TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2012-001493
En fecha 14 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1115 de fecha 27 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IBELITZE URBINA TREJO, titular de la cédula de identidad 10.517.189, debidamente asistido por el abogado Carlos Eduardo Urbina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.433, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 21 de noviembre de 2012, por la abogada Patricia Bustamante Trejo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.245, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 13 de noviembre de ese mismo año, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que la parte apelante presentara por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
Mediante diligencia de fecha 31 de enero de 2013, el abogado Alejandro Nava, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.456, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara decisión tomando en cuenta las prerrogativas y privilegios de los cuales goza la República, asimismo requirió que se tomara en consideración el escrito de contestación al recurso ejercido. De igual manera presentó copia del poder que acredita su representación.
En fecha 31 de enero de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que el día 15 de ese mismo mes y año, fue reconstituida esta Corte y elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles; Jueza; asimismo este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, la cual quedaría reanudada una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 4 de febrero de 2013, la ciudadana Ibelitze Urbina Trejo, debidamente asistida por el abogado Nehomar Noguera inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.251, consignó escrito de contestación a la fundamentación mediante el cual solicitó fuere declarado el desistimiento de la apelación.
En fecha 7 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento, y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) desde el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 19 y 20 de diciembre de 2012 y a los días 16, 17, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de enero de 2013 (…)”, en esa misma oportunidad se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
Mediante auto de fecha 4 de marzo de 2013, se dejó constancia que el día 20 de febrero de ese mismo año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su junta directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente, Gustavo Velero Rodríguez, Vicepresidente; Alexis José Crespo Daza, Juez.
En esa misma oportunidad, visto que se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, con la advertencia que una vez vencidos los cinco (5) días de despacho a que se contrae el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la misma sería reanudada.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Se dio inicio a la actual controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado el 28 de febrero de 2012, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en sede Distribuidora, por la ciudadana Ibelitze Urbina Trejo, asistido por el abogado Carlos Eduardo Urbina contra la Ministerio del Popular Para la Educación, ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren.
Señaló, que “El dia viernes tres (03) de febrero del año en curso (…) se presentaron en la Unidad Educativa Bolivariana ‘Pedro Fontes’,(…) los ciudadanos ENEAS RIVAS (Asesor Jurídico adscrito a la Zona Educativa del Distrito Capital), la ciudadana MARIANELA NAVARRETE (Asistente Jurídico adscrita a la Zona Educativa del Distrito Capital), la ciudadana INGRID TOVAR (Jefe del Departamento de Educación Especial de la Zona Educativa del Distrito Capital) y la ciudadana Belkis García (Jefa de los Distritos Escolares); todos ellos en compañía de la ciudadana SAID ELENA RIVERO ECHEZURIA, quien cumple funciones directivas en la mencionada institución desde el año escolar 2008-2009, el ciudadano RICARDO VARGAS, docente titular II, quién (sic) ejerce funciones de subdirector encargado desde el año escolar 2010-2011, el Sr. EDGAR RODRÍGUEZ, Presidente de la Comunidad Educativa; éstos últimos en calidad de testigos de la reunión para la cual se me había convocado ese mismo día y en la que luego se vulnerarían flagrantemente mis derechos”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que “(…) luego de solicitar que estuviésemos presentes todas las profesionales adscritas al servicio de la Unidad Psicoeducativa ‘Pedro Fontes’, en el recinto donde ésta funciona, el ciudadano ENEAS RIVAS procedió a nombrar a las profesoras DANNYS NARANJO, YOLI MANCHEGO, FATIMA (sic) SERRAO e IBELITZE URBINA, la última ya identificada, solicitándoles al resto de las profesionales que se retiraran del lugar donde ejercen sus funciones habituales de trabajo, para luego hacernos entrega de unas Credenciales en las que se nos notifica que fuimos trasladadas, de forma inconsulta y arbitraria, a otras Instituciones Educativas. En dichas Credenciales (que no son tales) se alegó que nuestro traslado obedece a una supuesta y falsa necesidad de servicio”. (Mayúsculas negrillas y subrayado del escrito).
