TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AW42-X-2013-000026
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 12 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta por el abogado Luis Monteverde, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.643, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil BSI S.A., institución financiera constituida de acuerdo con la leyes de Suiza, en virtud del silencio administrativo en que presuntamente habría incurrido la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, ante el recurso de reconsideración ejercido por la empresa.
En fecha 13 de diciembre de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de este órgano Jurisdiccional.
En fecha 19 de diciembre de 2011, el Órgano Sustanciador de esta Corte difirió el pronunciamiento respectivo a la admisión de la mencionada demanda de nulidad para el tercer (3º) día de despacho siguiente.
En fecha 18 de enero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional declaró la competencia de esta Corte para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos e innominada, asimismo declaró la inadmisibilidad de la referida demanda.
En fecha 24 de enero de 2012, el abogado Juan Alfonzo Paradisi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.681, actuando en su carácter de apoderado judicial de BSI, S.A., consignó diligencia mediante la cual apeló de la decisión de fecha 18 de enero de 2012.
En fecha 25 de enero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte oyó a ambos efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes.
En fecha 1º de febrero de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 2 de febrero de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente Alejandro Soto Villasmil a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.
En fecha 16 de febrero de 2012, el abogado Luis Monteverde, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de BSI, S.A., consignó diligencia mediante la cual solicita la revocatoria de la sentencia.
En fecha 23 de febrero de 2012, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Juan Alfonzo Paradisi, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de BSI, S.A., contra el auto del juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional de fecha 12 de diciembre de 2012, asimismo declaró sin lugar el recuro de apelación ejercido y confirmó el auto apelado.
En fecha 1º de marzo de 2012, el abogado Luis Monteverde, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de BSI, S.A., consignó diligencia mediante la cual apeló de la sentencia de fecha 23 de febrero de 2012.
En fecha 5 de marzo de 2012, esta corte oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto y ordenó remitir el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y ordenó librar el oficio. En esa misma fecha se libró el oficio correspondiente.
En fecha 5 de junio de 2012, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BSI, S.A., contra la sentencia de esta Corte de fecha 23 de febrero de 2012, revocando en consecuencia el fallo recurrido. Asimismo se ordenó a este Órgano Jurisdiccional remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación del mismo a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso interpuesto.
En fecha 20 de noviembre de 2012, el abogado Luis Monteverde, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de BSI, S.A., consignó diligencia por ante la Sala Político Administrativa mediante la cual desistió de la demanda de nulidad intentada por su representada.
En fecha 19 de diciembre de 2012, se recibió oficio Nº 3854 de fecha 27 de noviembre de 2012, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia anexo al cual se remitió el expediente judicial Nº AA40-A-2012-000357 nomenclatura de esa Sala, a lo fines de dar cumplimiento a la sentencia dictada por esa misma Sala en fecha 6 de junio de 2012.
En fecha 20 de diciembre de 2012, recibido el oficio Nº 3854 de fecha 27 de noviembre de 2012 emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ordenó darle entrada al mismo y vista la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2012 por la referida Sala se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
En fecha 28 de enero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer a los fines de solicitar a los abogados Luis Monteverde, Juan Domingo Alfonzo y Jesús Escudero inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.623, 28.681 y 65.548, consignen copia simple o certificada del documento poder mediante el cual se les otorga la facultad expresa para solicitar el desistimiento del procedimiento en el presente juicio, concediéndoles un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia en autos del recibo de la última de la boleta que se ordenó librar.
En fecha 10 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al momento de pronunciarse acerca de la admisibilidad de la presente demanda de nulidad, acordó auto para mejor proveer solicitando a la parte demandada los antecedentes administrativos del presente caso, por lo que se ordenó librar auto de notificación concediéndole diez (10) días de despacho para la remisión de dichos antecedentes.

En fecha 4 de marzo de 2013, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional y consignó de forma negativa boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil BSI, S.A., la cual no fue recibida en virtud que no se encontraba el apoderado judicial que lleva dicho asunto visitando el domicilio los días 21, 27 y 28 de febrero de 2013.
En fecha 11 de marzo de 2013, el Órgano Sustanciador de esta Corte vista la imposibilidad del alguacil de practicar la notificación de los apoderados judiciales de la empresa demandante, quienes solicitaron el desistimiento del procedimiento, estimó necesario remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional a los fines del respectivo pronunciamiento.
En fecha 14 de marzo de 2013, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte el día 20 de febrero de 2013, en virtud de la incorporación del ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 26 de marzo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al ciudadano juez Ponente.
