TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000130
El 9 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0133-12 de fecha 2 de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, en su carácter de apoderada de la ciudadana SAMIRA ELENA SALOMÓN DE ESPINOZA, titular de la cédula de identidad Nº 6.348.049, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 14 de diciembre de 2011, por la abogada Karina Y. Querales Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.699, actuando con el carácter de apoderada judicial del Organismo recurrido, contra la decisión dictada por ese Juzgado Superior el 8 de diciembre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 14 de febrero de 2012, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante fundamentara su recurso de apelación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 6 de marzo de 2012, la abogada Karina Querales Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.699, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, consignó escrito de fundamentación de la apelación ante este Órgano Jurisdiccional.
El 7 de marzo de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 13 de marzo de 2012, la abogada Teresa Herrera Rísquez, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la apelación presentada.
El 14 de marzo de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en virtud de encontrarse vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 19 de marzo de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2012-1355 de fecha 11 de julio de 2012, este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer, solicitando a la Superintendencia Nacional de Valores, que consignara ante esta Corte dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación, el Registro de Información de Cargos del mencionado organismo, a los fines de verificar las funciones del cargo que ocupaba la recurrente como “Profesional I” adscrita a la Oficina de Recursos Humanos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 26 de julio de 2012, esta Corte en virtud de la decisión dictada el 11 de julio del mismo año, acordó librar las notificaciones correspondientes.
El 17 de octubre de 2012, la abogada Karina Ydelsy Querales Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, consignó mediante diligencia copias certificadas de “Cuadros de Evaluación de Desempeño”.
El 18 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Superintendente Nacional de Valores, el 28 de septiembre del mismo año.
El 29 de octubre de 2012, la abogada Teresa Herrera Rísquez, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de consideraciones en el cual expresó, entre otras, que “lejos de impugnar las evaluaciones del desempeño consignadas por la representación del ente querellado, solicito (…) su consideración y que una vez evidenciadas las actividades cumplidas por mi representada en el ente querellado, declare que las mismas no son de confianza (…)”.
El 30 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte recurrente en la persona de su apoderada judicial, el 24 de ese mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 5 de noviembre de 2012, esta Corte en virtud de los escritos presentados por las partes, acordó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del trámite correspondiente.
El 19 de noviembre de 2012, fue recibido el expediente por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado.
El 22 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, abrió una articulación probatoria de ocho (8) días de despachos, a los fines que se tramite la impugnación efectuada por la apoderada judicial de la parte recurrente.
El 26 de noviembre de 2012, la abogada Teresa Herrera Rísquez, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito ante el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, invocando el error involuntario que se incurrió al realizar la remisión del expediente a ese Juzgado.
El 27 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en virtud del escrito presentado por la representación judicial de la parte recurrente, en la que manifestaba que no impugnaba la documentación consignada por el ente querellado, dejó sin efecto el auto de fecha 22 de noviembre de 2012, dictado por este Tribunal, en la cual se daba apertura al lapso de articulación probatoria, razón por la cual, ordenó la remisión de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes.
El 29 de noviembre de 2012, fue recibido el presente expediente por esta Corte, y mediante auto de esa misma fecha se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis Crespo Daza, a los fines dictara la decisión correspondiente.
El 4 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 29 de enero de 2013, se dejó constancia que en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Roble, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza; en razón de ello, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 21 de febrero de 2013, se dejó constancia que en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejadro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; en razón de ello, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 13 de mayo de 2011, la abogada Teresa Herrera Rísquez, en su carácter de apoderada de la ciudadana Samira Elena Salomón de Espinoza, interpuso escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia Nacional de Valores, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicó, que su representada es funcionaria de carrera por cuanto “(…) ingresó a la Administración Pública en fecha 01 de febrero de 1995, concretamente en la Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana industria (CORPOINDUSTRIA) con el cargo de Planificador I para desempeñarse como Asistente de la Gerencia de Operaciones de la presidencia (sic) de dicha Corporación hasta el 01 de agosto de 1996 cuando egresa por renuncia”.
Manifestó, que “(…) En fecha 16 de marzo de 1999 ingresa a la Comisión Nacional de Valores (Hoy Superintendencia Nacional de Valores) (…) para desempeñarse en el Área de Promoción de Mercado de Capitales, y luego transferida a la Oficina de Recursos Humanos con el cargo de Analista de Personal I (…)”.
Narró, que “Para el año 2008 con ocasión de la entrada en vigencia del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Administración Pública el cargo desempeñado por mi representada pasó a ser Profesional I (…)”.
Argumentó, que “(…) Mediante comunicación de fecha 14 de diciembre de 2010, el Superintendente Nacional de Valores le notifica que a partir de dicha fecha pasará a cumplir sus funciones en la Oficina de Recursos Humanos, con su mismo cargo y sueldo, Asimismo, le informa que de acuerdo al artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, los funcionarios de ese organismo serán de libre nombramiento y remoción y tendrán las atribuciones que les fijen dicha Ley, el Reglamento Interno y el estatuto funcionarial interno”.