Manifestó, que “Aunado a ello, se me comunicó, de forma verbal y grosera, que recibiera las (sic) mal llamada Credencial porque el día lunes 6 de febrero estaba obligada a retirar mis pertenencias, para lo cual sería enviado, por el ciudadano JHON HERNÁNDEZ Jefe del Distrito Escolar Nº3, un Supervisor, quien dejaría constancia de mi salida del plantel”. (Mayúsculas negrillas y subrayado del escrito).
Señaló, que “(…) se nos informó que a partir de ese momento tenía prohibición expresa de entrada al plantel y que comenzaría a computarse mis inasistencias en el plantel de destino. Dicha Credencial, está suscrita por la Profesora JACQUELINE PÉREZ, Directora de la Zona Educativa del Distrito Capital”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Expreso, que “(…) la Credencial in comento (…) y que me negué a recibir (…), constituye una simple notificación de lo que evidentemente es un Acto Administrativo cuyo contenido y estructura desconozco, así como la fecha en la cual fue dictado, el funcionario que lo suscribe y más grave aún, jamás me fueron indicados los recursos a los cuales tengo derecho, por mandato Constitucional, y que conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia debe ser requisito esencial a todo Acto Administrativo, sea cual fuere, el órgano de la Administración del cual emana”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegó, que “(…) con el fin de evidenciar la magnitud de la violación aquí denunciada debo aclarar que, con el traslado que se me pretende imponer en franca violación a la norma y transgresión de mis derechos constitucionales fundamentales, no sólo se me está restringiendo el sagrado derecho a la defensa al imposibilitárseme ejercer los recursos que la Ley me concede contra los Actos Administrativos de efectos particulares, sino que además se está afectando el derecho que tengo a ejercer la profesión para la cual me formé y que tan dignamente he venido cultivando a lo largo de mi vida profesional al servicio de los niños, niñas y adolescentes que atiendo, ya que fui trasladada, como ya dije, de forma arbitraria, a una institución y cargo que no es en modo alguno compatible con mi profesión, ya que siendo docente de Educación Especial en el área de Dificultades para el Aprendizaje, se me informó que había sido trasladada para una institución de Educación Especial en el área de Deficiencias Auditivas, desconociendo con esto el trabajo que se realiza en dichas instituciones y la atención especializada que deben recibir los niños con necesidades educativas especiales, los cuales se verán directamente afectados por el Acto denunciado ya que no contarán con el profesional adecuado a sus características específicas, como se vería afectado quien padece del corazón y es atendido por un dermatólogo”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Expresó, que “El día de la reunión in comento, y en la cual se perpetró la flagrante violación a mis derechos Constitucionales, alegaron ellos, como razón para justificar el arbitrario e inconsulto traslado, la necesidad de servicio, evidenciando así un profundo y triste desconocimiento de las normas que fundamentan y conceptúan jurídicamente los traslados contemplados en la Ley del Ejercicio de la Profesión Docente, ya que tales traslados no constituyen un poder discrecional del órgano que lo dictó puesto que la especialidad de la norma y nuestra profesión no se rige por los patrones estándares de la Administración Pública, en tal sentido, no le son aplicables las reglas o interpretaciones de carácter genérico. El ejercicio de la profesión docente tiene normas especialísimas que regulan de forma específica todo aquello en cuanto a traslados se refiere, razón por la cual, interpretar, como lo hizo quien dictó el Acto denunciado, desconociendo la especialidad de la norma, sólo puede ser considerado como negligente interpretación o dolosa violación de la misma.
