Expediente Nº AP42-R-2012-001070 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 10 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TSSCA-1082-2012 de fecha 31 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Montes de Oca Núñez y Nancy Montaggioni Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.871 y 20.140, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MANUELI YANETSI CARTAGENA RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V-6.732.987, contra el acto administrativo contenido en la Comunicación S/N de fecha 13 de septiembre de 2011 emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO ANDRÉS BELLO DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se despide justificadamente a la referida ciudadana de conformidad con la providencia Nº 459-2001 de fecha 12 de septiembre de 2011 emanada de la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2012 y ratificada en fecha 30 de julio de 2012, por la abogada Nancy Montaggioni Rodríguez, antes señalada, contra el fallo proferido por el aludido Juzgado Superior en fecha 29 de mayo de 2012, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 13 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose el lapso de un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 1º de octubre de 2012, Nancy Montaggioni Rodríguez, antes identificada, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 3 de octubre de 2012, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 15 de octubre de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 25 de octubre de 2012, se ordenó reponer la causa al estado de la notificación de las partes a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y por consiguiente la continuación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se acordó notificar a la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas, al ciudadano Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda y al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda, indicándoles que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenada comenzará a transcurrir un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia así como los diez días continuos para la reanudación de la causa. Una vez vencidos se procederá a fijar el lapso para la Contestación de la Fundamentación a la Apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 24 de enero de 2013, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas la cual fue recibida en fecha 18 de diciembre de 2012. En fecha 26 de febrero de 2013, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y consignó oficios dirigidos a los ciudadanos Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda y Síndico Procurador del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda, los cuales fueron recibidos en fecha 22 de febrero de 2013. En fecha 9 de abril de 2013, Nancy Montaggioni Rodríguez, antes identificada, consignó diligencia mediante la cual solicita sentencia de la presente causa. En fecha 16 de abril de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte el día 20 de febrero de 2013, en virtud de la incorporación del ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso estableció en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 29 de abril de 2013, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 7 de mayo de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 8 de mayo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el presente expediente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 8 de diciembre de 2011, los abogados José Montes de Oca Núñez y Nancy Montaggioni Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.871 y 20.140, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comunicación S/N de fecha 13 de septiembre de 2011 emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Andrés Bello del Estado Miranda, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Alegaron primeramente, que su mandante comenzó a prestar servicios en la Dirección de Registro Civil del Municipio Andrés Bello mediante nombramiento que le hiciera el Alcalde en fecha 16 de abril de 2009, y conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, las funciones correspondientes a dicho ente estaban atribuidas al municipio siendo para ese momento el Alcalde la Primera Autoridad Civil. Que, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Registro Civil esas funciones y atribuciones así como las unidades organizativas, estructura, personal, bienes muebles e inmuebles pasarían al Consejo Nacional Electoral al vencerse la vacatio legis contenida en la Disposición Transitoria Primera ejusdem. Señalaron que, no obstante las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Registro Civil que disponen que los funcionarios que laboran en los Registros Civiles están adscritos al Consejo Nacional Electoral, el Municipio, a través de la Síndico Procuradora Municipal y por instrucciones del Alcalde, inició un procedimiento de despido por ante la Inspectoría del Trabajo. Que, la Síndico Procuradora Municipal solicitó a la Inspectoría del Trabajo, autorización para despedir a su mandante, fundamentándose en los artículos 102 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Manifestaron que, mal pudo haber planteado la Síndica Procuradora una solicitud para que el Inspector del Trabajo autorizara al Alcalde a despedir a su representada, cuando lo que debió fue sustanciar un procedimiento totalmente distinto al que corresponde aplicar a los funcionarios públicos municipales. Señalaron que, el Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda no tiene competencia para conocer de faltas o supuestas faltas cometidas por funcionarios adscritos al Registro Civil y mucho menos para imponer sanciones como la de despido justificado. Que, “si bien es cierto que los Registros Civiles están adscritos a los Municipios, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Registro Civil, los funcionarios y funcionarias que allí laboran