EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000771 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 3 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 8124, de fecha 17 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los abogados Enrique Luque y Nuri López, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 8.665 y 75.818, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENCO EMPAQUES, C.A., contra la Resolución Nº 000045, de fecha 11 de febrero de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual se condenó a pagar a la referida empresa la cantidad de cincuenta y cinco mil doscientos cincuenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 55.253,60), por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 13 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario ut supra señalado, a través del cual ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para su distribución y conocimiento, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739, en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 8 de agosto de 2012, se dio cuenta esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del presente expediente, asimismo, en esa oportunidad se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente. En fecha 9 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante decisión Nº 2012-2491 de fecha 4 de diciembre de 2012, esta Corte se declaró competente para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad mercantil Venco Empaques, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), repuso la causa al estado de admisión de la misma y, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que examinara céleremente los requisitos de admisibilidad de la demanda incoada. En esa misma fecha, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación. El día 6 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda de nulidad interpuesta, ordenó la notificación del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y, a la sociedad mercantil Venco Empaques, C.A. Asimismo, ordenó remitir el expediente a esta Corte, una vez constara en actas la última de las notificaciones ordenadas. En fecha 5 de febrero de 2013, se dejó constancia de las notificaciones efectuadas al Presidente y al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), las cuales fueron recibidas el día 25 de enero del mismo año. El 6 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó la notificación dirigida al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, la cual fue recibida el día 25 de enero del mismo año. En fecha 7 de febrero de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada a la Fiscal General de la República, la cual fue recibida el día 25 de enero del mismo año. En fecha 5 de marzo de 2013, se dejó constancia de la notificación realizada a la sociedad mercantil Venco Empaques, C.A., la cual fue recibida el día 20 de febrero del mismo año. En fecha 19 de marzo de 2013, el Alguacil de ese Tribunal, consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida el día 5 del mismo mes y año. El día 18 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte. En fecha 2 de mayo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, el cual quedó conformado de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente y; Alexis José Crespo Daza, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y, se fijó para el día 16 de mayo de 2013 la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El día 16 de mayo de 2013, siendo el día y hora fijados para que tuviera lugar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte demandante, de la abogada Mirna Oliviaer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada y del abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando en su carácter de Fiscal del Ministerio Público. En el mismo acto, la representación judicial de la parte demandante, consignó escrito de consideraciones. El 16 de mayo de 2013, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran escrito de informes. En fecha 20 de mayo de 2013, el abogado Juan Betancourt, antes identificado, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito de informe fiscal. El día 23 de mayo de 2013, la abogada Mercedes Luque, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.692, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Venco Empaques, C.A., consignó el poder que acredita su representación y, a su vez, sustituyó el mismo reservándose su ejercicio en la abogada Onelia Freites, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.909. En la misma fecha, la abogada Mercedes Luque, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Venco Empaques, C.A., consignó escrito de informes. El día 27 de mayo de 2013, la abogada Mirna Olivier, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes. En fecha 28 de mayo de 2013, se ordenó pasar el expediente al juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente caso, previo las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDAD DE NULIDAD INCOADA En fecha 24 de marzo de 2008, los abogados Enrique Luque y Nuri López, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Venco Empaques, C.A., interpusieron demanda de nulidad en contra de la providencia administrativa proferida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), esbozando lo siguiente: Que el día 14 de diciembre de 2007, el recurrido Banco emitió un acta de fiscalización, donde se señala que “[…] supuestamente VENCO adeuda a BANAVIH la cantidad de […] CINCUENTA Y CINCO MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 40/100 (Bs.F. 55.032,40) por supuestas diferencias en los aportes para los ejercicios económicos 2003 a 2007, pero en dicha Acta Fiscal nada se señala respecto a los elementos fiscalizados de la base imponible, simplemente se limita a señalar que existe una supuesta diferencia detectada según la