Alegó, que “(…) el hecho de notificarme de las consecuencias jurídicas de un Acto Administrativo cuyo contenido y motivación desconozco, y del cual se me está impidiendo el ejercicio de los recursos ordinarios, constituye una prueba indubitable y suficiente para fundamentar la presente Querella Funcionarial con pretensión de Amparo Cautelar, por cuanto que no sólo se me están violando los derechos aquí indicados, sino que además se está transgrediendo el principio de Seguridad Jurídica que norma todo nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de que al no tener conocimiento del contenido y estructura del Acto in comento, me es imposible atacar jurídicamente los vicios de los cuales puede adolecer más allá de los que son evidentes y que he denunciado en la presente, ya que el prenombrado asesor jurídico que me hizo entrega de la supuesta Credencial se limitó a (sic) ‘explica el acto administrativo’, lo cual, a su entender, fue suficiente para que acatara la orden que en ese momento (sic) ‘se impuso’, todo ello en contravención al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos razón por la cual me es forzoso concluir que se está conculcando mi derecho a la defensa (…)”.
Agregó que “La conducta omisiva del asesor jurídico que ejecutó el Acto Administrativo lesivo de mis derechos, al no presentar el contenido del mismo para, con ello, preservar mi legítimo Derecho a la Defensa, es absolutamente inexcusable y del todo reprochable, (…) razón por la cual, me reservo el ejercicio de las acciones legales que considere pertinente a los efectos de solicitar la reparación patrimonial que me ha sido causada con ocasión del Acto Administrativo que me fue explicado, pero que jamás me fue presentado y del cual, repito, no conozco su estructura y contenido, salvo por las escuetas referencias del prenombrado ‘asesor jurídico’.
Expresó, que “(…) es relevante indicar que el Acto denunciado también fue perpetrado en franca incompetencia por parte de la ciudadana Profesora JACQUELINE PÉREZ, Directora de la Zona Educativa del Distrito Capital, que es quien firma la Credencial in comento, ya que la misma está actuando sin estar facultada por Ley o potestad discrecional alguna que le permita decidir sobre el particular, todo ello en contravención a la pacífica y reiterada jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de Justicia (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegó, que “(…) como consecuencia lógica, a todos los vicios denunciados, la incompetencia del funcionario que dicta el Acto, en virtud de que la norma que preceptúa los traslados, no los contempla como una potestad discrecional del funcionario que lo decreta, sino como la subsunción de supuestos de hechos a los normativos en ella contemplados, en tal sentido, sólo podrán dictarse los traslados que puedan subsumirse en la norma in comento so pena de violar el principio de legalidad y competencia, más aun vista la especialidad de la norma, ya que no puede ser tratado como cualquier otro traslado dentro de la Administración Pública puesto que no es lo mismo”.
Manifestó, que “En el caso que nos ocupa, la norma es clara y taxativa, en ningún modo enunciativa, cuando preceptúa que los traslados sólo pueden configurarse bajo tres supuestos de hecho claramente determinados, a saber, 1. Por solicitud del docente (CONSENSUADO), 2.-Por cambio mutuo de destino entre docentes (CONSENSUADO) y 3.-Por necesidad de servicio, la cual, a su vez está contenida en la norma del artículo 138 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente (...)”. (Mayúsculas negrillas y subrayado del escrito).
Señaló, que “el consentimiento del docente sujeto a traslado, es fundamental y necesario so pena de nulidad del acto, (así lo quiso el legislador venezolano) salvo que se trate de la reorganización, eliminación, fusión o reubicación de un plantel o servicio educativo, el cual requiere de un Acto Administrativo previo que lo ordene y tampoco es el caso, puesto que el plantel, del cual se me está conminando forzosamente a salir y en contra de mi voluntad, continúa con sus actividades planificadas normales y sobre el mismo no consta ninguna medida de las antes indicadas.
Agregó, que “Los hechos aquí detallados quedan plenamente probados en el ‘Acta’ del día 03 de febrero de los corrientes (…) en la cual se confiesa con descaro que (sic) ‘se impuso’ mi traslado evidenciando consecuencialmente que se hizo de forma inconsulta y sin que concurrieran los fundamentos que la ley consagra para calificar la Necesidad de Servicio”.
