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. F. 135.548,77), para garantizar ante la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR. En lo sucesivo denominado ‘El ACREEDOR’, el reintegro del Anticipo que por la cantidad ya mencionada hará a ‘EL AFIANZADO’, según Contrato celebrado entre ‘EL ACREEDOR’ y ‘EL AFIANZADO’, para los trabajos de ‘ACONDICIONAMIENTO DEL ÁREA DE ESTERILIZACIÓN DEL HOSPITAL ARNOLDO GABALDON, UBICADO EN CAICARA DEL ORINOCO’.
En razón de lo anterior, al haber quedado demostrado el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por parte de la empresa afianzada TECNO-EDIFICACIONES 2704, C.A., se declara procedente el pago de la cantidad de cincuenta mil ochocientos treinta bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 50.830,79), por concepto de ejecución del Contrato Fianza de Fiel Cumplimiento N° 30230304483 autenticado el 10 de julio de 2008. Así se decide.
De igual forma, se declara procedente el reintegro de la cantidad de ciento treinta y cinco mil quinientos cuarenta y ocho bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 135.548,77) por concepto de Contrato de Fianza de Anticipo N° 30230204482, autenticado el 10 de julio de 2008. Así se decide”. (Resaltado nuestro)

En el presente caso, esta Alzada observa que en efecto el Juez a quo no se pronunció expresamente sobre el alegato planteado por la sociedad mercantil Proseguros C.A., sin embargo, de un examen de la sentencia apelada se aprecia que si bien el tribunal de la causa incurrió en la señalada omisión, tal circunstancia, a juicio de esta Corte no produce la nulidad del fallo apelado (alegada por el recurrente), toda vez que se trata de aspectos que no modifican el dispositivo de la sentencia apelada, por cuanto, si estableció que la solicitud o reclamo al pago de los montos afianzados, emanaba de la rescisión del contrato por parte de la Administración en ejercicio de la prerrogativa a ella atribuida establecida en las cláusulas exhorbitantes, toda vez que la empresa contratante incumplió con la ejecución de la obra para la cual fue contratada y de la cuales deviene el Derecho al cobro de los montos afianzados.
Sobre este último particular, es preciso apuntar que, el artículo 4 de la Condiciones Generales de Contratos de Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento se estableció: “ARTÍCULO 4: “EL ACREEDOR” deberá notificar a la “COMPAÑÍA”, por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia”.
Así, la circunstancia o hecho que dio origen al reclamo amparado por las Fianzas, ocurre con la rescisión del contrato por parte de la Administración, mediante la Resolución Nº 903 de fecha 11 de febrero de 2009, y que fue publicada en la Gaceta Oficial del estado Bolívar Nº 432 Extraordinaria de fecha 13 de agosto de 2009, observando este Órgano Jurisdiccional que la notificación de dicha recisión dirigida al jefe de Fianzas de Proseguros, la empresa afianzadora, fue emitida en Ciudad Bolívar el 28 de agosto de 2009 Oficio Nº GEB/231/09, y recibida en la ciudad de Porlamar en fecha 3 de marzo de 2010, cuyo original de recepción se observa inserto al folio 25 del expediente judicial, en el cual se lee: “A partir del recibo de la presente, se da por notificada a la compañía PROSEGUROS C.A., del incumplimiento de su afianzada (la empresa TECNO-EDIFICACIONES 2704, C.A.). Notificación que se hace para su conocimiento y demás fines legales consiguientes”, por lo cual se cumplió con la referida notificación a la empresa afianzadora del hecho que genera el reclamo de los montos afianzados, y en todo caso, la falta de notificación señalada en el artículo 4 eiusdem no hace desaparecer el incumplimiento en el cual incurrió la asegurada y en consecuencia, el hecho generador de responsabilidad solidaria.
Por las consideraciones precedentemente expuestas, queda desestimado el vicio de incongruencia negativa alegado por la representación judicial de la sociedad mercantil Proseguros C.A. Así se decide.

DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO.-

Seguidamente, la representación de la sociedad mercantil Proseguros C.A., alegó que la Juez de Instancia debió declarar la inadmisibilidad de la demanda, ya que -a su decir- no fue consignado el documento fundamental del que se derivaba la pretensión respecto a la “Fianza de Anticipo”, lo cual alegó en repetidas ocasiones señalando que “(…) la Gobernación se limitó a consignar la Fianza de Anticipo, sin consignar prueba alguna de que lo hubiere efectivamente entregado, en quebrantamiento de los artículos 33 de y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”; y que a pesar de que el Tribunal a quo hizo un acertado análisis al determinar que el documento fundamental para la ejecución de la fianza es del que nace la acción, “(…) yerra al considerar que ese documento es simplemente la Fianza de Anticipo (…)” cuando lo que debió consignar el recurrente era la documentación que acreditaba que se entregaron las cantidades correspondientes al anticipo pactado en el contrato.
Visto lo anterior, entiende esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el vicio delatado por la parte apelante se trata del Falso Supuesto ya que -a su decir-, el Tribunal de instancia incurrió en error al determinar que el documento fundamental del cual emana el derecho que se endilga la Gobernación del estado Bolívar, es el contrato de Fianza de Anticipo, cuando en realidad debió consignar, el documento que acreditaba el pago del mencionado “anticipo de obra”.
El vicio de falso supuesto en el que, a decir del apoderado judicial de la parte recurrida, incurrió el fallo apelado, el cual se conoce como suposición falsa, desde el punto de vista procesal, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA, señaló que la suposición falsa de la sentencia se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia (…) referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
(…Omissis…)
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Destacado de esta Corte).

Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, y la Nº 2008-1305 de fecha 16 de julio de ese mismo año, caso: TRINO DEL VALLE GARCÍA VALLES VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO).
En el caso bajo estudio, señala la parte apelante que el Iudex a quo, incurre el falso supuesto en la determinación del documento fundamental de la demanda, y por lo tanto, contravino lo establecido en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no decretar la inadmisibilidad de la demanda.
Respecto de inadmisibilidad alegada por el recurrente, el Tribunal a quo en la sentencia apelada declaró:
“Asimismo la representación judicial de la empresa demandada solicitó la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda porque consideró que el documento fundamental se encuentra constituido por los documentos que demuestren el pago del anticipo respectivo los cuales no fueron producidos con el libelo de demanda, con los siguientes alegatos:
‘Ahora bien (…) de la revisión pormenorizada de los Documentos Fundamentales consignados por el actor junto con su Libelo de Demanda, se puede apreciar que no existe documento alguno destinado a demostrar la entrega por parte de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, del Anticipo del 40% al que se compromete en la Cláusula Tercera del Contrato de Obras; (…)
Considerando lo anterior, solicito a este Tribunal niegue la recepción de cualquier documento destinado a demostrar la entrega del Anticipo previsto en la Cláusula Tercera del Contrato, puesto que ha precluido la oportunidad procesal prevista en la Ley a tales efectos.
(…Omissis…)
Ciudadana Juez, la consignación del respaldo –cualquiera que fuere– de la entrega del Anticipo por parte del Actor junto con el Libelo de la Demanda, constituye un hecho fundamental, ya que en primer lugar, no puede pretender la Gobernación el Cumplimiento de una Fianza de Anticipo, sin la existencia de la prueba fundamental y primigenia del surgimiento de ésta obligación, como es la entrega de dicho anticipo a la empresa contratista TECNO EDIFICACIONES 2704, C.A. Hecho éste que confirma la importancia de éste (sic) prueba y su condición de documento fundamental omitido por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, y que dado su carácter, ha precluido la oportunidad procesal para traerlo a juicio; y así solicito sea declarado por este Juzgador.
En virtud de las consideraciones expuestas, solicito a éste Juzgado desestime la pretensión de la Gobernación relativa a la Ejecución del Contrato de Fianza de Anticipio (sic) (…), en razón de que no existen en autos elementos de convicción que evidencien la entrega de dichas cantidades a la empresa contratista, (…).
Observa este Juzgado que el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el escrito de la demanda deberá expresar los instrumentos de los cuales se derive el derecho reclamado, los que deberán producirse con el escrito de la demanda; al respecto, se destaca que el instrumento fundamental de la demanda de ejecución de fianza, es aquél sin el cual la acción no nace, es decir, el contrato de fianza cuya ejecución se demanda; en el caso de autos, el Estado Bolívar produjo con el libelo de demanda tanto el contrato de fianza de anticipo como el de fiel cumplimiento, por ende, el alegato de la demandada que no consignó los instrumentos de los que se derivan el derecho de ejecución de la fianza resulta improcedente. Así se establece”. (Resaltado de la Corte)