fiscalización, la cual favorece a BANAVIH […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Que “[e]n fecha 13 de febrero de 2008 es notificada a [su] representada la Providencia Administrativa No. 000045 […], emanada de la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, acto administrativo éste carente de toda motivación y que viola la normativa legal referida a todos los requisitos que deben tener los actos administrativos de efectos particulares para su existencia y validez conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como has sido totalmente omitidos los requisitos de actos de verificación que establece el Código Orgánico Tributario, con prescindencia absoluta de los procedimientos establecidos en dicho Código […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Indicaron que, a pesar de no estar de acuerdo“[…] con la Providencia aquí recurrida ni con el ‘Acta de Fiscalización’ emanado del BANAVIH, VENCO se vio constreñida a pagar BAJO PROTESTA las cantidades impuestas de manera ILEGAL y arbitraria por parte del BANAVIH debido a que la solvencia que la empresa tenía para poder acceder a las divisas que CADIVI debe entregar estaba a punto de vencer y, de [quedarse] sin la referida solvencia [corrían] el gravísimo riesgo de no poder adquirir las divisas necesarias, las cuales son VITALES para el ejercicio de [su] labor productiva”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original]. Precisaron, que “[e]l procedimiento seguido por el BANAVIH desde el inicio, es decir, desde la notificación de la fiscalización que se practicaría ha sido seguido bajo las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no como correspondía mediante la aplicación del Código Orgánico Tributario, tal actuación ha violentado los derechos de VENCO, tal como su derecho a la defensa y al debido proceso, viéndose forzada a pagar las cantidades determinadas por BANAVIH a los fines de poder seguir operativa […]. En este mismo sentido y, [refiriéndose] al quebrantamiento de [su] derecho a la defensa [alegaron] que bajo la prescindencia de los procedimientos correctos no [han] podido alegar la prescripción conforme a los postulados que contempla el Código Orgánico Tributario para tal institución”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Indicaron, que la providencia impugnada “[…] tampoco cumple con los enunciados previstos en el artículo 177 al 191 del Código Orgánico Tributario vigente referidos al procedimiento de fiscalización, debido que al no ser admitido por parte de BANAVIH que la contribución parafiscal in comento sea un tributo, este instituto se ve en la obligación de acatar lo establecido en el Código Orgánico Tributario, dictando en consecuencia actos absolutamente nulos por prescindir del cumplimiento del obligatorio procedimiento indicado en los artículos antes mencionados”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Que, desde la emisión del acta fiscal, el demando “[…] prescindió totalmente de estos requisitos, ya que fue dictada sin señalar que elementos fiscalizados de la base imponible fueron objetados, de igual forma se obvió la indicación de la discriminación de los montos, dejando desde el inicio a VENCO en absoluta indefensión”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Indicaron, que “[…] BANAVIH no admite que los aportes al FAO constituyan una contribución parafiscal de carácter tributario, en consecuencia, no se ciñó en la determinación practicada al procedimiento de fiscalización que establece el COT, por lo tanto no se mencionó en la mencionada acta fiscal cuales eran los plazos para pagar, en el caso de que VENCO considerase que debía allanarse […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Sostuvieron, que “[…] existen graves deficiencias y requisitos formales de todo acto administrativo que vician a esta providencia de nulidad absoluta y que hacen en consecuencia nulas las disposiciones contenidas en ella, ya que no llenan los requisitos mínimos que debe contener todo acto administrativo de efectos particulares, en los cuales es menester la suficiente y debida motivación […]”. Cuestionaron los siguientes puntos sobre el contenido del acto administrativo: “¿Qué partidas conforman el ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores?, ya que estos no han sido determinados ni por el supuesto fiscal actuante ni por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda, funcionaria que suscribe la providencia que estamos impugnado, entonces, ¿Qué compone el ingreso total mensual de un trabajador, sólo su salario, la incidencia de bono vacacional o de utilidades, bonos de producción?, es importante para ‘VENCO’ y para cualquier contribuyente que esta situación sea aclarada a los fines de evitar aportes incompletos o por el contrario aportes que superen los legalmente establecidos pues esto, podría acarrear para las empresas una retención ilegal que afectarían indefectiblemente el salario de los trabajadores, el cual es un derecho inviolable por persona alguna, sea esta la del patrono o la del propio Estado Venezolano ejercida su representación, en cualquiera de los órganos de la Administración Pública Nacional”. [Corchetes de esta Corte, destacado y mayúsculas del original]. Sostuvieron que, la empresa recurrente fue colocada en estado de indefensión, por “[…] el hecho de que la funcionaria que suscribe la providencia administrativa recurrida, sin hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que sustentan la providencia administrativa recurrida, ‘ratifique’ de manera tan laxa la actuación del supuesto funcionario fiscal sin determinar antes la veracidad de lo que en el Acta de Fiscalización se señala con la documentación aportada por la empresa, la cual no fue ni siquiera citada por la funcionaria ya que sólo se limita a decir ‘de la revisión de la documentación presentada por la empresa fiscalizada’ sin