TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2012-000462
En fecha 29 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la “demanda de nulidad parcial” interpuesta por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 137.672, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., “(...) constituida originalmente bajo la denominación social C.A. PRO-MESA, mediante documento inscrito el 14 de mayo de 1964 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el cual quedó anotado bajo el Nº 127, Tomo 10-A-Pro “(...) cuya última modificación (...) consta en asiento de registro inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de enero de 2012, bajo el No. 41, Tomo 9-A-Pro (...)”, contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2237779(‘ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE’), emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘CADIVI’), únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y de la cual nuestra representada se dio por notificada el 26 de mayo de 2011 con ocasión al ejercicio del recurso de reconsideración interpuesto (...)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
El 12 de abril de 2012, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la interposición del recurso contencioso administrativo de anulación.
Por auto de fecha 18 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó solicitar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los antecedentes administrativos del caso, y “(…) a los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., la consignación de cualquier documento que tenga relación con la solicitud efectuada por este Tribunal a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para lo cual se le concede un lapso de tres (3) días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la publicación del presente auto, ello conforme a lo establecido en los artículos 36 y 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. (Mayúsculas y resaltado del auto).
Mediante diligencia de fecha 30 de abril de 2012, el apoderado judicial de la parte recurrente, indicó que “(…) los únicos documentos que posee mi representada pertinentes a los fines de que esta Corte determine su competencia y la admisibilidad de la demanda de nulidad incoada, fueron consignados en la oportunidad legal correspondiente, a saber, al momento de la interposición de ésta (…)”.
El 11 de junio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de que notificó al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual fue recibida en fecha 24 de mayo de 2012, en la unidad de correspondencia del prenombrado Órgano.
En fecha 2 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, remitidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
El 3 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó abrir pieza separada con los anexos acompañados.
Mediante decisión de fecha 9 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró la competencia para conocer del presente asunto, admitió la referida demanda, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Presidente del Banco Central de Venezuela, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Asimismo, ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda.
El 2 de agosto de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficios de notificaciones dirigidos al Presidente del Banco Central de Venezuela, al Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los cuales fueron recibidos el día 27 de julio de 2012.
En fecha 8 de agosto de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 27 de julio de 2012.
El 13 de agosto de 2012, el abogado Juan Enrique Betancourt Tovar actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, consignó escrito de informes fiscales, en el cual solicitó que se declarara la inadmisibilidad de la presente causa por haber operado la caducidad, el mismo se ordenó agregar a los autos en fecha 14 de agosto de 2012.
En fecha 19 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 30 de enero de 2013, por la prenombrada ciudadana.
El 11 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha de consignación de la notificación de ciudadana Procuradora General de la República, hasta esta misma fecha.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) transcurrieron nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero y los días 4, 5 y 11 de marzo del año en curso (…)”.
Por auto de fecha 11 de marzo de 2013, se dejó constancia que comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a apelación.
El 14 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para que las partes ejercieran su derecho a apelación.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día 11 de marzo de 2013, inclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 13 y 14 de marzo del año en curso (…)”.
El 14 de marzo de 2013, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, estampó nota mediante la cual dejó constancia de la remisión de la presente causa a esta Corte, siendo recibido el día 18 del mismo mes y año.
Por auto de fecha 24 de abril de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, el día 20 de febrero de 2013, quedando integrada por su Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se fijó para el día 5 de junio de 2013, a las once de la mañana (11:00 a.m), la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa.
El 5 de junio de 2013, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandante, y de la comparecencia de la abogada Rocio Otalora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.611, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 6 de junio de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa a las siguientes consideraciones:
I
DE LA “DEMANDA DE NULIDAD PARCIAL” INTERPUESTA
El 29 de marzo de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron “demanda de nulidad parcial” contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicaron, que “El propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD), aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos (...)”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestaron, que “(...) CADIVI consideró que los bienes importados en el caso de marras por nuestra representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO N° 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas para su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada nuestra representada para importar bienes para este último ante CADIVI como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE precisamente destinados al mismo”. (Mayúsculas del escrito).