Ahora bien, los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto de los documentos fundamentales establecen que:
“Artículo 33. El escrito de la demanda deberá expresar:
(…Omissis…)
6. Los instrumentos de los cuales se derive el derecho reclamado, los que deberán producirse con el escrito de la demanda (…)”
“Artículo 35. La Demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
(…Omissis…)
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. (…)”

Los artículos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa parcialmente transcritos, establecen por una parte dentro de los requisitos que deben cumplir toda demanda, la consignación de los instrumentos de los cuales se derive el derecho reclamado, y por otra, señala dentro de las causales de inadmisibilidad el no acompañar el recurso con dichos instrumentos, en consecuencia, el incumplimiento de la carga procesal referente a consignar el documento fundamental del cual se desprenda el derecho reclamado, acarrea una situación desfavorable para aquél que la incumple, a saber, la declaratoria de inadmisibilidad de la acción propuesta.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, alega la sociedad mercantil Proseguros C.A., que el “Contrato de Fianza de Anticipo” cuyo original se observa inserto al folio 11 del expediente, y que fuera consignado junto con el escrito liberal por la representación judicial del estado Bolívar, no es el documento fundamental del cual emana el derecho reclamado, toda vez que -a su decir- el documento fundamental sería aquel que acredite que en efecto el anticipo ha sido entregado y por ende puede ser reclamado.
Al respecto, esta Alzada considera que deben hacerse las siguientes precisiones:
Como se explicó precedentemente, estamos en presencia de un contrato que cumple con los requisitos y por ende, entra en la categoría de los llamados contratos administrativos.
Ahora bien, la consecuencia fundamental de que un contrato público se considere como un contrato administrativo, es la posibilidad de que el ente contratante haga uso de las prerrogativas públicas denominadas cláusulas exorbitantes, que no son más que poderes extraordinarios que corresponden a las entidades públicas dirigidas a preservar el interés público general y satisfacer las necesidades del mayor número de administrados. Éstos poderes o prerrogativas se han considerado inherentes a la Administración Pública, no siendo necesario que estén incorporados en cláusulas contractuales, -aún cuando casi siempre lo están-, por que dichas prerrogativas no resultan del texto de los contratos en sí mismos, sino de la posición jurídica de la Administración como garante del interés público general.
Por otra parte, estos poderes o prerrogativas, por el principio de legalidad y de competencia, siempre se encuentran regulados en alguna ley, por supuesto, también podrían -y así es en general- estar expresamente regulados y establecidas en el texto de cada contrato administrativo, sobre todo en los contratos de obras públicas (como en el caso bajo estudio) de servicios o de concesiones.
Así, por ejemplo, en los contratos de obras públicas, el Decreto 1.417 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996, establece las Condiciones Generales de Contratación con el carácter de cláusulas obligatorias de conformidad con el artículo 1 de dicho Decreto.
En ese sentido, aún cuando no se establezcan dichas prerrogativas en las cláusulas de forma expresa en el contrato, el ente público contratante siempre debe ejercerlos mediante su actividad formal o forma de expresión de voluntad, es decir, mediante la emisión de actos administrativos, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, el artículo 53 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación, establece:
“Artículo 53: El ente contratante en los casos en los cuales se hubiese establecido en el contrato, entregará al contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto del contrato que se hubiese establecido en el documento principal.
Para proceder a la entrega del anticipo, el contratista deberá presentar una fianza de anticipo por el monto establecido en el documento principal, emitida por una compañía de seguros o institución bancaria de reconocida solvencia, a satisfacción del ente contratante y según texto elaborado por éste, dentro del lapso de inicio de la obra. En caso de que el contratista no presentare la fianza de anticipo, deberá iniciar la ejecución de la obra y estará obligado a su construcción de acuerdo al programa de ejecución del contrato y a las especificaciones del mismo. Presentada la fianza de anticipo y aceptada ésta, por el ente contratante, se entregará al contratista el monto del anticipo correspondiente, en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación de la valuación de anticipo, la cual debe ser entregada después del acta de inicio. De no producirse el pago, se otorgará una prórroga en la fecha de terminación de la obra, por igual término al de la demora del pago del anticipo por parte del ente contratante.
El contratista tendrá derecho a paralizar la obra, en caso de que el ente contratante tenga un atraso mayor de treinta (30) días calendario en el límite establecido en el párrafo anterior, hasta tanto realice el pago del anticipo.
A los fines de amortizar progresivamente el monto del anticipo concedido hasta su total cancelación, el ente contratante establecerá el porcentaje a deducirse de cada valuación a pagar al contratista”.