tan siquiera señalar cuales [sic] fueron las documentales aportadas y cual [sic] fue su apreciación acerca de cada una de ellas, hecho éste que viene a reforzar aún más [su] argumento de que la providencia atacada por esta representación carece de motivación adecuada y está basada en el falso supuesto que deviene del acto de Fiscalización […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegaron desconocer “[…] que entiende BANAVIH por ‘íntegramente el ingreso total mensual’, esa vasta expresión puede incluir conceptos muy amplios que se refieran tanto a partidas salariales como a conceptos correspondientes a reintegros de gastos o pagos que no revistan carácter salarial. La providencia impugnada mediante la interposición del presente recurso contencioso tributario ha debido señalar que elementos del presente recurso contencioso tributario ha debido señalar que se debe entender como ingreso total mensual, es decir, que cantidades mensuales supuestamente ha omitido la recurrente y por cuales conceptos. A este respecto cabe destacar que según el acta de fiscalización la auditoría se llevó a afecto desde el ejercicio 2003 hasta el ejercicio 2007, situación que no menciona en lo absoluto en la providencia recurrida, ya que en la misma se omitieron señalamientos tan importantes como la mención de los periodos auditados. Cabe resaltar que aplican para los períodos auditados dos legislaciones que estuvieron vigentes que imponían situaciones, obligaciones y cumplimientos distintos y en la providencia recurrida nada se señala al respecto, lo que [les] hace pensar que inclusive se han aplicado erróneamente las legislaciones debido a que no se señala nada respecto a la modificación de la Ley y desde que período debía aplicarse la que está actualmente vigente […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Que “[a]un cuando la providencia impugnada mediante el ejercicio del recurso contenciosos tributario, constituye un acto inmotivado, viciado, sin lugar a dudas de nulidad, queremos referirnos someramente a los conceptos que constituyen la base imponible de esta contribución de carácter tributario a la luz de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del trabajo y la reiterada y pacifica jurisprudencia que ha emanado de los Tribunales Superiores en Contencioso Tributario respecto al salario normal como base de cálculo de este tipo de tributos, específicamente en los casos contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”. [Corchetes de esta Corte]. Solicitaron un pronunciamiento “[…] respecto a las partidas que pueden ser consideradas o no como base imponible de esta contribución a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y en la reiterada jurisprudencia producida en los casos del INCE, específicamente declare si las utilidades y las vacaciones forman o no parte de la base imponible de esta contribución. Igualmente [pidieron] formalmente que se declare la nulidad de la providencia impugnada ya no solo por carecer de motivación y presentar errores y diferencias, sino porque la misma se ha dictado con prescindencia total y absoluta del procedimientos [sic] que debe observarse en el caso de fiscalizaciones sobre base cierta establecido en el Código Orgánico Tributario […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Finalmente, solicitaron que se declare con lugar la demanda de nulidad interpuesta y que, en consecuencia, se le ordene al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a “[…] acatar las disposiciones del Código Orgánico Tributario”, así como también, al reintegro “[…] de las cantidades pagadas por [su] mandante como consecuencia de la nulidad de la Providencia in comento. Igualmente [solicitaron pronunciamiento] respecto a las partidas que deben ser entendidas como remuneraciones totales mensuales a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”. [Corchetes de esta Corte, subrayado del original]. II DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE Mediante escrito presentado el día 16 de mayo de 2013, la representación judicial de la parte actora ratificó en todas sus partes la demanda de nulidad interpuesta, en consecuencia, solicitó que se declare con lugar el recurso interpuesto, se declare la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 000045 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y que, se ordene el reintegro de los montos pagados por su representada. III DEL ESCRITO DE INFORME FISCAL En fecha 20 de mayo de 2013, el abogado Juan Betancourt, antes identificado, actuando en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito de informe fiscal, en el cual expuso lo siguiente: Que “[…] en aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección y tutela de los trabajadores’ basado en el principio ‘indubio pro operario’ como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base de cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, de modo que con el deber de coadyuvar en la protección de los derechos de los trabajadores, se encuentra ajustada a derecho la posición de los derechos de los trabajadores, se encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores, por tanto, el Ministerio Público desestima -por contrariar lo establecido por la jurisprudencia- los alegatos de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil VENCO, C.A., toda vez que la providencia recurrida expresa el concepto que genera la suma a cancelar como aporte previsto en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el cual se generó por cuanto -según señala el ente recurrido- es empresa no tomó en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional, cuyo contenido conoció la parte recurrente, siendo que dicho aporte tal como se desprende de los criterios plasmados en la jurisprudencia anteriormente detallada no son de naturaleza tributaria, resultando en consecuencia improcedentes las