Argumentaron, que “Nuestra representada es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CRBV’), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversos productos alimenticios. Con ellos contribuye a la satisfacción de los hábitos, requerimientos y preferencias del consumidor venezolano así como también a la contribución de los niveles de seguridad alimentaria existentes”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que “Ciertamente, en el mencionado registro consta expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual nuestra representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el ‘SECTOR ALIMENTOS’. Incluso, para más abundamiento, y aunque ello -se insiste- pudiera ser incluso calificado de hecho notorio, también se dejó constancia que nuestra representada realiza actividad ‘COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA’ dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para CADIVI que los tramites (sic) de importación realizados por APC ante ella se refieren a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual es obvio que no se trata de la importación de productos alimenticios al país para su reventa, sino que se refiere a su fabricación o producción en Venezuela, hecho que es -por demás- fomentado por la normativa cambiaria, en tanto ella prioriza a las actividades de la industria nacional por encima de aquellos que simplemente importan bienes que pudieran estar ya elaborados que no impactan por igual en la creación de empleo en nuestro país y su desarrollo tecnológico”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Agregaron, que “(...) resulta importante recordar que desde el 5 de febrero de 2003, y a partir de la celebración del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 1, Se encuentra vigente en Venezuela un régimen cambiario basado en la restricción a la libre convertibilidad de la moneda, al centralizar la compra y venta de divisas en el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (‘BCV’)”. (Mayúsculas del escrito).
Arguyeron, que “Para la implementación de dicho régimen, el 05 de febrero de 2003, el Presidente de la República decretó la creación de CADIVI cuya misión es administrar, bajo criterios técnicos, el mercado cambiario nacional y, en consecuencia, administrar el otorgamiento de las divisas para las importaciones de bienes a Venezuela”. (Mayúsculas del escrito).
Refirieron, que “(…) entre las limitaciones derivadas del régimen de control de cambio implementado en el país, se encuentra aquella referida a la técnica de autorización que habilita y condiciona la adquisición de divisas. En tal sentido, la liquidación de divisas requiere de la obtención de las autorizaciones correspondientes para ello, las cuales se tramitan a través de CADIVI, cumpliendo con los requisitos establecidos en la PROVIDENCIA NRO. 104, aplicable en razón del tiempo (hoy Providencia Nro. 108), cuando se trate de importaciones de bienes al país”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que “(...) en la citada PROVIDENCIA, las divisas son liquidas por el BCV con posterioridad a la emisión de la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) por CADIVI. En ese sentido, para obtener el referido ALD, de conformidad con la mencionada PROVIDENCIA, se ha debido realizar la correspondiente solicitud de ALD, lo cual tiene lugar luego que ha sido importada y nacionalizada la mercancía indicada en la AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (‘AAD’) emitida por CADIVI, y el importador presenta los recaudos demostrativos de tal actuación, así como otros señalados en dicha PROVIDENCIA, ante CADIVI, por medio del operador cambiario”. (Mayúsculas del escrito).
Señalaron, que “Ahora bien, esta liquidación de divisas, en principio, se realiza según la tasa de cambio vigente para el momento de la operación, así, en la actualidad, según el CONVENIO CAMBIARIO N° 14, el tipo de cambio previsto para estas operaciones es de Bs. 4,30 por USD. No obstante, observamos que el CONVENIO CAMBIARIO N° 15 estableció excepcionalmente el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD para determinadas operaciones, con el objeto de evitar que el aumento de la tasa de cambio efectuado por el CONVENIO CAMBIARIO N° 14 impactará negativamente en determinados sectores considerados estratégicos por el Ejecutivo Nacional”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Manifestaron, que “(...) el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 reguló lo relativo a la tasa de cambio que debería aplicar a algunas operaciones o trámites para determinados sectores o pagos de determinados gastos que se encontrasen en curso ante CADIVI antes de 01 de enero de 2011, fecha en la cual entró en vigencia el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14. En ese sentido, en el artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N°15 se dispuso expresamente que: ‘(...) serán liquidadas al tipo decambio (sic) de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan (...):
a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud (...)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Manifestaron, que “(...) debe observarse que el artículo 2, literal a) del CONVENIO CAMBIARIO N° 15 no se refirió a importación de ‘alimentos’ o ‘medicinas’, sino a los ‘sectores de alimentos y salud’, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos. Así, el motivo por el cual el CONVENIO CAMBIARIO N° 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos', fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos”. (Mayúsculas del escrito).