Manifestó, que “(…) que la unidad Psicoeducativa ‘Pedro Fontes’ es una Unidad Operativa del Área de Dificultades de Aprendizaje adscrita a la Unidad Educativa Bolivariana del mismo nombre y que tiene como finalidad la atención de niños niñas y adolecentes que, por sus características particulares, tiene un ritmo de aprendizaje distinto y que deben recibir atención educativa especializada que contribuya a superar los conflictos educativos que puedan presentar durante su permanencia en el sistema educativo formal y en este caso dentro del plantel como parte de la matricula (sic) regular. Es importante señalar que, en el caso presente, la matricula (sic) general de la Unidad Psicoeducativa asciende a 170 estudiantes aproximadamente de los distintos grados del nivel de educación básica, sin contar los niños pertenecientes al nivel de educación inicial y aquellos que se orientan y que se encuentran ubicados como matricula (sic) del liceo bolivariano”. (Negrillas del escrito).
Alegó, que “Al realizarse el mi traslado, como profesional en el Área de Dificultades para el Aprendizaje adscrita a esta Unidad Operativa de Educación Especial, se estaría dejando sin atención a una parte importante de la matricula (sic) existente de la Unidad Psicoeducativa en medio de un año escolar, violando así los intereses superiores de los niños, niñas y adolescentes que reciben mi atención y en muchos casos el seguimiento de la atención que reciben por otros profesionales fuera de la institución como es el caso de aquellos que están siendo evaluados por psicólogos, terapistas de lenguaje, psiquiatras y neurólogos, quienes se verán directamente afectados por un Acto Administrativo atroz que fue dictado, como ya se ha dicho, en franca violación a preceptos Constitucionales y, como se observa, en detrimento de los más altos e importantes derechos supraconstitucionales de los niños, niñas y adolescentes que hasta ahora venían recibiendo mi constante y dedicada ayuda en el ejercicio de esta hermosa profesión”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Fundamento el presente recurso en los artículos “(…) 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 8, 9, 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, 1.185 y 1.196 del Código Civil patrio; y en los artículos ya citados a lo largo del presente escrito libelar, todo ello por la violación de mis derechos Constitucionales a la defensa, el debido proceso, a la legalidad y en las labores que vengo desempeñando como profesional (…), así como por los vicios ut supra denunciados y todas las violaciones que se materializaron por vía de hecho contra mi persona (…)”.
Finalmente, solicitó que “(…) sean atendidas las solicitudes ut supra indicadas y declarada con lugar la presente Querella Funcionarial con pretensión del Amparo Cautelar que suspenda de forma inmediata los efectos del írrito acto administrativo que ordena, en franca violación a mi Derecho a la Defensa, entre otros, el traslado a otra institución educativa, mientras se decide, como en efecto estoy segura de que sucederá, la nulidad absoluta del Acto denunciado con todos los pronunciamientos legales, todo ello en virtud de que existen los elementos considerados necesarios por la Doctrina y la Jurisprudencia, para que sea decreta la cautelar ut supra solicitada (…)”
Agregó, que “Demando la correspondiente indemnización patrimonial que me ha ocasionado el Acto Administrativo denunciado ya que me he visto obligada a erogar una serie de gastos y/o costas que son consecuencias lógicas de un proceso como el presente, los cuales estimo en cincuenta mil bolívares (Bs 50 000,00)”.
Manifestó, que “Demando igualmente la correspondiente indemnización patrimonial por daño moral en virtud de que estoy siendo atendida por un Psiquiatra de Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y se me concedió reposo por presentar ansiedad, astenia, depresión e insomnio ocasionado por el traslado que se dictó en franca violación a mis derechos, los cuales estimo en la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,oo)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así declara.
2.- Del Recurso de Apelación Ejercido por la Representación Judicial de la Parte Recurrida:
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por el representante judicial del Ministerio del Poder Popular para la Educación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de noviembre de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
No obstante lo anterior, esta Corte debe señalar que en fecha 18 de diciembre de 2012, se dio cuenta a esta Alzada, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho en los que la parte apelante, debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación; asimismo, y de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, evidencia esta Alzada que la parte apelante incumplió con la carga procesal de presentar el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, por lo que en fecha 7 de febrero de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y dado que la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “(…) desde el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), exclusive, fecha en la cual se fijó el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 19 y 20 de diciembre de 2012 y a los días 16, 17, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de enero de 2013 (…)”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación; por lo tanto, resulta aplicable el caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).