denuncias de violación al derecho a la defensa, al debido proceso, así como los vicios alusivos a la ausencia de causa o motivo e inmotivación invocados por dicha empresa”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, concluyó “[…] que el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENCO C.A., contra el acto administrativo dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fecha 11 de febrero de 2008 por el BANAVIH, debe ser declarado ‘SIN LUGAR’ […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. IV DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA En fecha 23 de mayo de 2013, la abogada Mercedes Luque, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Venco Empaques, C.A., consignó escrito de informes, en el cual expuso lo siguiente: Que “[…] ha quedado claramente demostrado que el ‘BANAVIH’ prescindió completamente del procedimiento de fiscalización y determinación de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que realizan los patronos a sus empleados beneficiarios, el cual se encuentra previsto en el Código Orgánico Tributario, vulnerando de esta forma [su] derecho a la defensa, quedando de esta manera ‘VENCO’ en un estado de indefensión al no levantarse el acta de fiscalización y no haber sido notificada sobre la discrepancia por la diferencia de los aportes, para así permitirle la oportunidad de presentar los descargos correspondientes y promover las pruebas pertinentes para la defensa de sus intereses, siendo solo obligada a pagar las cantidades exigidas por el ente recaudador, en este caso ‘BANAVIH’. De tal manera que el ‘procedimiento’ utilizado para la fiscalización y determinación de las cantidades que supuestamente adeudaba ‘VENCO’ a ‘BANAVIH’ conlleva a la nulidad del acto administrativo dictado por ‘BANAVIH’ por cuanto, tal como se dijo anteriormente, se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Alegó, que “[…] ‘BANAVIH’ no procedió conforme al procedimiento legalmente establecido, ni tampoco basó su decisión en elementos y fundamentos legales pertinentes que permitieran ejercer la legítima defensa de ‘VENCO’, se debe tomar en consideración que en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no está determinado procedimiento alguno para realizar esta fiscalización y determinación de los aportes del Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV) […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Que “[…] tanto en la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio ante este Tribunal, así como durante el proceso llevado a cabo ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, el BANAVIH no consignó escrito de pruebas ni nada aportó a los autos que le favoreciera, solo hizo referencia a las Dos (2) Sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se establece la competencia directa de las Cortes Contenciosas para conocer de las causas relacionadas con un ente público del Estado, en base al carácter no tributario del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) […], es decir, que el BANAVIH no ha interpuesto argumento alguno en su defensa; en este mismo sentido cabe destacar que el ‘BANAVIH’ no impugnó ni desconoció las pruebas incorporadas por [esa] representación por lo tanto las mismas tienen pleno valor probatorio, […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original]. Finalmente, solicitó que la demanda de nulidad incoada, sea declarada con lugar en la definitiva y que, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado. V DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA El día 27 de mayo de 2013, la abogada Mirna Olivier, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de informes, mediante el cual indicó lo que se expone a continuación: Indicó, que “[…] el recurrente tuvo conocimiento y acceso al procedimiento de fiscalización aperturado [sic] por BANAVIH, para fiscalizar sus aportes al FAOV, siendo necesaria su intervención al aportar la documentación requerida para realizar esta verificación, concluyéndose con la determinación de una deuda por no haber aplicado las normas vigentes para cada años fiscalizado, lo cual quedó expresado en el acto administrativo contenido en el Oficio No. 00045 emanado por la Gerencia de Fiscalización de [su] representado, el cual fue objeto de impugnación por parte de los apoderados de VENCO mediante la interposición del recurso contencioso de nulidad ante los tribunales que consideró competentes en su oportunidad”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Que “[…] si hubo un procedimiento administrativo con el cual se le garantizó en todo momento el debido proceso y el ejercicio de su derecho a la defensa de la sociedad recurrente, que le permitió estar en pleno conocimiento del contenido de los actos dictados por [su] representado, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, evidenciándose que no hubo la pretendida violación al debido proceso aludida […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “[…] el recurrente conoció los argumentos utilizados por [su] representada al recibir el acto administrativo impugnado e interponer el recurso de nulidad contra el mismo alegando en su escrito, que en el mismo se mencionó el incumplimiento del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, todo ello de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat, cuya base de cálculo se refirió al Ingreso Total Mensual, de donde se evidencia que si hubo una motivación del acto al señalar la base de cálculo para la aplicación del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda […]”. [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a “[…] la aplicación del salario normal para el periodo correspondiente desde el año 2003 hasta el 2007 y haciendo nuevamente mención a la Sentencia de la Sala Constitucional supra referida, la naturaleza jurídica del aporte al FAOV escapa al ‘concepto de