Argumentaron, que “(...) resulta forzoso concluir que la tasa de Bs. 2,60 por USD aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiesen obtenido un AAD antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba nuestra representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE”. (Mayúsculas del escrito).
Arguyeron, que “(...) luego del otorgamiento del ALD, se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15. Ciertamente, CADIVI incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado fuese mucho mayor al que en realidad correspondía”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Refirieron, que “(…) nuestra representada ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, y a la fecha de la interposición de la presente demanda, éste recurso no fue decidido por CADIVI, con lo cual, se entiende que el mismo ha sido negado de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley (sic) ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (‘LOPA’)”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que “El ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, dado que incurre en este respecto en el vicio falso supuesto que afecta el elemento causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo parcialmente de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”. (Mayúsculas del escrito).
Argumentaron, que “(...) la presencia del vicio de falso supuesto produce la nulidad absoluta del acto administrativo por cuanto la inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos trae como consecuencia que el órgano administrativo no pueda ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido, de manera que su actuación está viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta (...)”.
Narraron, que “(...) en el presente caso ha existido un vicio de nulidad absoluta, toda vez que el ACTO IMPUGNADO PARCIALMENTE se encuentra afectado en el elemento causa considerada, esto es, en sus motivos de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación”. (Mayúsculas del escrito).
Agregaron, que “(...) se denuncia que CADIVI, al momento de emitir el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI, y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y por tanto debe declararse la nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”. (Mayúsculas del escrito).
Refirieron, que “(…) se observa en el caso de autos que CADIVI, a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por nuestra representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud de ALD presentada por nuestra representada, y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que “(...) la obtención de divisas para importaciones al país se somete a un régimen cambiario basado en la restricción de la posibilidad de cambiar divisas en bolívares y viceversa. Así, según el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de Bs. 4,30 por USD, no obstante, excepcionalmente el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 contempla el derecho a acceder al tipo de Bs. 2,60 por USD bajo determinados casos, como lo son las importaciones para los sectores de alimentos que hubieren obtenido la AAD antes de 31 de diciembre de 2010 y que no posean código de autorización de liquidación de divisas antes de la indicada fecha”. (Mayúsculas del escrito).
Señalaron, que “(…) CADIVI había emitido, antes de 31 de diciembre de 2010, la AAD referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la empresa, es decir, al sector alimentos. Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su AAD antes de 31 de diciembre de 2010”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Asimismo, destacaron que “(...) nuestra representada presentó ante CADIVI, a través de su operador cambiario, los recaudos necesarios para obtener la correspondiente ALD luego de realizada la nacionalización de los bienes, y por lo tanto, esa Administración cambiaria, al autorizar la liquidación de las divisas, debió valorar las especiales circunstancias verificadas en el caso de autos (que la empresa obtuvo la AAD antes del 31 de diciembre de 2010 y que los bienes corresponden al sector de alimentos, por estar ella expresamente inscrita ante el RUSAD para la manufactura de alimentos) y acordar que la tasa de cambio para estas divisas sería aquella prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, con lo cual nuestra representada tenía derecho a que se le aplicara la tasa de cambio correspondiente a Bs. 2,60 por USD”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Manifestaron, que “(...) a pesar de que nuestra representada reunió las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD, CADIVI aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por nuestra representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido”. (Mayúsculas del escrito).