Señaló, que “En fecha 21 de febrero de 2011 se le hizo entrega del Oficio No DSNV/0322/2011 de fecha 15 de febrero de 2011, mediante el cual el Superintendente Nacional de Valores le notifica su decisión de removerla del cargo de Profesional I que ocupaba en el organismo y su pase a situación de disponibilidad por el lapso de un 1 mes, a los fines de las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior nivel al último ocupado por ella en cualquier otra dependencia de la Administración Pública”.
Arguyó, que “Vencido el referido mes de disponibilidad, en fecha 22 de marzo de 2011, se le hizo entrega del Oficio DSNV/ORRHH- 0718 de igual fecha, mediante el cual se notifica ante lo infructuoso de los trámites reubicatorios, su retiro definitivo de la Superintendencia”.
Enfatizó, que “(…) El acto administrativo contenido en el Oficio No DSNV/0322/2011 de fecha 15 de febrero de 2011, relativo a la remoción de mi mandante, adolece de una serie de vicios que determinan su nulidad absoluta”.
Estableció, que conforme al artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores “LOS FUNCIONARIOS DE LA SUPERITENDENCIA NACIONAL DE VALORES TENDRÁN LAS ATRIBUCIONES QUE LES FIJEN ESTA LEY, EL REGLAMENTO INTERNO Y EL ESTATUTO FUNCIONARIAL INTERNO”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Alegó, que para la fecha de la remoción de su representada “(…) No había sido aprobado el Reglamento Interno con sujeción a la nueva Ley de Mercadeo de Valores por cuanto el último existente fue publicado en la Gaceta Oficial No 4.073 Extraordinario de fecha 03 de febrero de 1989, cuyo contenido destaca el artículo 39 en el cual se establecen las funciones de la División de Personal, dependencia a la cual estuvo adscrita mi representada durante toda su permanencia en la Institución y en el Título Segundo se regula todo lo concerniente a los funcionarios, de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, vigentes para la fecha de su aprobación desprendiéndose de su contenido la existencia en la Comisión de Valores, recientemente, Superintendencia Nacional de Valores, de dos tipos de funcionarios: Los de carrera y los de libre nombramiento y remoción”. (Negrillas del texto).
Asimismo, señaló que al momento de la remoción “No había sido aprobado el estatuto funcionarial interno, habida cuenta que el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de la Comisión Nacional de Valores, aprobado por su Directorio el 07 de diciembre de 2007, mediante Resolución No 190-2007, dictado de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su disposición Final Única su vigencia a partir de su publicación en Gaceta Oficial, lo que no se ha producido para la fecha”. (Negrillas del texto).
Refirió, que “(…) El fundamento para considerar como de libre nombramiento y remoción a un funcionario de La Superintendencia, basado ‘(…) en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República (…) Y como requisito para que el funcionario ostente dicha condición de libre nombramiento y remoción la consideración del cargo que desempeñe ‘de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno’”. (Negrillas del texto).
Destacó, que la Administración Incumplió lo señalado en la disposición transitoria de la Ley de Mercado de Valores, por cuanto transcurrió para la fecha de remoción de su representada “(…) el lapso concedido para la transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores y, por consiguiente, el proceso de adecuación de su estructura y organización, razón por la cual para la fecha de la decisión de la remoción de mi representada, como se refirió precedentemente, no estaban elaborados y, menos aún, aprobados, el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno de la Superintendencia, en los cuales, según el artículo en revisión, deberán indicarse ‘las categorías de cargos de alto nivel y de confianza’”. (Negrillas del texto).
Denunció, que “En el presente caso, se observa que el Superintendente Nacional de Valores le ha concedido al primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercados de Valores un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de esa Superintendencia, de allí el contenido de la correspondencia dirigida a sus funcionarios en fecha 14 de diciembre de 2010, informándoles que ‘…de acuerdo al artículo 7 de la Ley de Mercadeo de Valores, los funcionarios de ese organismo serán de libre nombramiento y remoción y tendrán las atribuciones que les fijen dicha Ley, el Reglamento Interno y el estatuto funcionarial interno’, cuando lo cierto es que la determinación de dichos cargos debe estar indicada ‘…en el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno (…)”.
Concluyó, que “(…) el acto administrativo contenido de la remoción de mi mandante, la Superintendencia Nacional de Valores incurre en una errónea fundamentación jurídica, al tergiversar el sentido de la referida norma legal, para darle un sentido que no es consecuencia de ella, y por consiguiente, incurre en el vicio de falso supuesto de derecho que acarrea la anulabilidad del acto administrativo”.
Indicó, que “(…) se suma que ante la inexistencia del reglamento interno y del estatuto funcionarial interno, para la fecha de la emisión del acto administrativo objeto de impugnación, que indique las categorías de cargos de alto nivel y de confianza, no es posible determinar que mi mandante, quien desempeñaba el cargo de Profesional I, cargo catalogado como de carrera, conforme lo preceptúa el Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública Nacional, el mismo en el cual se fundamentó La Superintendencia al notificarle el cambio de denominación del cargo que desempeñaba desde de su ingreso, pueda ser considerada como funcionaria de libre nombramiento y remoción con sujeción al antes mencionado primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercadeo de Valores. Así, ante la falta de tal reglamento interno y estatuto funcionarial interno, no es posible precisar, para la fecha, cuáles son los cargos verdaderamente calificables como de libre nombramiento y remoción, en razón de lo cual el acto administrativo contentivo de su remoción está, igualmente, afectado del vicio de falso supuesto hecho”.