pasaron a formar parte del Poder Público Nacional ya que ahora tienen una relación de dependencia funcionarial con el Poder Electoral y como consecuencia de ello es la Presidenta del Consejo Nacional Electoral quien tiene la competencia para nombrar, remover y destituir el personal adscrito a los Registros Civiles”. Agregó que, “en el caso concreto de [su] mandante resulta ser que al no existir relación de dependencia entre el personal de los Registros Civiles y los Municipios como persona Jurídica político territorial, mal pueden los Alcaldes atribuirse competencias y ejecutar actos administrativos de carácter funcionarial que no le estén atribuidos”. Solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo recurrido en razón de que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente. De igual manera argumentó, que “la Síndico Procuradora Municipal por parte del Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, solicitó la calificación de despido ante la Inspectoría del Trabajo y con fundamento en la providencia dictada por el Inspector del Trabajo, el ciudadano alcalde […] procedió a despedir a [su] representada, haciendo uso de un procedimiento totalmente distinto al previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Precisó que, los funcionarios públicos no se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que las disposiciones de dicha ley se aplican de manera supletoria y sobre todo en lo referente a las prestaciones sociales y demás beneficios laborales que les corresponden. Que, el Alcalde al aplicar un procedimiento distinto para sancionar a los funcionarios el cual no está previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo. Señaló que, “los Municipios tienen autonomía administrativa, orgánica y funcional, ello quiere decir que el Alcalde administrativa, orgánica y funcionalmente tiene competencia para nombrar, remover y destituir el personal adscrito al referido órgano ejecutivo”. Que, si bien los municipios no pueden legislar en materia funcionarial por encontrarse suspendidos los artículos contentivos de normas relacionadas con la función pública, no es menos cierto que aquellas ordenanzas que establezcan procedimientos que no colidan con los procedimientos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tienen plena vigencia. Asimismo indicó que, el Alcalde se fundamentó en una decisión de la Inspectoría del Trabajo, aplicando disposiciones legales de la Ley Orgánica del Trabajo cuando lo que debió aplicar de considerar que su representada se encontraba incursa en las faltas argumentadas, eran las normas contenidas en la Ley de Estatuto de la Función Pública. Que, se debió investigar si su mandante era de libre nombramiento y remoción, o de carrera y en este último caso si no hubiese realizado el concurso ni cumplido con el periodo de prueba, seguir el procedimiento para el caso de estabilidad por ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente se solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 13 de septiembre de 2011 dictado por el Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, y en consecuencia se ordene el reenganche de su representada al cargo que venía desempeñando en el Registro Civil con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir. II DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 1º de octubre de 2012, la abogada Nancy Rosario Montaggioni Rodríguez, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Alegó primeramente que, tanto la Juez a quo como el Síndico Procurador reconocen la existencia de una relación funcionarial entre su representada y el Consejo Nacional Electoral aun cuando devengaba su salario a través del Municipio. Que, no obstante reconocer que su mandante es funcionaria, aceptó y le dio validez al procedimiento sustanciado por la Inspectoría del Trabajo, hecho que fue denunciado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto como prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Señaló que, si la Inspectoría hubiese tenido competencia para decidir el caso de su representada, lo que hizo fue autorizar a la Alcaldía para despedir a su mandante no para notificarla como señala la jueza sentenciadora. Que, existe una evidente contradicción en la sentencia pues ella misma resalta que en la providencia se autorizó a la Alcaldía para despedir a la referida trabajadora y después dice que el acto del Alcalde se trata de una notificación, lo cual constituye una mala apreciación de los hechos por parte de la ciudadana Jueza sentenciadora. Indicó que, el iudex a quo pretende que su representada, siendo funcionaria, solicite la nulidad de un acto dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para destituirla o despedirla tal como es una autoridad del Ministerio del Trabajo. De igual manera argumentó, que en la primera página de la sentencia solamente se indican los nombres de su representada sin identificarla a través de sus apellidos debidamente señalados en el recurso. Alegó que, en la misma página de la sentencia se señala como parte querellada a la Alcaldía del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda, siendo que lo que demandan es la nulidad de un acto dictado por la persona jurídica competente, por una persona político territorial como lo es el Municipio, no el órgano ejecutivo del municipio como lo es la Alcaldía. Precisó que, existe una total y evidente incongruencia de fechas en las páginas uno (1) y dos (2) de la sentencia. Finalmente solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se declare con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. Del recurso de apelación Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación por la representación judicial de la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas, interpuesto en fecha 25 de junio de 2012 y ratificada en fecha 30 de julio de 2012, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de mayo de 2012. Mediante la referida decisión el Juez a