Indicaron, que “(...) a pesar de que nuestra representada tiene derecho a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su AAD fue emitida por CADIVI antes de 31 de diciembre de 2010, CADIVI no reparó en esta especial circunstancia, la cual era expresamente de su conocimiento por vía del RUSAD, y liquidó las divisas al tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD contenida en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento a hechos que falsamente motivaron la emisión del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestaron, que “El ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI, por lo que el señalado ACTO debe ser declarado nulo parcialmente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”. (Mayúsculas del escrito).
Agregaron, que “(...) en el presente caso conviene recordar que los bienes importados por nuestra representada contaba con la AAD emitida por CADIVI antes de 31 de diciembre de 2010 y que los productos corresponden al sector alimentos, con lo cual las divisas autorizadas para su importación debían ser liquidadas a la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, no obstante la ALD correspondiente a la misma fue liquidada con el tipo de cambio de Bs. 4,30 por USD, no habiéndose tomado en cuenta las circunstancias especiales antes descritas. En ese sentido, la liquidación de las divisas acordadas por CADIVI en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE erradamente tiene como fundamento un tipo de cambio distinto a aquél que legalmente le correspondía”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Refirieron, que “Al efecto, como se ha señalado, el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14 establece que el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de Bs. 4,30 por USD. No obstante, el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, excepcionalmente otorga el derecho a un tipo de cambio distinto a aquél previsto como regla en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14. Así, específicamente, el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, establece: (...) conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, para que determinadas operaciones sean liquidadas con el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, se requiere que se presenten de manera concurrente dos circunstancias específicas, a saber: (i) que la empresa cuente con un AAD emitido por CADIVI antes de 31 de diciembre de 2010 para esa importación; y (ii) que el bien objeto de importación se vincule al sector alimentos, sin que CADIVI pueda alterar la interpretación de este supuesto alegando que sólo se debe entender referida a los bienes que sean importados bajo los códigos arancelarios que se corresponden a alimentos, pues ni fue lo establecido expresamente en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO N° 15, ni obviamente fue la intención de los emisores de dicha norma ”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que “(...) CADIVI aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el cual establece una tasa de Bs. 4,30 por USD. De esa manera, esa comisión incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente en los términos explicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la LOPA, y así respetuosamente solicitamos sea declarado”. (Mayúsculas del escrito).
Finalmente, solicitaron “(…) que DECLARE CON LUGAR la presente demanda de nulidad parcial y, en consecuencia, se declare la nulidad del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, ordenándose el reintegro a nuestra representada de la cantidad de Bs. 5.739,03, que corresponden al diferencial pagado en exceso por APC respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la SOLICTUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS número 13670685”, asimismo, que “(…) ORDENE LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (‘IPC’) vigente para el momento en que esa Corte proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa y esta quede definitivamente firme, todo lo cual solicitamos sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa. A estos fines solicitamos, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del CPC, que se realice una experticia complementaria del fallo para calcular dicha indexación”. (Negrillas y mayúsculas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa este Órgano Jurisdiccional que se dio inicio a la actual controversia, en virtud de la “demanda de nulidad parcial”, interpuesta en fecha 29 de marzo de 2012, por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2237779 (‘ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE’), emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘CADIVI’), únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y de la cual nuestra representada se dio por notificada el 26 de mayo de 2011 con ocasión al ejercicio del recurso de reconsideración interpuesto (...)”, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Mediante decisión de fecha 9 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró la competencia para conocer del presente asunto, admitió la referida demanda, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Presidente del Banco Central de Venezuela, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Asimismo, ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda.
Ello así, el 2 de agosto de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficios de notificaciones dirigidos al Presidente del Banco Central de Venezuela, al Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los cuales fueron recibidos el día 27 de julio de 2012.
Asimismo, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional consignó en fecha 8 de agosto de 2012, Oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 27 de julio de 2012.