Es decir, que para que efecto el ente realice la entrega del anticipo establecido en el contrato de obra, primero deberá presentar el contratante la “Fianza de Anticipo”, cuyo monto será el establecido en el documento principal, fianza que deberá ser emitida por una compañía de seguros o institución bancaria a satisfacción del ente contratante, en consecuencia, dicho contrato será el respaldo del anticipo que otorgará el ente, y que posteriormente será descontado con las respectivas valuaciones.
Ahora bien, en el caso bajo estudio la representación judicial del estado Bolívar, al solicitar la ejecución de la “Fianza de Anticipo” en su escrito libelar, presenta como documento fundamental el Contrato de Fianza de Anticipo Nº 30230204482 suscrito en fecha 7 de julio de 2008, entre la sociedad mercantil Tecno Edificaciones 2704, C.A y la empresa Proseguros C.A., por un monto de Bs. F 135.548,77; en cuyo texto se lee: “La presente fianza se rige de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto 1.417 de la Presidencia de la República, de fecha 31 de julio de 1996, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996”.
En consecuencia, la entrega del anticipo de conformidad a lo señalado por la norma se realizará, una vez presentada la fianza, anticipo que en todo caso, fue acreditado por la representación judicial del Estado con el comprobante de pago a nombre de la sociedad mercantil Tecno Edificaciones 2704 C.A. y el recibo de pago emitido por la mencionada empresa, (documentales aportadas por la Gobernación con su escrito de pruebas insertas a los folios 107 y 108 del expediente y admitidas por el Tribunal a quo por auto del 3 de mayo de 2012).
Por otra parte, el Derecho reclamado por la Gobernación del estado Bolívar, emana directamente del Contrato de Fianza de Anticipo, el cual constituye el documento fundamental, tal como lo estableció el a quo para ejercer la demanda, por lo que resulta forzoso para esta Alzada desechar el vicio del falso supuesto alegado. Así se decide.
Por las razones que anteceden, esta Corte debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 21 de junio de 2012, que declaró con lugar la demanda por ejecución de fianza. Así se declara.
IV
DECISIÓN

Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de octubre de 2012, la abogada Marianne Giusti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.439, actuando con el carácter de apoderada judicial de empresa PROSEGUROS, S.A., originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 2, Tomo 145-A, Pro, de fecha 25 de septiembre de 1992, siendo su última modificación inscrita en el mencionado Registro, en fecha 3 de octubre de 2003, bajo el Nº 56, Tomo 139-A Pro, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Tecno Edificaciones 2704, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 21 de junio de 2012, que declaró con lugar la demanda por ejecución de fianza.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/7/24
Exp. Nº AP42-R-2012-001431

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013________.
La Secretaria Accidental.