Solicitó, la desaplicación por control difuso del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, en razón que “(…) el acto administrativo de remoción de mi mandante, al fundamentarse en el primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores colide con lo dispuesto en los artículos 144 y 146 de la Constitución, razón por la cual solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique dicha disposición a la situación jurídica de mi representada, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo ello con fundamento, además, a la inexistencia del reglamento interno y del estatuto funcionarial interno referido en el tantas veces citado primer aparte del artículo y por lo consiguiente, la declaratoria de nulidad del acto administrativo contentivo de la remoción de mi representada”.
Insistió, el carácter de funcionario de carrera que detenta su representada, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 146 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 19, 20, y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyó, la “(…) nulidad del acto administrativo de efectos particulares contentivo de la Remoción de mi patrocinada del cargo de Profesional I que venía desempeñando en la Oficina de Recursos Humanos de La Superintendencia, su retiro definitivo resulta igualmente nulo”.
Por último, solicitó que se declare “(…) CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Anulación, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto contra los Oficios números DSNV/0322/2011 de fecha 15 de febrero de 2011 y Oficio DSNV/ORRHH-0718 de fecha 22 de marzo de 2011, contentivos de la remoción y retiro respectivamente de mi representada del cargo de Profesional I que desempeñaba en la Oficina de Recursos Humanos de la Superintendencia Nacional de Valores (…)” y en consecuencia “(…) ORDENE su reincorporación a dicho cargo o a otro igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía para las cuales no se requiere la prestación efectiva del servicio, causados desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, con los incrementos y variaciones que durante dicho lapso sean aprobados (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 6 de marzo de 2012, la abogada Karina Querales Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, consignó escrito de fundamentación de la apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior, en los siguientes términos:
Señaló, que “(…) a través del escrito de contestación en la presente causa se explicó en detalle la errada interpretación que se dio al artículo 7 de la Ley del Mercado de Valores, ya que esencialmente este artículo otorga al Superintendente nacional (sic) de Valores la faculta (sic) sobre el régimen de personal y que el fundamento para dar por terminada la relación funcionarial con la ciudadana SAMIRA ELENA SALOMÓN DE ESPINOZA con la Superintendencia Nacional de Valores, obedecieron esencialmente a la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.489 de fecha 17de agosto de 2010, reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial No 39.546 de fecha 05 de noviembre de 2010, mediante la cual se estableció ‘la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores para la cual debe adecuarse la estructura y organización’ en concordancia con lo establecido en el primer aparte del artículo 7 de la Ley, y no al hecho de que la misma fuera considerada funcionaria de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Arguyó, que el Juzgador de Instancia consideró que “(…) la mencionada disposición transitoria, es extemporánea para motivar el acto objeto de la presente causa. En este orden de ideas la transformación de la Institución se concretó, los motivos en que se fundamenta el retiro corresponde a las razones técnicas y los cambios en la organización administrativa que hacían indispensable la toma de decisión en la presente causa, siendo atribuciones exclusivas de la Superintendencia establecer los criterios de su organización, hecho que fue debidamente anunciado y notificada a la recurrente en fecha 14 de Diciembre de 2010”.
Argumentó, que “(…) la estadidad (sic) transitoria de la cual manifiesta el tribunal de la causa goza la ciudadana hoy querellante, no la excluye de las disposiciones contenidas en el artículo 78, numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Alegó, que “(…) aunado al hecho de reconocimiento por parte del tribunal de la errada interpretación que se le da al mencionado artículo 7 de la Ley del mercado de Valores, considerando que dicha norma no colide con el principio constitucional consagrado en el artículo 149 de nuestra Carta Magna, configurándose de esta manera el principio de incongruencia debido a que el Juez debe decidir todo lo alegado en autos, sin poder sacar elementos de convicción no presentes en los autos salvo que provengan de causales expresamente permitidas por la Ley. Conforme a este principio, el Órgano Jurisdiccional debe someter su decisión a los planteamientos de hecho que les hayan sido puestos bajo su conocimiento por las partes, de allí que no le es dable al Juez limitarse al no motivar los límites de la controversia tal cual le ha sido presentada. Es por ello que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil prevé que: ‘Toda sentencia debe contener (…omisis…) 5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)”.
Estableció, que “(…) En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Todo ello porque no se pronunció sobre el punto el proceso de reestructuración del organismo querella y las implicaciones del mismo”.
Finalmente, indicó que “(…) por todas las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, pido a este Tribunal declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, para lo cual hago valer en nombre y representación de la Superintendencia Nacional de Valores antes identificada, las garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es por todos los argumentos de hecho y de derechos expuestos en este escrito, que solicito se declare CON LUGAR la presente apelación y se revoque el fallo apelado”.