parafiscalidad y por tanto no se rige bajo el sistema tributario’, lo cual trae como consecuencia que se aplique la normativa que regula este aporte el cual es la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat, siendo su base de cálculo la que en su normativa establece”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] la Sala Constitucional se pronunció en cuanto al Derecho a la Vivienda y de sus beneficiarios, enfatizando que las leyes vigentes que choquen o crean situaciones contrarias al Estado Social de Derecho o a sus elementos esenciales, como la solidaridad o la responsabilidad social, devendrían en inconstitucionales. Es por ello que cónsono con esta interpretación, la Sala Político Administrativa ha mantenido en criterio pacífico y reiterado que la base de cálculo del ahorro habitacional atiende al Salario Integral, como una consolidación de un Estado Social de Derecho, ocasionando que tanto el trabajador como el patrono con su aporte coadyuven al Estado a garantizar el derecho constitucional del acceso a una vivienda digna”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Venco Empaques, C.A., contra el acto administrativo Nº 00045 de fecha 11 de febrero de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como fue la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente demanda de nulidad mediante decisión Nº 2012-2491 de fecha 4 de diciembre de 2012, esta Corte la ratifica y siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa, pasa a decidir y a tal efecto observa: El ámbito objetivo de la presente demanda de nulidad interpuesta los abogados Enrique Luque y Nuri López, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Venco Empaques, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000045, de fecha 11 de febrero de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se condenó a pagar a la referida empresa la cantidad de cincuenta y cinco mil doscientos cincuenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 55.253,60), por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Precisado lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en tal sentido evidencia este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la sociedad mercantil, Venco Empaques, C.A., para sustentar la pretensión de nulidad cuestionó la legalidad de la Providencia Administrativa recurrida en base a lo siguiente: i) Que los aportes al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda ostentan un carácter netamente tributario; ii) Que la misma fue dictada incumpliendo los presupuestos para la emisión del acto administrativo; iii) Que el mismo fue dictado con prescindencia del procedimiento de fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario. En atención a lo anterior, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a conocer de las denuncias esgrimidas por la representación judicial de la parte actora, en el orden y términos siguientes: i) De la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda: Primeramente, del escrito libelar que dio génesis a la presente causa, resulta evidente que la parte accionante ha pretendido discutir la verdadera naturaleza de los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, los cuales -a su criterio- serían esencialmente tributos, y que precisamente, tal disyuntiva habría conducido al BANAVIH a prescindir de los procedimientos y obligaciones disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario. Ahora bien, el mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (de ahora en adelante FAOV), se encontraba establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 el 8 de junio de 2005, en sus artículos 174 al 176, posteriormente derogada a través de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, finalmente reformada a través del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, donde en el artículo 28 en similar redacción a lo que establecían las derogadas leyes citadas, preceptúa lo siguiente: “Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines: 1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”. A su vez, dicha cuerpo normativo señala en su artículo 29 que los recursos del FAOV están conformados por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”. De la misma forma, dicho decreto dispone en su artículo 31 que, la empleadora o el empleador deberán retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, para posteriormente efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el prenombrado FAOV, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes. A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo vinculante ya citado en párrafos precedentes, que “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”. Efectivamente, resulta ineludible el hecho de que los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, no tienen como única finalidad financiar a un ente público, sino que estos han sido concebidos como mecanismos auxiliares para que, a través del ahorro individual de cada agente, resguardar la posibilidad de acceso a una vivienda digna, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. Entiéndase, siendo que los mismos desarrollan un derecho social estipulado en nuestra Constitución, como lo es el derecho a la vivienda, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nº 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente. En efecto, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, que “[…] la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de [ese] Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”. Ello así, esta Corte asume plenamente dicho criterio, razón por la cual, es forzoso desestimar los alegatos tendientes enfatizar la naturaleza tributaria de los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV). Así se decide. [Vid. Decisión de esta Corte Nº 2013-0284 de fecha 25 de marzo de 2013, caso: Vasos Venezolanos, C.A., contra