quo declaró sin lugar la querella interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas, contra la Alcaldía del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, por cuanto -en su opinión- el acto lesivo lo constituye la providencia administrativa Nº 459-2001, de fecha 12 de septiembre de 2011 emanada de la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio con Sede en Guatire Estado Miranda, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de declaración de falta y se autorizó el despido de la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena, y no el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio S/N de fecha 13 de septiembre de 2011, emanado del Alcalde del referido Municipio, el cual -a su decir- le notificó a la ciudadana del despido justificado. En ese orden de ideas, la representación judicial de la parte apelante denunció que el iudex a quo incurrió en el vicio de falsa suposición de la sentencia, por cuanto: a) no obstante reconocer que su representada es funcionaria, aceptó y le dio validez al procedimiento sustanciado por ante la Inspectoría del Trabajo; b) pretendió erróneamente que su representada solicite la nulidad de un acto dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para destituirla; c) incurrió en una mala apreciación de los hechos al señalar que el acto del Alcalde se trata de una notificación del despido. Del vicio de falsa suposición de la sentencia. Así las cosas, en relación al tema a tratar en el actual título, resulta pertinente acotar que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se materializa cuando el juez establece falsa o inexactamente en su fallo, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y sentencias Nº 4577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra el Banco de Venezuela, y N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, emitidas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. Conforme a lo anterior, se colige que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, y de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiese sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez contra el Ministerio de Finanzas, entre otras). Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra se encuentra incursa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, procede a realizar las siguientes consideraciones: a) Del procedimiento sustanciado por la Inspectoría del Trabajo. Alegó la representación judicial de la parte apelante que, tanto la Juez a quo como el Síndico Procurador reconocen la existencia de una relación funcionarial entre su representada y el Consejo Nacional Electoral aun cuando devengaba su salario a través del Municipio. Que, no obstante reconocer que su mandante es funcionaria, aceptó y le dio validez al procedimiento sustanciado por la Inspectoría del Trabajo, hecho que fue denunciado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto como prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. De la denuncia planteada por la recurrente, se observa que la misma se circunscribe a denunciar la falta de procedimiento legalmente establecido, por cuanto aun cuando existía una relación de empleo público con la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas, se le dio validez al procedimiento llevado por la Inspectoría del Trabajo. Ahora bien, respecto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en forma reiterada en sentencias números 1996, 01131, 00179, 02048, 01842 y 00092 de fechas 25 de septiembre de 2001, 24 de septiembre de 2002, 11 de febrero de 2003, 3 de noviembre de 2004, 14 de abril de 2005 y 10 de enero de 2006, que “la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado”. Así pues, dentro del conjunto de las garantías procesales del procedimiento administrativo se destaca el debido proceso, el cual se encuentra recogido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera: “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley” [Negrillas de esta Corte] Ahora bien, el derecho a la defensa como conjunto de garantías, se traduce en una diversidad de derechos para las partes en el proceso, entre los cuales se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros. (Vid. Sentencia N° 1628 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2007) Siendo esto así, se evidencia que el derecho a la defensa como manifestación del debido proceso, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos, así como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado además que: “[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”. De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan. De igual manera, esta Corte considera necesario señalar lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con respecto a los vicios de nulidad absoluta de los actos administrativos, en caso de haber sido dictado sin el procedimiento lealmente establecido: “Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal. 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley. 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución. 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido” En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión N°1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente: “En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. [Negrillas de esta Corte]. De la sentencia antes transcrita, se observa que el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido se verifica, entre otros motivos, cuando se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del íter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente, lo que se denomina desviación de procedimiento. Ahora bien, esta Corte estima necesario realizar unas consideraciones sobre la naturaleza de la relación de empleo existente entre la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena y la Alcaldía del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda: Dentro de este orden de ideas, esta Corte debe