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 13 de marzo de 2012, la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, actuando en representación de apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación al recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “(…) En ninguna parte de la sentencia recurrida se señala que la estabilidad transitoria de la cual gozaba mi representada la excluya de las disposiciones contenidas en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido a la reducción de personal, por cuanto lo que se lee en dicha sentencia al respecto es que amparada con dicha estabilidad provisional ‘….no podía ser removida y retirada como lo hizo el ente recurrido…’, en el cual, cabe destacar, no se hace mención alguna a dicho artículo”.
Estableció, que “(…) Es incierto que en el acto administrativo objeto de impugnación se destacó como elemento fundamental para motivar la legalidad del retiro de mi representada las causas establecidas en el citado numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que se indican seguidamente en el Escrito de Formalización de la Apelación, por cuanto, de ninguna manera, en el precitado acto se cita dicho artículo 78 y, menos aún, se alude a una reducción de personal como fundamento de la remoción de mi mandante”.
Manifestó, que “(…) Contrariamente a lo señalado por la representación del ente querellado el Sentenciador de la recurrida no desconoció la mención a la transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores, ni mucho menos, la declaró extemporánea, así como tampoco es cierto que se hubiere limitado a verificar la condición o no de libre nombramiento y remoción de mi representada”.
Adujo, que “(…) de una simple lectura de la sentencia recurrida se evidencia la transcripción del análisis efectuado a cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes y, concretamente, en cuanto al hecho relacionado con la transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores, destaca y se colige del párrafo, inicialmente transcrito, que el mismo no fue desconocido ni negado por el Sentenciador, por cuanto lo declarado extemporáneo fue, como se lee textualmente en la página 15 de la Sentencia que ‘…La justificación reseñada en la contestación de la querella vendría a ser una motivación extemporánea de los actos cuestionados y así se establece…’”. (Negrillas del texto).
Indicó, que “(…) el alegado vicio de incongruencia y violación de los artículos 243 ordinal 5º y 12 del Código de Procedimiento Civil denunciados por la representación del ente querellado sobre la base de que el Sentenciador de la recurrida no decidió conforme a lo alegado y probado en autos y que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que ningún caso pueda absolverse de la instancia, deben ser desestimados y así solicito sea expresamente declarado”.
En razón de todo lo expuesto, la representación judicial de la parte recurrente solicitó se declare sin lugar la apelación ejercida, y en consecuencia se confirme la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia, con base a los argumentos explanados por esa representación.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II.- De la apelación:
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Karina Querales Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, contra la decisión de fecha 8 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Decisión contra la cual la representación judicial de la parte recurrida interpuso recurso de apelación, y al fundamentar dicha apelación alegó el vicio de incongruencia.
Del vicio de incongruencia
Al respecto, argumentó “(…) que el fundamento para dar por terminada la relación funcionarial con la ciudadana SAMIRA ELENA SALOMÓN DE ESPINOZA con la Superintendencia Nacional de Valores, obedecieron esencialmente a la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores (…) en concordancia con lo establecido en el primer aparte del artículo 7 de la Ley, y no al hecho de que la misma fuera considerada funcionaria de libre nombramiento y remoción”.
En tal sentido agregó, que “(…) los motivos en que se fundamenta el retiro corresponde a las razones técnicas y los cambios en la organización administrativa que hacían indispensable la toma de decisión en la presente causa (…)”.
Refirió, que la transformación de la Comisión Nacional de Valores, se inició el 12 de agosto de 2010, que el acto administrativo de fecha 15 de febrero de 2011, signado con el Nº DSNV/0322/2011, tuvo como fundamento “Cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente (…) hecho que debió ser tomado en consideración como fundamento que rige la decisión judicial y no solo limitarse a verificar si en efecto la referida ciudadana es funcionaria de libre nombramiento y remoción (…) configurándose de esta manera el principio de incongruencia debido a que el Juez debe decidir todo lo alegado y sólo lo alegado en autos, sin poder sacar elementos de convicción (…)”.
Además adujo, que “(…) la estadidad (sic) transitoria de la cual manifiesta el tribunal de la causa goza la ciudadana hoy querellante, no la excluye de las disposiciones contenidas en el artículo 78, numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
De lo anterior, se denota que la parte apelante le endilgó a la sentencia recurrida el vicio de incongruencia, por lo cual estima esta Alzada hacer alusión al ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece el llamado requisito de congruencia, el cual es una consecuencia lógica del cumplimiento de los principios dispositivo y de exhaustividad. En efecto, de acuerdo al principio dispositivo el thema decidendum lo imponen las partes, y por ello la decisión del órgano jurisdiccional tiene como continente lo alegado y probado en autos, teniendo vedado el juez extraer fuera de éstos, elemento de convicción alguno.
Así pues y a los fines de determinar el vicio alegado, resulta imprescindible hacer referencia a lo establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(...Omissis...)
5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.
Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (Véase sentencia N° 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. Vs. Fisco Nacional).
Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia planteada esta Corte considera necesario traer a colación los términos en que fue resuelto el caso de autos por el Juzgador de instancia, debiéndose observar, que:
Primeramente, resolvió en cuanto a la solicitud de desaplicación de la disposición contenida en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, que:
“(…) el referido artículo 7 primer aparte, señala que dichos funcionarios o funcionarias serán de libre nombramiento y remoción de la Superintendente Nacional de Valores. Ahora bien la norma in comento no debe ser vista o interpretada solo en ese aparte, sino que en la totalidad de su contenido. Es cierto que dicha norma prevé que los funcionarios o funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores serán de libre nombramiento y remoción del o la Superintendente Nacional de Valores, pero también consagra dicha norma que esa condición o categoría debe tenerse en acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno. De manera pues que la norma de la cual se solicita su desaplicación no colide con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que el Legislador al sancionar la misma consideró el contenido del artículo 146 Constitucional. Lo que ocurre en el presente caso es una errada interpretación del artículo 7 de la Ley por parte del Superintendente Nacional de Valores, al concluir que todos los funcionarios adscritos a esa Superintendencia tienen el carácter de libe nombramiento y remoción, pues por el contrario es en el reglamento interno o en el estatuto de personal que se sancione al efecto en el que ha de establecerse que por las funciones y categorías de los cargos, cuales serán de carrera y cuáles de libre nombramiento y remoción, establecer lo contrario si atentaría con lo previsto en la norma Constitucional, es decir, establecer que la totalidad o la mayoría de los cargos son de libre nombramiento y remoción.
(…Omissis…)
Bajo los argumentos anteriores y con fundamento en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Tribunal concluye que no existe colisión alguna entre el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores y el 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente tal denuncia resulta infundada y así se decide”.

Luego emprendió una serie de consideraciones respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, donde refirió el contenido de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enfatizando, que “No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley, en un Estatuto Especial o en un Reglamento como se dijo anteriormente”.
Así pues, concluyó que en el caso de autos “(…) visto que no se levantó el Registro de Información del Cargo (R.I.C) a la querellante, resulta forzoso para este Tribunal concluir que la hoy querellante no puede habérsele considerado como funcionaria de libre nombramiento y remoción, por consiguiente la Administración al momento de dictar el acto de remoción y el de retiro recurridos incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ello por haber considerado a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción y al mismo tiempo en la errada interpretación, que del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores realizara el Superintendente Nacional de Valores, al concluir y fundamentar la remoción de la querellante en dicha norma, argumentando que ésta considera a todos los funcionarios adscritos a dicha superintendencia como de libre nombramiento y remoción, lo que acarrea la nulidad absoluta de ambos actos, y así se decide”.
Posteriormente a los fines de resolver respecto del alegato esgrimido por la parte recurrida, referente a “que la accionante no ha de ser considerada como funcionaria de carrera, ya que la misma no cumplió con el requisito de haber ingresado por concurso público”, trajo a colación el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-1596 del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas y concluyó al efecto, que:
(…) que de acuerdo al referido criterio, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son válidos mientras los mismos no le otorguen al funcionario la condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público, no obstante el funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el mismo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio que éste tuvo en el ejercicio del cargo. Ahora bien, debe advertir quien aquí decide que los funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, alto nivel o de confianza, se encuentran excluidos del derecho a la estabilidad provisional sobre el cual se ha pronunciado la referida Corte Segunda.
Por lo anteriormente expuesto verifica este tribunal que efectivamente la querellante no ingresó a la Superintendencia Nacional de Valores mediante el correspondiente concurso, no obstante tal circunstancia no le confiere la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción y mucho menos la de funcionaria de carrera, pero si la condición de funcionaria pública con estabilidad provisoria tal como lo señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de allí que no podía ser removida y retirada como lo hizo el ente recurrido y así se decide”.

De igual modo, se desprende del texto de la sentencia recurrida que el Juzgado a quo consideró “En cuanto al alegato esgrimido por la representante de la Superintendencia Nacional de Valores relativo a que el fundamento de la remoción y retiro no se suscribió únicamente al hecho de catalogar a la funcionaria como de libre nombramiento y remoción, sino al mismo tiempo están fundamentados dichos actos en la Transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores. Debe indicar este Tribunal que si bien es cierto en el acto de remoción impugnado se indica que de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores, en la que se establece la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores, el fundamento de peso de dicho acto lo constituyó el considerar a la querellante de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores como funcionaria de libre nombramiento y remoción, de allí que la justificación reseñada en la contestación de la querella vendría a ser una motivación extemporánea de los actos cuestionados, y así se decide”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Finalmente concluyó, que “Declarada como ha sido la nulidad de los actos de remoción y de retiro que afectó a la actora, se ordena a la Superintendencia Nacional de Valores, reincorporar a la misma en el cargo de Profesional I que desempeñaba o a otro de igual remuneración o jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide. A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá a la actora como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, y así se decide”.
En este contexto, debe apuntar este Órgano Jurisdiccional que del contenido del acto de remoción, identificado Nº DSNV/0322/2011 de fecha 15 de febrero de 2011, (folios 10 y 11), se lee:
“(…) de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores (…) se establece la transformación de la Comisión Nacional de Valores, para la cual debe adecuarse la estructura y organización.
Dentro de esa adecuación y de acuerdo con lo establecido en el Artículo 7 primer aparte ejusdem, los funcionarios y funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores, serán de Libre Nombramiento y Remoción.