Ello así, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron diez (10) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configuraría el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra referida.
En virtud a lo anteriormente, y visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 7 de febrero de 2013, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en la cual se dio inicio al lapso de fundamentación a la apelación, exclusive, hasta el día en que concluyó el mencionado lapso, inclusive, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, dado que el representante judicial del Ministerio del Poder Popular para la Educación no fundamentó el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de noviembre de 2013, esta Corte declara desistido el mismo. Así se decide.
No obstante lo anterior, vale destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos en que opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, hoy artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.
A este respecto, observa esta Corte que el fallo dictado por el a quo no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia, queda desistida la apelación aquí tratada. Así se declara.
Ahora bien, siendo que en el presente caso la decisión del a quo resulta parcialmente contraria y dado que la parte accionada es el Ministerio del Poder Popular para la Educación, organismo que forma parte de la estructura del Poder Ejecutivo en el marco del Poder Público Nacional, le resulta aplicable la consulta obligatoria de las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión de la República conforme a lo establecido en el artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prerrogativa ésta que se hace extensiva al caso de autos conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley de Descentralización y Delimitación de Transferencia de Competencias del Poder Público.
De tal manera, que en aplicación del mencionado artículo el fallo sometido a consulta debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa del Ministerio del Poder Popular para la Educación, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente escrito de fundamentación a la apelación, por ante esta Instancia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la defensa de la República.
Ello así, esta Corte debe resaltar que el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado el 28 de febrero de 2012, por el recurrente se circunscribe principalmente a la nulidad, contenida en la credencial, de fecha 2 de febrero del 2012, mediante el cual fue designada a cumplir funciones como Psicopedagoga en la Unidad Educativa UEEB “Hellen Keller”, por necesidad de servicio.
Por su parte la representación judicial del Ministerio del Poder Popular para la Educación, en su escrito de contestación al recurso ejercido, señaló que “(…) se puede deducir que el traslado de un profesional de la docencia se puede llevar a cabo por necesidades de servicio y en vista, de que existía muchos especialistas en el Área de Dificultades para el Aprendizaje, la Zona Educativa del Distrito Capital se vio en la necesidad de proceder al traslado a la parte actora a un plantel en el cual podría ejercer sus funciones como especialista en dificultades para el aprendizaje, De igual manera, se le hace de su conocimiento, (…) que la querellante tiene su domicilio en Las Acacias, parroquia en la cual queda la Unidad Educativa a la cual se le traslada, de esta manera, en ningún momento se le está causando algún perjuicio a la ciudadana en referencia
En este mismo orden de ideas, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Ibelitse Urbina, por considerar que la Directora de la Zona Educativa del Distrito Capital, dictó un acto administrativo inmotivado violentando el derecho a la estabilidad de recurrente, obviando las causas que motivaron el traslado y si el mismo fue “(…) por ocasión a una reorganización de los planteles o servicios educativos, debido a reducción de secciones, o cambios de nivel o modalidad educativa que se impartían y modificaciones en los planes y programas de estudio, o si fue por eliminación fusión o reubicación del plantel o servicio educativo”, por lo que ordenó restablecer la situación jurídica infringida por la Directora de la Zona Educativa del Distrito Capital.
Ahora bien, por lo antes expuesto, debe este Órgano Jurisdiccional, las condiciones de procedencia a fin de que resulte efectivo el traslado de un profesional docente de una unidad educativa a otra, por lo que resulta pertinente traer a colación el contenido de los artículo 134 y 138 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el cual nos señala:
“Artículo 134. Los traslados se realizaran:
por solicitud del docente, por cambio mutuo de destino entre docentes y por necesidad de servicio.
Articulo 138. El traslado del profesional de la docencia por necesidades de servicios podrá ocurrir por las siguientes causas:
Por reorganización de los planteles o servicios educativos, debido a reducción de secciones, cambio de nivel o modalidad que se impartan y modificaciones en los planteles y programas de estudio, Por eliminación, fusión o reubicación del plantel o servicio educativo. La reubicación en otra ciudad requiere el consentimiento previo y expreso del interesado”.