En fecha 24 de abril de 2013, esta Corte dictó decisión Nº 665, mediante la cual “[…] NIEGA la homologación desistimiento planteado por el abogado Luis Gonzalo Monteverde en fecha 20 de noviembre de 2012, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BSI, S.A.; en consecuencia SE ORDEN[ó] remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional para que de cumplimiento a lo ordenado en la sentencia Nº 00637 de fecha 6 de junio de 2012 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. […]”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
En fecha 29 de abril de 2013, esta Corte acordó el pase del presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 2 de mayo de 2013.
En fecha 7 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a esta Corte para conocer la presente causa, admitiendo la misma, y ordenando la notificación de las partes, así como de la Fiscalía y Procuraduría General de la República. Asimismo, ordenó la apertura del presente cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.
El día 9 de mayo de 2013, se abrió el presente cuaderno separado, ordenándose su remisión a esta Corte, y posteriormente dejándose constancia de su recepción en fecha 14 de ese mismo mes y año.
El día 14 de mayo de 2013, se designó como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
Así, realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 12 de diciembre de 2011, el apoderado judicial de la empresa BSI, S.A. ejerció demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Superintendencia Nacional de Valores, fundamentado la acción ejercida en lo siguiente:
Relató que “[…] el Encartado de Últimas Noticias, donde se publica el denominado ‘listado de Obligaciones Aprobadas, Diferidas o Rechazadas por la Superintendencia Nacional de Valores’, sencillamente hace mención a ‘Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. EN PROCESO DE LIQUIDACIÓN’, empleando como base normativa los artículos 16 y 17 de las Normas para la Liquidación Administrativa de los Operadores de Valores Autorizados, Casa de Bolsa Agrícola, Entidades de Inversión Colectiva y sus Sociedades Administradoras, dictadas por el propio ente liquidador (SNV) mediante Resolución 71 de fecha 8 de abril de 2011 (en adelante Resolución 071), sin que se haya determinado y motivado las razones del por qué hubo acreencias diferidas y rechazadas, limitándose simplemente a enumerar las personas a las cuales se le aprobó, difirió o rechazó su saldo acreedor y/o deuda de valor, sin que se expusiera narración de situaciones de hecho, valoraciones probatorias o cualquier otra base de derecho indispensable para afectar de forma negativa un agravio patrimonial a un ciudadano.” [Mayúsculas del original].
Destacó que “[…] en virtud que la decisión asumida por [esa] Superintendencia en la publicación del 5 de mayo de 2011, en la que se acordó diferir las acreencias de [su] representado, carece de cualquier argumento o motivo que permita al interesado determinar, cuáles fueron las razones consideradas para afectar la situación jurídica y patrimonial del ciudadano destinatario de la susodicha decisión. […] dado que es imposible establecer la causa de la manifestación de voluntad de la Superintendencia Nacional de Valores, dirigida a deferir un saldo acreedor o evento lícitamente adquirido, circunstancia que permite requerir […] la nulidad absoluta de la decisión in commento, de conformidad con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] la manifestación de voluntad publicada en el Diario Últimas Noticias del 5 de mayo de 2011, ignora e inobserva el marco de formalidades previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de resultar contrario al marco constitucional en virtud del evidente grado de indefensión que trae como consecuencia la absoluta ausencia de motivación y narración de los hechos y fundamentos de derecho que permitan a [su] Representado conocer las razones jurídicas que fueron valoradas por la SNV [sic] para afectar negativamente la esfera patrimonial del accionante, circunstancia que es subsumible en el numeral 1 del artículo 19 de la LOPA” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegó que la Superintendencia Nacional de Valores no dio respuesta a su recurso de reconsideración, “[…] operando el silencio administrativo como garantía del justiciable que mediante demanda de nulidad se ve obligado a requerir el control de legalidad de la actuación administrativa en referencia. Asimismo, cabe destacar que aún cuando hubiese sido decidido el Recurso de Reconsideración, ello no hubiese sido capaz de subsanar el acto administrativo contenido en el Listado de Obligaciones publicado el 5 de mayo de 2011, puesto que se trata de un vicio de nulidad absoluta, que impidió, en primer término la defensa del destinatario del acto en sede administrativa a través de los recursos administrativos e igualmente vuelve a generar indefensión en sede jurisdiccional, puesto que persiste el desconocimiento de las situaciones de hecho que dieron lugar a la decisión de diferir la acreencia de [su] representado […]” [Corchetes de esta Corte].
Por todo lo expuesto anteriormente la representación judicial de la empresa demandante solicitó que se ejerciera “[…] el control difuso de la constitucionalidad de los artículos 13, 14, 15, 16, y 17 de las Normas para la Liquidación Administrativa de los Operadores de Valores Autorizados, Casa de Bolsa Agrícola, Entidades de Inversión Colectiva y sus Sociedades Administradoras, dictadas por el propio ente liquidador (SNV) mediante Resolución 71 de fecha 8 de abril de 2011, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.”.