En tal sentido y actuando en mi condición de Superintendente Nacional de Valores (…) hago de su conocimiento que he decidido removerla del cargo de Profesional I que actualmente ocupa en este organismo.
A los fines de dar cumplimiento a lo contemplado en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, queda usted en situación de disponibilidad durante un (1) mes, a partir de la fecha recibida la presente notificación.
En consecuencia y en atención a lo dispuesto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se remite copia del presente oficio de notificación, al Vice-Ministerio de Planificación Social e Institucional del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, en un cargo de carrera vacante de similar o superior nivel al último ocupado por usted, en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.
Asimismo, se hace de su conocimiento que contra la presente, podrá ejercer el Recurso Contencioso-Administrativo Funcionarial, por ante los Juzgados Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de los tres (03) meses siguientes contados a partir de la notificación del presente acto administrativo según lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente se le notifica que el lapso para interponer dicho Recurso es de caducidad.
Por último me permito señalarle que a los fines de iniciar los trámites para la cancelación de su liquidación de prestaciones sociales y cualesquiera otra indemnización que le corresponda, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, deberá consignar por ante la Oficina de Personal, copia fotostática del comprobante de la Declaración Jurada de Patrimonio, dentro de un lapso de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de su notificación, tal como lo establece el artículo 23 de Ley Contra la Corrupción”.

Asimismo, resulta pertinente traer a colación el texto del acto de retiro signado Nº DSNV-ORRHH-0718, de fecha 22 de marzo de 2011, el cual es del tenor siguiente:

De modo pues que del contenido del acto de remoción transcrito se desprende, que en efecto la remoción de la recurrente se produjo en virtud “del proceso de transformación” que sufrió la Comisión Nacional de Valores al pasar a ser Superintendencia Nacional de Valores, en el marco de lo previsto en la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores, que estableció que “(…) Todos los procesos, procedimiento y obligaciones de la Comisión Nacional de Valores serán continuados y concluidos por la Superintendencia Nacional de Valores (…)”; lo cual en modo alguno puede aparejarse a la causal de retiro prevista en el artículo 78 numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…omissis…)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.
Ello así, debe advertirse que cuando en el Órgano o Ente de la Administración se lleve a cabo un proceso de reorganización ello no implica per se una reducción de personal que pueda conllevar al retiro de ciertos funcionarios públicos adscritos a dicho Órgano o Ente, caso en el cual se deberá cumplir en todo caso con el procedimiento previsto en el precitado artículo en concordancia con lo dispuesto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, siendo pues, que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que comprende lo siguiente: 1.- Solicitud de la medida de reducción de personal; 2.- Elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 3.- La aprobación de la referida solicitud de reducción de personal por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios; 4.- La opinión de la Oficia Técnica; y 5.- Un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal. (Vid. Sentencia Nº 2009-988 de fecha 3 de junio de 2009, recaída en el caso: Meurian Alfonsina Bello Vs. Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda).
Así pues, con base en las consideraciones expuestas precedentemente en criterio de quien aquí decide, considera que el argumento alegado por la representación judicial de la parte recurrida referente a que a la querellante no estaba excluida “(…) de las disposiciones contenidas en el artículo 78, numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, constituye una argumentación sobrevenida del acto impugnado, motivo por el cual se desecha dicho alegato. Así se decide.
De igual modo, debe enfatizarse respecto a la denuncia invocada por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de fundamentación de apelación, referida a que el Juzgado a quo “no se pronunció sobre el punto el proceso de reestructuración del organismo querellado y las implicaciones del mismo” y por lo tanto incurrió en el vicio de incongruencia negativa en su decisión.
Ello así, dadas las consideraciones precedentemente expuestas y siendo que del texto del fallo apelado se desprende que el Juzgado a quo en efecto se pronunció sobre el alegato “(…) esgrimido por la representante de la Superintendencia Nacional de Valores relativo a que el fundamento de la remoción y retiro no se suscribió únicamente al hecho de catalogar a la funcionaria como de libre nombramiento y remoción, sino al mismo tiempo están fundamentados dichos actos en la Transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores”. Al señalar al respecto “(…) que si bien es cierto en el acto de remoción impugnado se indica que de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores, en la que se establece la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores, el fundamento de peso de dicho acto lo constituyó el considerar a la querellante de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores como funcionaria de libre nombramiento y remoción, de allí que la justificación reseñada en la contestación de la querella vendría a ser una motivación extemporánea de los actos cuestionados, y así se decide”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Así pues, dadas las consideraciones precedentes esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desecha el alegato sub examine. Así se decide.
Al margen de lo antes resuelto, esta Corte en aras de garantizar la exhaustividad que todo fallo debe contener, estima necesario apuntar, que del estudio del presente caso se evidencia que la recurrente Samira Elena Salomón de Espinoza, ingresó en el organismo recurrido en fecha 16 de marzo de 1999, con el cargo de Economista I, código de nómina (RAC) 1261, grado 17; que posteriormente fue aprobado su traslado a partir del 1º de abril de 2003, al cargo de Analista de Personal I, código de nómina (RAC) 1271, grado 17; tal y como se desprende de las planillas de movimiento de personal y punto de cuenta que corren insertos a los folios 71 al 75 expediente administrativo, esto es, cuando ésta se encontraba constituida bajo el esquema de Comisión Nacional de Valores, regulada bajo el marco jurídico de la Ley de Mercado de Capitales, aplicable ratione temporis, el cual establecía que los empleados de la extinta Comisión Nacional de Valores tendrían el carácter de funcionario públicos nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la mencionada normativa.