ratificar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estipula lo siguiente: “Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. [Negrillas y subrayado de esta Corte]. Por otro lado, debe mencionarse que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es del tenor siguiente: “Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. [Negrillas y subrayado de esta Corte]. En virtud de las normas antes mencionadas, se desprende en principio, que los funcionarios de la Administración Pública podrán ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Ello así, el ingreso a la carrera administrativa, podrá realizarse única y exclusivamente a través de concurso público. Así pues, debe destacarse que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Asimismo, aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba, lo que los hace acreedores de estabilidad en el desempeño de sus cargos. Por otra parte, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008 (caso: “Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas”); y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008 (caso: “Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda”); ambas dictadas por esta Corte Segunda]. Dentro de este orden de ideas, consta en el folio 145 del expediente administrativo copia certificada de la Comunicación S/N de fecha 16 de abril de 2009 dirigida a la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas, emanada del Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, mediante la cual se le notifica de que fue asignada al cargo de “SECRETARIA I” adscrita a la Dirección de Registro Civil, señalando igualmente que su fecha de ingreso en el referido órgano fue el 26 de julio de 2007 prestando servicio como contratada hasta el 15 de abril de 2009, e indicando que su nombramiento como personal fijo fue en fecha 16 de abril de 2009. De la anterior documental se verifica que, si bien la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena ingresó a prestar servicios personales a la Alcaldía querellada bajo la figura de Contrato a tiempo determinado, esta fue nombrada fija en fecha 16 de abril de 2009 en el cargo de Secretaria I, sin que sea evidenciado en los autos que corren insertos en el expediente la participación en concurso público alguno. Así pues, considera esta Alzada que si bien es cierto que el artículo 146 del texto constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otro lado, es el artículo 40 ejusdem, señala refiriéndose al ingreso de los funcionarios públicos de carrera lo siguiente: “Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley. [Destacado de esta Corte]. El dispositivo legal ut supra establece la designación de funcionarios de carrera por dos razones fundamentales, primero: porque existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño de funciones que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución. (Vid Sentencia de esta Corte Nº 2011-2020 de fecha 19 de diciembre de 2011 caso: José Vicente Morales Martínez Vs Instituto Autónomo De La Secretaría De Vivienda De La Gobernación Del Estado Anzoátegui (SEVIGEA)). En este sentido, resulta menester para esta Corte aclarar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas) Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no. Dentro de este orden de ideas, es preciso indicar que el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso: PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza). SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas) Ahora bien, en el caso que nos ocupa al ser la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas nombrada personal fijo sin el correspondiente Concurso esta gozaba de una estabilidad provisional hasta tanto la Administración le diera apertura al correspondiente Concurso Público. Vistas las consideraciones anteriores, es de indicar que según se desprende de la Comunicación S/N de fecha 13 de septiembre de 2011 emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Andrés Bello del Estado Miranda, mediante la cual se despide justificadamente a la referida ciudadana de conformidad con la providencia Nº 459-2001 de fecha 12 de septiembre de 2011 emanada de la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio, la misma tiene como fundamento para dicho despido una Providencia Administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo antes referida. Asimismo, se puede observar en primer lugar que el cargo a desempeñar –Secretaria I- no es un cargo que encuadre bajo la clasificación de obrero, los cuales están amparados por la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada en Gaceta Oficial Nº 51.152 Extraordinaria de fecha 19 de junio de 1997, aplicable ratinae temporis, según se desprende del artículo 8 de la referida Ley, siendo igualmente que en el folio 145 del expediente administrativo consta copia certificada de la Comunicación S/N de fecha 16 de abril de 2009 dirigida a la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas, emanada del Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, mediante la cual se le notifica de que fue asignada al cargo de “SECRETARIA I” adscrita a la Dirección de Registro Civil, señalando igualmente que su fecha de ingreso en el referido órgano fue el 26 de julio de 2007 prestando servicio como contratada hasta el 15 de abril de 2009, e indicando que su nombramiento como personal fijo fue en fecha 16 de abril de 2009, tomando en cuenta que la accionante se desempeñaba como Secretaria I, se concluye que la vinculación existente entre las partes era propiamente una relación funcionarial. Ante la situación planteada, es evidente que el presente caso es una situación jurídica particular pues a criterio de este Órgano Jurisdiccional, tal y como se indicó ut supra la carga de proveer la realización de concursos para el ingreso de los funcionarios recae en cabeza de la administración y no del funcionario, razón por la cual no podía el ente querellado proceder a dar por