En relación a la medida cautelar solicitada, planteó que “[v]isto que la empres Econoinvest Casa de Bolsa se encuentra en proceso de liquidación y observando que se han vendido activos de la empresa, aprobando y difiriendo algunas acreencias y rechazando otras, existe el fundado temor que la resolución de la presente causa devenga irreparable, por cuanto la Superintendencia ha actuado con base en sus propias regulaciones sin ningún tipo de rendición de cuentas, argumentación y justificación de su actuación, lo que lleva a la extrema necesidad de requerir de este Órgano jurisdiccional bien sea la suspensión de efectos del proceso de liquidación de la empresa Econoinvest Casa de Bolsa […]”. [Corchetes de esta Corte].
Específicamente, en cuanto al fumus boni iuris, expone que la misma deriva de “[…] la Estructura del portafolio de Econoinvest Casa de Bolsa C.A. en BSI, SA, así como del Documento de Subdivisión Estadística en Montos de Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. en BSI, SA, que han sido consignados junto al presente escrito libelar, por cuanto, dichos documentos demuestran que [su] mandante ostenta acreencias sobre la Empresa en proceso de liquidación, por lo tanto, dicha situación patrimonial demuestra no sólo la legitimidad, sino también la necesidad de requerir protección cautelar con el objeto de salvaguardar la tutela judicial efectiva de [su] representado ante un inminente proceso de liquidación de la Casa de Bolsa […] En tal sentido ostentar una acreencia pecuniaria en la Casa de Bolsa que en este momento se encuentra en proceso de liquidación, denot6a la presunción de buen derecho que [su] representado exterioriza en esta causa, lo que habilita el requerimiento de la presente medida cautelar y así solicito sea decidido por este Tribunal”. [Corchetes de esta Corte].
Mientras que, en relación al periculum in mora, explana que “[…] resulta más que evidente su presencia en el presente caso, por cuanto, la Casa de Bolsa en la que [su] Representado ostenta claramente intereses patrimoniales, se encuentra en proceso de liquidación, tal y como lo indica el ente regulador en su Listado de Obligaciones, situación que genera una flagrante incertidumbre respecto al destino de las acreencias y eventos de valor que [su] mandante ostenta, lo que a su vez, genera un fundado temor a que una vez decida en sentencia definitiva la presente causa, ya el proceso de liquidación haya culminado, habiendo sido ignorado injustificadamente las acreencias legítimamente adquiridas de [su] poderdante”. [Corchetes de esta Corte].
Subsidiariamente, agregó, que en el evento de que este Tribunal considerare improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, en su defecto “[…] instruya a la Superintendencia Nacional de Valores a proteger y reservar del proceso de liquidación una cantidad dineraria que sea capaz de salvaguardar el saldo acreedor, eventos de valor y demás acreencias que ostenta [su] Representado frente a la empresa Econoinvest Casa de Bolsa”.
En ese sentido, la accionante fundamentó el fumus boni iuris y periculum in mora de dicha medida en los mismos motivos antes indicados, agregando que, el potencial agravio en la presente causa “[…] sólo podrá ser protegido mediante los mecanismo [sic] de tuición cautelar, de allí que sea requerido mediante esta medida la reserva de una suma dineraria suficiente para cubrir los intereses patrimoniales de [su] representado […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se “(i) admita la presente Demanda de Nulidad contra la decisión que acordó diferir las acreencias de [su] representado en publicación realizada en el diario Últimas Noticias el 5 de mayo de 2011 (ii) Declare Con Lugar la demanda de nulidad contra la decisión administrativa y, en consecuencia acuerde la nulidad parcial del referido acto administrativo, respecto del diferimiento de la acreencia de [su] representado (iii) Declare procedente la medida cautelar se suspensión de efectos o en su defecto, la medida cautelar innominada solicitada.” [Corchetes de esta Corte].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente apuntar que mediante decisión emitida en fecha 7 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la presente controversia, con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, el cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
De cara a lo anterior, visto que la Superintendencia Nacional de Valores no resulta equiparable a ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 eiusdem, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratifica su competencia para conocer primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se declara.