Posterior a ello, se puede constatar de comunicación identificada PRE-OP-Nº 1868-2008, de fecha 2 de noviembre de 2008, se le informó a la recurrente “(…) que de acuerdo al Decreto Presidencial Nº 6.055 relativo al Sistema de Clasificación de Cargos de Carrera de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.921 de fecha 30 de abril de 2008, la nueva denominación de su cargo es PROFESIONAL I (PI), ejerciendo las funciones que actualmente desempeña y adscrita a la Oficina de Personal”. (Folio 212 del expediente administrativo).
De igual modo, aprecia este Órgano Jurisdiccional, que cursa al folio 213 del expediente administrativo comunicación identificada PRE-OP-Nº 1807-2008, de fecha 6 de noviembre de 2008, dirigida a la ciudadana Samira Salomón, donde se le indica que “(…) La Comisión Nacional de Valores, dando fiel cumplimiento a lo establecido en los Decretos Presidenciales Nos. 6.052, relativo al Salario Mínimo; 6.054 relativo al Sistema de Clasificación de Cargos, publicados en la Gaceta Oficial No. 38.921 de fecha 30 de abril de 2008, le notifica su nueva remuneración y el nombre del cargo que ocupa, a partir del 01/05/2008. En tal sentido, de acuerdo al referido Decreto, el nuevo Sistema de Clasificación de Cargos de Carrera de la Administración Pública Nacional, ha agrupado en 8 niveles, los 26 grados del tabulador anterior, llevando las nuevas denominaciones de cargo a Bachiller I (Grados del 1 al 6); Bachiller II (Grados del 7 al 10); Bachiller III (Grados del 11 al 14); Técnico I (Grados del 15 al 16); Técnico II (Grados 17 y más); y Profesional I (Grados del 17 al 20); Profesional II (Grados del 21 al 23); Profesional III (Grados del 24 al 26). En base a lo anterior, su cargo pasa a ser Profesional I y su sueldo básico es (…)”.
Asimismo, se evidencia que con la promulgación de la Ley de Mercado de Valores, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.546 de fecha 5 de noviembre de 2010, hubo un cambio en la estructura del organismo recurrido por lo que su denominación y estructura, de Comisión Nacional de Valores pasó a ser Superintendencia Nacional de Valores, y conforme a lo instituido en el artículo 7 de la mencionada normativa, tal como quedó explanado ut supra, los cargos ejercidos en la Superintendencia Nacional de Valores, serán de libre y nombramiento y remoción, conforme a los cargos de alto nivel y de confianza, que en tal sentido se indiquen en el respectivo Reglamento Interno y Estatuto Funcionarial Interno.
Ello así, se observa que mediante comunicación de fecha 14 de diciembre de 2010, (folio 52 del expediente judicial) el Superintendente Nacional de Valores, le notificó a la recurrente que a partir de dicha fecha pasaría a cumplir sus funciones en la Oficina de Recursos Humanos, con su mismo cargo y sueldo.
Posterior a ello, en fecha 21 de febrero de 2011, se le hizo entrega a la querellante del Oficio Nº DSNV/0322/2011 de fecha 15 de febrero de 2011, mediante el cual el Superintendente Nacional de Valores le notificó su decisión de removerla del cargo de “Profesional I” que ocupaba en el organismo y su pase a situación de disponibilidad por el lapso de un 1 mes, a los fines de las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior nivel al último ocupado por ella en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.
Así pues, vencido el referido mes de disponibilidad, en fecha 22 de marzo de 2011, se le hizo entrega a la recurrente del Oficio DSNV/ORRHH- 0718 de igual fecha, mediante el cual se le notificó ante lo infructuoso de los trámites reubicatorios, su retiro definitivo de la Superintendencia.
De lo anteriormente descrito, se puede colegir inicialmente, que la ciudadana Samira Elena Salomón de Espinoza, comenzó a prestar servicio en la Comisión Nacional de Valores, a partir del 16 de marzo de 1999, en un cargo considerado de carrera, sin embargo, se puede constatar del acto de remoción que ésta se produjo en virtud de considerarse conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, que el cargo de “Profesional I” adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, que ejercía la ciudadana Samira Elena Salomón de Espinoza, es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, y que en razón de ello, fue removida de su cargo y colocada en situación de disponibilidad, y luego en virtud de haber sido infructuoso los trámites reubicatorios, proceder a retirarla de la Administración.
Ello así, esta Corte estima pertinente emprender las siguientes consideraciones:
En materia de función pública el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.
Ello así, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002, se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública y que en sus artículos 19 y 21 señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…Omissis…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 eiusdem, funcionarios de confianza.