Tales presupuestos legales permiten deducir que, en principio los traslados de una institución educativa a otra se originan por una solicitud expresa del docente interesado, y en segunda instancia necesidad de servicio siempre y cuando el referido traslado no sea fuera de la ciudad, en el que primigeniamente prestaba servicio, resultado necesario la autorización expresa del Docente involucrado en el traslado de Unidad Educativa, entendiendo así que la Administración podrá de acuerdo a lo previsto en el artículo supra referido, proceder a reubicar a los docentes que considere pertinentes, por necesidad de servicio en cualquiera de las instituciones que formen parte de la misma zona educativa.
Ahora bien, observa esta Corte que corre inserto a los folios del 39 al 77, anexo marcado “B”, consignado por la representación judicial de la parte recurrida, informe de solicitud de supervisión integral con miras a una reingeniería de la “Unidad Psicoeducativa de la Institución”, en cuanto a su estructura y distribución de estudiantes, concluyendo en dicho informe que “Por lo anteriormente expuesto y perfectamente verificable, se solicita respetuosamente a esa instancia la reingeniería de la Unidad Psicoeducativa de la institución, corrigiendo lo que podría ser interpretado como uso indebido del recurso presupuestario del Estado, pues se determina fehacientemente que tres (máximo cuatro) docentes especialistas son suficientes para satisfacer la necesidad de atención a los estudiantes del plantel, trasladando a las demás docentes a instituciones en las cuales se detecten la necesidad del servicio (…) Se Sugiere considerar para el traslado de por lo menos tres de las especialistas: a. ubicación del sitio de residencia, b. necesidad de servicio en esa área geográfica, c. desempeño profesional y personal (opinión de los Directivos), d. opinión de los docentes, voluntad de las especialistas”. (Negrillas del original).
En consonancia con lo anterior, es importante resaltar, lo señalado en el documento precedente referido en cuanto al funcionamiento del referido plantel y al exceso de personal que poseía el mismo, destacando la necesidad del traslado de por los menos tres (3) funcionarias a una institución en la cual se encuentre en déficit de personal en las aéreas especificas de sus especialidades.
De igual modo es importante señalar, lo alegado por la representación judicial del Ministerio del Poder Popular para la Educación cuando señala en su escrito de contestación, que “(…) el traslado de un profesional de la docencia se puede llevar a cabo por necesidad de servicio y en vista, de que existía muchos especialistas en el Área de Dificultades para Aprendizaje, la Zona Educativa del Distrito Capital se vio en la necesidad de proceder al traslado a la parte actora a un plantel en el cual podía ejercer sus funciones como especialista en dificultades para el aprendizaje, de igual manera, se hace de su conocimiento (…) que la querellante tiene su domicilio en Las Acacias, parroquia en la cual queda la Unidad Educativa a la cual se le traslada, de esta manera, en ningún momento se le está causando algún perjuicio a la ciudadana en referencia”.
Con base a lo anteriormente expuesto, resulta palpable que existía una necesidad de servicio que justifica el traslado de la recurrente de autos.
Ahora bien, determinado lo anterior, es importante puntualizar a fin de determinar si era obligatoria por parte del Ministerio recurrido consultar a la docente sobre si autorizaba o no su traslado para la nueva institución a la cual prestaría servicio para la cual, evidencia esta Corte que la ciudadana Ibelitze Urbina Trejo, prestaba servicio como docente en la Unidad Educativa Bolivariana “Pedro Fontes”, la cual se encuentra ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia La Vega, siendo traslada a la Unidad Educativa UEEB “Hellen Keller”, ubicada en el Municipio Libertador, Parroquia Santa Rosalía, es decir en la misma ciudad (ubicación determinada mediante la pagina Web, www.fundabitanza.me.gob.ve/catalogoacbit/index.php?r=cbit/view8id=157). del Ministerio del Poder Popular para la Educación, coordinación Zonal Distrito Capital), resultando que el referido traslado se realizó dentro del precepto legal determinado por el artículo supra referido, es decir en la misma ciudad, por lo que no era necesario el consentimiento y aprobación del traslado por parte del funcionario objeto del mismo, mas aun cuando derivaba de una necesidad de servicio determinada de para otra Institución Educativa.