terminada la relación funcionarial con la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena con base en una causa de despido pues en el presente caso se cumplen los requisitos establecidos por esta Alzada para considerar que el ciudadano antes mencionado detentaba la estabilidad provisional o transitoria, sin que ello implique en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo completamente la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Secretaria I a través de la figura del concurso público. De manera tal que el ente querellado, puede abrir a concurso el indicado cargo. Así se establece. Establecido lo anterior, y tal como fue analizado ut supra la relación que unió a la ex empleada con la Dirección de Registro Civil del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, fue en virtud de la designación al cargo de “SECRETARIA I” adscrita a la referida Dirección siendo su cualidad la de funcionario público, por lo tanto, al ser la entidad del despido un acto unilateral del empleador, destinado a dar término al vínculo laboral existente con uno o más trabajadores, bien porque está fundado en una causa justificada de conformidad con la Ley (despido justificado) o cuando este es írrito por materializarse sin que haya causal justificada de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo (despido injustificado), en el caso de marras mal pudo la Alcaldía del referido Municipio proceder a realizar un acto de despido fundamentado en una Providencia Administrativa emanada de una Inspectoría del Trabajo (de carácter laboral), cuando la relación que los vinculaba, era empleo público y no una relación laboral y dado que el despido no está concebido como forma de culminación de las vinculaciones funcionariales, por todo lo procedente era removerla del cargo, en caso de considerar que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, o ordenar la realización de un procedimiento de destitución para verificar si se encontraba incursa en una causal prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública para su retiro en caso de ser un cargo de carrera. Así pues, este Órgano Jurisdiccional no comparte lo decidido por el Juzgado a quo por cuanto el referido acto de despido no podía representar la forma de terminación de una relación de empleo público tal como se indicó anteriormente, por tanto el acto administrativo contenido en la comunicación S/N de fecha 13 de septiembre de 2011 emanado del Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda a todas luces adolece de nulidad absoluta, siendo esto así se verifica plenamente que se configuró el vicio de falsa suposición de la sentencia. Así se decide. Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2012 y ratificada en fecha 30 de julio de 2012, por la abogada Nancy Montaggioni Rodríguez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el día 29 de mayo de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, se revoca el fallo apelado; y en consecuencia se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo que se decreta la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación S/N de fecha 13 de septiembre de 2011 emanado del Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, mediante el cual se despidió a la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas. Así se decide. En virtud de la declaración anterior, se ordena la reincorporación de manera provisional de la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas al cargo de Secretaria I adscrita a la Dirección de Registro Civil del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público, en el cual el recurrente tendrá derecho a participar, siempre que cumpla con los requisitos exigidos por Ley dando así la referida Alcaldía cumplimiento a lo establecido en nos artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. De igual manera, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir y remuneraciones desde la fecha en que se produce el ilegal retiro, esto es, en fecha 20 de de septiembre de 2011, hasta su efectiva reincorporación con todos aquellos incrementos salariales dictados por el Ejecutivo Nacional o por fuente convencional, sueldos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el presente recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana MANUELI YANETSI CARTAGENA RIVAS contra la dictada en fecha 29 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por los abogados José Montes de Oca Núñez y Nancy Montaggioni Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.871 y 20.140, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la referida ciudadana, contra el acto administrativo contenido en la Comunicación S/N de fecha 13 de septiembre de 2011 emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO ANDRÉS BELLO DEL ESTADO MIRANDA. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se REVOCA el fallo proferido en fecha 29 de mayo de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia: 4.1.- NULO el acto administrativo contenido en la comunicación S/N de fecha 13 de septiembre de 2011 emanado del Alcalde del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, mediante el cual se “despidió” a la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas; 4.2.- Se ORDENA reincorporación de manera provisional de la ciudadana Manueli Yanetsi Cartagena Rivas al cargo de Secretaria I adscrita a la Dirección de Registro Civil del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda hasta que el mismo sea provisto el mismo mediante el concurso público. 4.3.-Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la notificación de su retiro, esto es, el 20 de septiembre de 2011, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. 4.4.- Se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo, a lo fines del cálculo de las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AP42-R-2012-001070 ASV/77 En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________. La Secretaria Accidental.