En este sentido, esta Corte en sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006 (caso: José Luis Peraza Batistini contra el Municipio Libertador del Distrito Capital), señaló:
“Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de ‘confianza’ debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente”. (Negrillas de esta Corte).
En este sentido, es importante resaltar tal y como quedó explanado en líneas anteriores, que el marco jurídico que constriñe el régimen funcionarial de los funcionarios que prestan servicio en la Superintendencia Nacional de Valores, se encuentra supeditado a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, lo cual se traduce que los cargos de alto nivel y de confianza, estarán debidamente identificado en el respectivo reglamento y estatuto funcionarial interno, que a tal efecto dicte el organismo.
Ello así, y por cuanto del estudio pormenorizados del expediente judicial y administrativo, no se evidenciaba medio probatorio que permitiese a esta Alzada constatar el respectivo Manual Descriptivo de Cargos o Registro de Información de Cargos, Reglamento o Estatuto Interno del que se pudiese verificar que el cargo de “Profesional I” adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, era susceptible conforme a sus funciones a ser considerado como cargo de libre nombramiento y remoción. Este Órgano Jurisdiccional en la esfera de sus atribuciones, dictó un auto para mejor proveer, Nº 2012-1355 de fecha 11 de julio de 2012, a través del cual solicitó a la Superintendencia Nacional de Valores, que consignara ante esta Corte el Registro de Información de Cargos o el respectivo Reglamento o Estatuto interno del mencionado organismo, a los fines de verificar las funciones del cargo que ocupaba la recurrente como “Profesional I” adscrita a la Oficina de Recursos Humanos, todo ello, en aras de determinar si conforme a las funciones asignadas al mencionado cargo, este era susceptible de ser considerado de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto, el actuar de la Administración se encontraba o no ajustada a derecho.
En este sentido, la representación judicial de la parte querellada consignó el 17 de octubre de 2012, copias certificadas de los siguientes instrumentos:
Documento identificado “Evaluación de Desempeño”, del 23 de diciembre de 2008 (folios 159 al 163), en la que se constata que la recurrente Samira Elena Salomón de Espinoza, ejercía el cargo de “Profesional I” en la Oficina de Recursos Humanos, y que la misma fue evaluada.
Dentro del marco de desempeño que ejercía la recurrente en el cargo de “Profesional I” adscrita a la Oficina de Recursos Humanos, se encuentran: “i. Elaborar y ejecutar de acuerdo al manual de normas y procedimientos de evaluación de desempeño y eficiencia del personal obrero y funcionarial de Comisión Nacional de Valores (CNV), ii. Elaborar y ejecutar el plan de adiestramiento de acuerdo al requerimiento de cada área y la detención de necesidades por parte de la oficina de personal; iii. Elaborar el registro y control de las vacaciones del personal fijo, obrero y contratado del CNV para cada ejercicio fiscal, así como verificar las planillas de solicitud de vacaciones en los lapsos correspondientes; iv. Elaborar bajo instrucciones del director del área, trabajos especiales y complejos en los lapsos y condiciones que fije para tal fin”.
Asimismo, se distingue de lo consignado por la representación judicial del ente recurrido, un documento denominado “Evaluación de las Competencias”, en la que se constata que el cargo bajo estudio comprende: “Compromisos con Valores Organizacionales; Auto-Desarrollo; Calidad de Servicio; Comunicación; Creatividad e Iniciativa; Gestión de Proceso, Capacidad de Análisis y Síntesis; Trabajo en Equipo”, todas ella evaluada con una calificación preponderante “Sobre lo Esperado”.
De igual manera se puede evidenciar que conforme a los resultados de la evaluación efectuada a la recurrente, el 27 de julio de 2010, su superior inmediato manifestó que “la funcionaria cumple a cabalidad las tareas en el área de personal, se sugiere en las medidas de las posibilidades, ascenso o en su defecto un incremento salarial”. (Folio 156 del expediente judicial).
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, considera que la representación judicial del organismo recurrido no demostró en modo alguno que las funciones ejercidas efectivamente por la ciudadana Samira Elena Salomón de Espinoza en el cargo de “Profesional I” sean atribuible a un cargo de confianza o de alto nivel susceptible de ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que éstas no acarrean un alto índice de confidencialidad, ni poseen una alta responsabilidad que pueda colocar a la Administración en una situación desfavorable, pues la misma realizaba tareas bajo instrucciones del director de área.
De tal modo, resulta necesario para esta Corte señalar que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una potestad arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así pues, en virtud de las consideraciones expuestas este órgano Jurisdiccional, considera que el fallo dictado por el Juzgador de Instancia no se encuentra inmerso en el alegado vicio de incongruencia negativa, por lo tanto, se desecha la denuncia invocada por la representación judicial de la parte querellada, motivo por el cual se declara Sin Lugar la apelación interpuesta, en consecuencia, se confirma la decisión dictada en fecha 8 de diciembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial de la Superintendencia nacional de Valores contra la decisión del 8 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana SAMIRA ELENA SALOMÓN DE ESPINOZA, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/
Exp. Nº AP42-R-2012-000130

En fecha ____________ (___) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________
La Secretaria Accidental