Ello así, de la revisión minuciosa del presente expediente, y de todo lo antes señalado, esta Corte observa que el juzgado a quo, al momento de determinar la procedencia o no del traslado de la ciudadana Ibelize Urbina Trejo yerra en al interpretar la norma subsumible al caso de marras –artículo 138 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente- obviando la excepción que nos señala que si el traslado es fuera de la ciudad deberá ser autorizado manera expresa por parte del Docente, entendiendo que esa consulta resulta aplicable si y solo si el traslado tal y como lo señala el artículo fuere en otra ciudad distinta a la que en principio cumplía su función como docente . (Vid. sentencia Nº 0923, de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A).
En este contexto, entonces se observa que la sentencia objeto de consulta incurrió en el vicio de una errónea interpretación de la norma legal, de manera tal que, es preciso establecer entonces que el Ministerio del Poder Popular para la Educación, no debía solicitar la autorización de la ciudadana Ibelitze Urbina Trejo, para realizar el traslado de esa funcionaria a otra unidad educativa que se encontraba dentro de la misma municipalidad, así pues, con base en las consideraciones expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, únicamente en lo que referente a la restitución de la ciudadana Ibelitze Urbina Trejo, a la Unidad Educativa Nacional Bolivariana “Pedro Fontes”. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, y visto que mediante la presente decisión fue dilucidado únicamente el punto que fue declarado contrario a la República por parte del Juzgado a quo por el efecto de la consulta, y visto igualmente que esta Corte ha arribado a una conclusión distinta a la sostenida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta alzada REVOCA la sentencia apelada.
Ahora bien, como consecuencia de la anterior revocatoria pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada.
Así pues, observa esta Alzada que la representación judicial de la parte recurrente denunció en su escrito recursivo grosso modo que le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto le fue impuesto un traslado en inobservancia de las normas legales correspondientes, por cuanto no existía una necesidad de servicio para que fuera procedente el respectivo traslado, siendo que además no le fue consultado el prenombrado traslado. Asimismo, alegó la violación de tales derechos por cuanto a su decir le fue negada la posibilidad de “(…) ejercer los recursos que la Ley me concede con los Actos Administrativos de efectos particulares (…)”. Por último, manifestó que el acto administrativo impugnado estaba viciado por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente.
- De la Violación al Derecho al Debido Proceso y a la Defensa
Con respecto a la denuncia, efectuada en torno a que no fueron respetados los parámetros correspondiente al procedimiento que debió llevarse a cabo en cuanto a el traslado, específicamente en cuanto a la falta de consulta o aprobación de manera expresa por parte de su persona, esta Corte debe reiterar nuevamente lo expuesto en líneas anterior en cuanto a estos puntos referidos.
Ahora bien, en cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciada por cuanto a su decir le fue cercenado su derecho a ejercer los recursos administrativos, es de señalar que conforme al artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los actos administrativos de carácter particular agotan la vía administrativa, en tal sentido tal y como lo dispone la Ley sólo podrá ejercerse el recurso contencioso administrativo funcionarial, lo que quiere decir que en el ámbito del contencioso funcionarial no encuentran cabida los recursos administrativos de segundo grado que prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativos al recurso de reconsideración y jerárquico.
Ahora bien, no obstante lo anterior no es menos cierto que visto que el referido traslado era un acto que afectaba sus derechos, la Administración debió señalarle que contra dicho acto podía ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual no efectuó, sin embargo, dicha omisión fue subsanada por la propia recurrente al haber ejercido el correspondiente recurso judicial del cual esta Corte conoce en Alzada.
Por tal motivo, esta Corte desestima la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado. Así se decide.