En fecha 19 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 30 de enero de 2013.
Practicadas las notificaciones ordenadas, mediante auto de fecha 14 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, el cual fue recibido en fecha 18 del mismo mes y año.
Ahora bien, mediante auto de fecha 24 de abril de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, el día 20 de febrero de 2013, quedando integrada por su Junta Directiva de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se fijó para el día 5 de junio de 2013, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio en la presente causa.
Ello así, esta Corte estima pertinente transcribir el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 82. Verificadas las notificaciones ordenadas y cuando conste en autos la publicación del cartel de emplazamiento, el Tribunal, dentro de los cinco días de despachos siguientes, fijara la oportunidad para la audiencia de juicio, a la cual deberán concurrir las partes y los interesados. La audiencia será celebrada dentro de los veinte días de despachos siguientes.
Si el demandante no asistiera a la audiencia se entenderá desistido el procedimiento.
En los tribunales colegiados, en esta misma oportunidad, se designará ponente”. (Destacado de esta Corte).
Del artículo transcrito se evidencia que una vez verificadas las notificaciones ordenadas, se fijará dentro de los cinco (5) días de despachos siguientes la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual se deberá llevar a cabo dentro de los veinte (20) días de despachos siguientes, siendo la consecuencia jurídica para el demandante que no asistiese la declaratoria de desistimiento del procedimiento.
En este sentido, es necesario destacar que el legislador, al establecer la audiencia de juicio, le otorgó una importancia fundamental a ésta dentro del proceso; ya que dentro de la misma, se establecerán las partes y terceros interesados del proceso, se expondrán oralmente las argumentaciones de cada parte y se anunciarán y promoverán los medios de pruebas si las partes así lo soliciten.
Es por ello, que el legislador –dada la importancia de la mencionada audiencia de juicio- para verificar si todavía el accionante conserva su interés ante la pretensión solicitada, le impuso al mismo, una carga procesal de comparecer a la audiencia de juicio, y si esto no ocurriese así operaría una presunción de desistimiento del procedimiento debido al poco interés o falta del mismo demostrado por la actora.
Así pues, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva a la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Sentencia Nº 2007-1388, dictada por esta Corte, el 26 de julio de 2007, caso: Banco Federal, C.A., vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
De allí, es un hecho evidente que en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se asimiló la inasistencia del actor a la audiencia de juicio a una renuncia positiva y precisa que realiza éste del procedimiento, sin que tal circunstancia se traduzca en una renuncia de la acción ejercida.
Precisado lo anterior, esta Corte advierte de la revisión efectuada a los autos que la realización de la audiencia de juicio en la presente causa se fijó dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su fijación en fecha 24 de abril de 2013.
Visto lo anterior, esta Corte observa que cumplida la fecha para que tuviera lugar la celebración de la referida audiencia de juicio, se levantó Acta de Juicio que riela al Folio ciento quince (115) de la primera pieza del expediente judicial en la cual se dejó constancia “(…) de la incomparecencia de la parte demandante (…)” configurándose así el supuesto establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En razón de las consideraciones expuestas, y visto que la parte recurrente no cumplió con la carga procesal impuesta en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte debe declarar desistida la “demanda de nulidad parcial”, interpuesta en fecha 29 de marzo de 2012, por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2237779 (‘ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE’), emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘CADIVI’), únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y de la cual nuestra representada se dio por notificada el 26 de mayo de 2011 con ocasión al ejercicio del recurso de reconsideración interpuesto (...)”. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: DESISTIDA la “demanda de nulidad parcial”, interpuesta en fecha 29 de marzo de 2012, por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra “(…) la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2237779 (‘ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE’), emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (‘CADIVI’), únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y de la cual nuestra representada se dio por notificada el 26 de mayo de 2011 con ocasión al ejercicio del recurso de reconsideración interpuesto (...)”.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/08
Exp. Nº AP42-G-2012-000462
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________.
La Secretaria Accidental.