la Gerencia de Inspección y Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)]. Determinada la naturaleza jurídica del Aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a estudiar los puntos restantes que -bajo los dichos de la representación judicial de la parte actora-, infeccionan de nulidad la Providencia impugnada, continuando con la presunta inobservancia de los “[…] presupuestos de levantamiento y emisión del acto administrativo impugnado […]”, en los términos siguientes: ii) De la inobservancia de los presupuestos para la emisión del acto administrativo impugnado por parte de BANAVIH. Adentrándose este Órgano Jurisdiccional en el análisis de los “presupuestos levantamiento y emisión del acto administrativo impugnado”, observa que la representación judicial de la parte actora, esgrimió en su escrito libelar, -en primer lugar-, se encontraría afectada por el vicio de inmotivación, “ya que no llenan los requisitos mínimos que debe contener un todo acto administrativo de efectos particulares […]”, y presuntamente contendría razonamientos carentes de motivación. Respecto al requisito de la inmotivación, contenido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2011-0708 de fecha 3 de mayo de 2011 (Caso: Sociedad Mercantil Sanitas de Venezuela S.A Vs. INDECU), dejó establecido que, el vicio de inmotivación del acto administrativo consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos, con lo cual no debe confundirse. Sin embargo, paralelamente esta Corte también observa que la parte recurrente ha imputado alegatos que sugieren, por el contrario, que el acto impugnado estaría suficientemente motivado, razón por la cual este Tribunal considera prudente citar parcialmente el contenido de la Providencia Nº 000045, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en fecha 11 de febrero de 2008, donde se expresa: “[…] Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional. La Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto, tal como consta de Resolución Nº JD-07-01 de fecha 02-01-07, resuelve ratificar el contenido del Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 14-12-07, y en consecuencia notifica a la empresa VENCO EMPAQUES, C.A., […] que la deuda por la diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda asciende a la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 47.470,55). Igualmente, debemos notificar a usted, que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados en la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 7.783,05), los cuales serán resumidos por su representada de conformidad con el artículo 172 numeral 2 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y en consecuencia el monto total asciende a la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 55.253,60). Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. Tal y como se desprende del acto parcialmente transcrito, el acto administrativo impugnado sí contiene motivación suficiente como para satisfacer las exigencias de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la misma expresa claramente que Venco Empaques, C.A., no toma “en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional”. A su vez, señaló que el acto objeto de impugnación “carece de motivación adecuada y está basada en el falso supuesto”, basando tal premisa en una fiscalización previamente ejecutada. En relación a lo expresado en la Providencia impugnada, la parte actora alegó también desconocer “[…] que entiende BANAVIH por ‘íntegramente el ingreso total mensual’, esa vasta expresión puede incluir conceptos muy amplios que se refieran tanto a partidas salariales como a conceptos correspondientes a reintegros de gastos o pagos que no revistan carácter salarial”. Ante tal argumento, se hace necesario recordar que este Órgano Jurisdiccional ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea del vicio de inmotivación, así como el cuestionamiento de los razonamientos utilizados por la Administración para la elaboración del acto administrativo, es decir el vicio de falso supuesto, por tratarse ambos de conceptos evidentemente excluyentes entre sí. En abundancia, la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria, ininteligible o errada, tal y como ocurre en el presente caso, es necesario descartar de antemano la presencia del vicio de inmotivación, pues lo posible sería entonces que el acto impugnado haya incurrido en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella [Vid. Sentencia Nº 2498 del 9 de noviembre de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. De manera tal que, habiendo sido corroborada la existencia de motivación suficiente en el acto recurrido, y visto que la sociedad mercantil Venco Empaques, C.A., cuestionó los fundamentos expuestos por la administración, así como las circunstancias de hecho planteadas en el caso, esta Corte desecha las denuncias de inmotivación expuestas, y pasa a revisar los demás planteamientos de Venco Empaques, C.A., en relación al caso de autos. Así se decide. Verificado lo anterior, se observa que la representación judicial de Venco Empaques, C.A., también argumentó que, “[a]un cuando la providencia impugnada mediante el ejercicio del recurso contenciosos tributario, constituye un acto inmotivado, viciado, sin lugar a dudas de nulidad, queremos referirnos someramente a los conceptos que constituyen la base imponible de esta contribución de carácter tributario a la luz de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del trabajo y la reiterada pacifica jurisprudencia que ha emanado de los Tribunales Superiores en Contencioso Tributario respecto al salario normal como base de cálculo de este tipo de tributos, específicamente en los casos contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”. Partiendo de los alegatos planteados por la representación de la parte actora, evidencia este Órgano