- Del Vicio de Incompetencia
Con respecto al referido vicio señaló que el acto recurrido fue dictado por la Profesora Jacqueline Pérez, en su carácter Directora de la Zona Educativa del Distrito Capital, denuncio que no se encontraba facultada legalmente para suscribir tal acto, a lo cual agregó que no era una potestad discrecional de esa funcionaria el autorizar ese traslado.
Ahora bien, con respecto al vicio de incompetencia denunciado, debe esta Alzada, debe señalar que el mismo, se define como aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley.
Al respecto se ha pronunciado esta Corte, mediante sentencia Nº 2009-1341 de fecha 30 de julio de 2009, (Caso: Raimundo Alí Abad Carpio, contra el Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE)), siendo así un criterio reiterado.
En este mismo contexto en importante señalar que, tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
Ahora bien, la usurpación de autoridad, ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por otro lado, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Por último, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 594 del 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).
Siendo ello así, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios arriba indicados, a los fines de determinar si la Presidente de la Zona Educativa era la funcionaria competente a fin dictar la autorización y traslado de los docentes que integra la referida estructura educacional.
Con base a todo lo antes expuesto, resulta importante a fin determinar la supuesta incompetencia que enviste el acto dictado por la Presidenta de la Zona de Educativa de la Región Capital, traer a colación los artículos los Artículos 180 y 181 del Reglamento Interno del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes al Director de la Zona Educativa del Distrito Capital:
“Artículo 180. Las Zonas Educativas son órganos desconcentrados del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, adscritas al Vice Ministro de Asuntos Educativos, y están integrados por: el Despacho del Director, la División de Asesoría Jurídica, la División de Informática y Sistema, la División de Planificación y Presupuesto, la División de Personal, la División de Administración y Servicios, la División de Registro, Control y Evaluación de Estudios, la División Académica, la División de Coordinación con Entes Públicos y Priva dos Deportivos, la División de Coordinación con Entes Públicos y Privados Culturales, la División de Protección y Desarrollo Estudiantil, la División de Coordinación de los Distritos Escolares, y los Distritos Escolares”.
“Artículo 181. Corresponde al Despacho del Director.
(...omissis…)
6. Dirigir el personal, los recursos financieros y los bienes asignados a la zona educativa”.
De las normas anteriormente trascritas evidenciar, primeramente la autonomía que le otorga la descentralización taxativa otorgada por el Reglamento Interno del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes al Director de la Zona Educativa del Distrito Capital, a cada una de las Zonas Educativas que se encuentran subordinadas al Ministerio del Poder Popular para la Educación, y en según lugar el numeral 6 del artículo 181, la competencia en cuanto dirección y manejo de personal docente que forma parte de su zona educativa así como la distribución financiera y funcionamiento administrativo que conformen su zona educativa.
Siendo ello así, y visto que las zonas educativas son autónomas y son entes desconcentrados del Ministerio del Poder Popular para la Educación, y siendo una de las principales funciones del Director de la Zona Educativa la dirección del personal que forma parte del compendio de unidades educativas que forman esa zona educativa, resulta evidente de conformidad con la normativa anteriormente expuesta, que la funcionaria autorizada para dictar un acto administrativo de reorganización y traslado de una unidad educativa a otra, es la Directora de la Zona Educativa a la cual pertenezca el Docente que ha sido trasladado, por lo que la Docente Jacqueline Pérez, Directora de la Zona Educativa del Distrito Capital, era la funcionaria competente para dictar el acto hoy objeto de nulidad, siendo ello así y vista la improcedencia del vicio incompetencia denunciado, esta Corte desecha tales argumentos. Así se decide.
En base a todo lo anteriormente expuesto, y desvirtuado los vicios aquí denunciados esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Ibelitze Urbina Trejo, asistida por el ciudadano Carlos Eduardo Urbina contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación. Así se declara.
III
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 21 de noviembre de 2012, por el abogado Patricia Bustamante, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio del Poder Popular Para la Educación, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha el 13 de noviembre de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- REVOCA, por efecto de la consulta de Ley, establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha el 13 de noviembre de 2012, en consecuencia:
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/13
Exp. Nº AP42-R-2012-001493
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________.

La Secretaria Accidental,