Jurisdiccional que los mismos pretenden denunciar los presupuestos bajo los cuales el BANAVIH realizó el acto de fiscalización que condujo a la emisión del acto administrativo recurrido, específicamente en cuanto a la utilización del denominado “ingreso total mensual” para el cálculo de los aportes a depositar durante los años fiscalizados, esto es, desde el año 2001 al 2007, aduciendo de igual forma, “[…] que aplican para los períodos auditados dos legislaciones que estuvieron vigentes que imponían situaciones, obligaciones y cumplimientos distintos y en la providencia recurrida nada se señala al respecto, lo que [les] hace pensar que inclusive se han aplicado erróneamente las legislaciones debido a que no se señala nada respecto a la modificación de la Ley y desde que período debía aplicarse la que está actualmente vigente”. De allí pues, estima de importancia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (aplicable para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y), publicada en Gaceta Oficial Nº. 37.066 el 30 de octubre de 2000, y de cuyo artículo 36 se desprende lo siguiente: “Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora. […Omissis…] La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.” [Destacado de esta Corte]. . De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo, para precisar el alcance debe acudirse a la legislación laboral. En este contexto, se desprende del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente: “Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. […Omissis…] PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo. PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles. 2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 3) Las provisiones de ropa de trabajo. 4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización. 6) El pago de gastos funerarios. Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.” [Destacado de esta Corte]. Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen lo contrario. Al respecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual, no necesariamente representada en dinero, que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios. [Vid. Sentencias Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) y Nº 1058 del 10 de octubre de 2012 (caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui)]. Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 el 8 de junio de 2005, posteriormente derogada a través de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, ambas aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en un artículo 172 de similar redacción, preceptúan lo siguiente: “Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.” [Destacado de esta Corte]. Del aludido artículo se desprende que el legislador definió que la base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las empleadores como los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), debe estar representada por la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente. En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica: “Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación: 1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual. 2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador. 3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador. 4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo. El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador. El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.” [Destacado de esta Corte]. El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda […]”. Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral bajo nuestra legislación, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; mientras que, las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, en su artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008, ratifica el uso del salario integral variable de cálculo. Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la, presuntamente errónea, utilización del “ingreso total mensual” como base cálculo, pues en arreglo a lo señalado en párrafos anteriores, al expresar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, es el “ingreso total mensual”, se entiende que este necesariamente incluirá otros conceptos, tales como: utilidades, bono vacacional, entre otros. Es decir, se trata de una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador. Ello así, y siendo que la normativa aplicable al caso, sólo incorporó esta conceptualización más amplia del salario a partir del año 2006, ya en lo relativo a la aplicación retroactiva de la normativa establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la ya tantas veces mencionada sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012 (caso: Sociedad Mercantil ACBL de Venezuela, C.A. Vs. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), estableció lo siguiente: En virtud de lo expresado, [esa] Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral. Ahora bien, no pasa inadvertido para [esa] Máxima Instancia la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional ‘protectorio o de tutela de los trabajadores’, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable. […Omissis…] Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: Wilma Escalona Leal y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra). […Omissis…] Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; [esa] Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema. Aunado a lo anterior, se constata que la intención del Constituyente como la del legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, mediante el crédito hipotecario, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De los actos administrativos señalados se desprende que el concepto utilizado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponden al criterio de salario integral, en razón de lo cual [esa] Sala Político-Administrativa encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se desestima la denuncia efectuada por la representación judicial de la recurrente sobre este particular. Así se declara.” (Destacado de esta Corte). Del criterio transcrito ut supra se desprende que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación de los valores esenciales que deben regir nuestro sistema de seguridad social, así como del principio in dubio pro operario, estimó como acertada la aplicación retroactiva de las normas que estipulan como base de cálculo de los aportes al FAOV, el salario integral, criterio el cual asume plenamente este Órgano Jurisdiccional. [Véase sentencia de esta Corte Nº 2013-0136 de fecha 18 de febrero de 2013, caso: Rena Were Distributors C.A.]. En virtud de tal criterio, y visto que la parte actora no promovió ningún tipo de elemento probatorio que permita desvirtuar las diferencias no canceladas por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio habitacional, esta Corte aprecia que el acto impugnado, donde se establecieron diferencias por 55.253,60 Bs. a favor del BANAVIH, se encuentra ajustado a derecho, y por tanto, descarta lo esgrimido por la parte accionante en lo que respecta a la errónea motivación del acto. Así se decide. iii) De los presuntos vicios en el procedimiento de fiscalización: Por otra parte, denuncian los apoderados judiciales de Venco Empaques, C.A., que la Providencia impugnada no “[…] cumple con los enunciados previstos en los artículo [sic] 177 al 191del [sic] Código Orgánico Tributario vigente, debido que al no ser admitido por parte de BANAVIH que la contribución parafiscal in comento sea un tributo, este instituto no se ve en la obligación de acatar lo establecido en el Código Orgánico Tributario, dictando en consecuencia actos absolutamente nulos por prescindir del cumplimiento del obligatorio procedimiento indicado en los artículos antes mencionados.” Ante tal denuncia, estima menester esta Corte referirse nuevamente al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se expuso la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con los conceptos de parafiscalidad, y por tanto, al margen de la legislación tributaria; incluyendo el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario [Véase también sentencia dictada el 14 de febrero de 2013 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]. Dicho criterio, obliga a esta Corte a evaluar las incidencias procedimentales del presente caso bajo los parámetros que regulan el procedimiento administrativo ordinario, donde se entiende que existen irregularidades que afectan el derecho al debido proceso, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él, o se les prohíbe realizar actividades probatorias o cuando no se les notifican los actos que los afecten [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.)]. Tenemos entonces, que en el caso de marras, según consta del acta de fiscalización que corre inserta al folio veintisiete (27) del presente expediente que, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) llevó a cabo el procedimiento de fiscalización del cumplimiento de los aportes que deben realizar conjuntamente patronos y trabajadores al Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo dispuesto en el artículo 55, numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el cual confiere al aludido Banco la competencia para supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recaudación y distribución de los recursos del prenombrado Fondo y requerir información a cualquier institución pública o privada relacionada con el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat. Posteriormente, en fecha 11 de febrero de 2008 (folios 24 y 25), la Gerencia de BANAVIH notificó a Venco Empaques, C.A., como se verifica del sello de recibido de la empresa demandante, en fecha 13 de febrero de 2008, acerca de la ratificación del Acta de Fiscalización, indicando a ésta que podría ejercer los recursos contemplados en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, queda claro que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) actuó conforme a la normativa que regula su actuación, al momento de constatar el incumplimiento de la empresa recurrente de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo que se descarta la posibilidad de que el procedimiento analizado pueda estar afectado de vicios que importen su nulidad. Así se decide. Analizado todo lo anterior, y desechados como han sido los argumentos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil Venco Empaques, C.A., debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Providencia Administrativa Nº 000045, de fecha 11 de febrero de 2008, dictada por la Gerencia Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se declara. (Vid. Decisiones de este Tribunal Colegiado Nº 2013-0433 de fecha 8 de abril de 2013, caso: Y & V Ingeniería y Construcción, C.A., y Nº 2013-0136 de fecha 18 de febrero de 2013, caso: Rena Were Distributors C.A, ambos contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -BANAVIH-). VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Enrique Luque y Nuri López, actuando en representación de la sociedad mercantil VENCO EMPAQUES, C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 000045 de fecha 11 de febrero de 2008, emitida por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual ratificó el reparo levantado contra dicha empresa en un acto de fiscalización, mediante la cual se condenó a pagar a la referida empresa la cantidad de cincuenta y cinco mil doscientos cincuenta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 55.253,60), por concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AP42-G-2012-000771 ASV/17/8 En la misma fecha ______________________ ( ) de _______________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Acc.