Determinada la competencia para conocer de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la representación judicial de la BSI, S.A., este Tribunal aprecia que la misma manifestó que, “[v]isto que la empres Econoinvest Casa de Bolsa se encuentra en proceso de liquidación y observando que se han vendido activos de la empresa, aprobando y difiriendo algunas acreencias y rechazando otras, existe el fundado temor que la resolución de la presente causa devenga irreparable, por cuanto la Superintendencia ha actuado con base en sus propias regulaciones sin ningún tipo de rendición de cuentas, argumentación y justificación de su actuación, lo que lleva a la extrema necesidad de requerir de este Órgano jurisdiccional bien sea la suspensión de efectos del proceso de liquidación de la empresa Econoinvest Casa de Bolsa […]”. [Corchetes de esta Corte].
De esta forma, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte recurrente, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han manifestado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de nuestra Constitución, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos discutidos cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que el ordenamiento jurídico coloca a disposición de las partes un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Véase sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de septiembre de 2005 (Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. Vs. Bitúmenes del Orinoco, S.A.)].
Concretamente, en lo que respecta a las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa, es meritorio aclarar que las mismas constituyen un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado, es decir, constituyen excepciones al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del accionante con la finalidad de proteger eventuales intereses colectivos o de terceros que podrían resultar afectados por la ejecución anticipada del acto, la cual, consecuentemente, convertiría en nugatorio la sentencia definitiva. Así pues, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

En concatenación con lo anterior, el legislador patrio ha establecido prerrequisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].

Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
Señalado lo anterior, pasa esta alzada a examinar si la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada satisface los requisitos antes señalados, y al respecto se observa que:
Acerca del periculum in mora:
Sobre la satisfacción de dicho requisito, el accionante opuso “[…] resulta más que evidente su presencia en el presente caso, por cuanto, la Casa de Bolsa en la que [su] Representado ostenta claramente intereses patrimoniales, se encuentra en proceso de liquidación, tal y como lo indica el ente regulador en su Listado de Obligaciones, situación que genera una flagrante incertidumbre respecto al destino de las acreencias y eventos de valor que [su] mandante ostenta, lo que a su vez, genera un fundado temor a que una vez decida en sentencia definitiva la presente causa, ya el proceso de liquidación haya culminado, habiendo sido ignorado injustificadamente las acreencias legítimamente adquiridas de [su] poderdante”. [Corchetes de esta Corte].
Visto lo anterior, es menester para este Órgano Jurisdiccional señalar que, tal y como lo como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción sobre el temor de que se genere un daño irreparable o de difícil subsanación como consecuencia de los hechos sobre los cuales se pronuncia la sentencia definitiva.
Siendo ello así, es posible concluir que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, también puede ser el juez quien verifique tales requisitos, ello como resultado de que la alegación del daño se sustente en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, surge no de una mera presunción, sino de un análisis que permite constatar con certeza que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
En armonía con lo explanado en líneas anteriores, observa este Órgano Jurisdiccional de una revisión exhaustiva del cuaderno separado en el cual se tramita la presente solicitud de tutela cautelar, que al momento de interponer el presente recurso, el demandante no acompañó el mismo con recaudos suficientes que permitan por lo menos presumir la certeza de lo alegado, esto es, la naturaleza de las acreencias cuyo cobro se pretende en el procedimiento de liquidación de la empresa Econoinvest Casa de Bolsa, cuya calificación como “DIFERIDO”, emitida por la Superintendencia Nacional de Valores generaría un perjuicio irreparable por la sentencia definitiva a BSI, S.A.
Así las cosas, y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Véase sentencia N° 464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, (Caso: Alimentos Polar Comercial C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas)].
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Véase sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007 (Caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal Vs. Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio)].
En atención a lo anterior, debe destacar esta Corte que no se evidencian elementos que demostrasen que la vigencia del acto administrativo recurrido, la continuación del procedimiento de liquidación, o la ausencia de una medida cautelar que separe cantidades dinerarias suficientes para la garantizar las acreencias calificadas como “diferidas” por la Superintendencia Nacional de Valores, acarrearía un daño económico irreparable en la esfera de intereses de la empresa recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanado el perjuicio al decidirse el fondo de la presente controversia de declarada con lugar la pretensión incoada.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente perjuicio irreparable o de difícil reparación como consecuencia del listado de calificación de acreencias publicado, por cuanto el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Por tanto, le resulta imposible a este Tribunal verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, además siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de cualquier solicitud cautelar deben configurarse de manera concurrente.
Lo anterior, sumado a la presunción de legalidad de la cual gozan todos los actos administrativos, conduce a este Órgano Jurisdiccional a concluir que en la presente solicitud de tutela cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que siendo su verificación conjunta con el fumus bonis iuris un elemento concurrente y necesario para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, por lo que resulta forzoso para esta Corte, al no configurarse los requisitos de procedencia de la tutela cautelar en cuestión, declarar improcedente la medida de suspensión de efectos requerida, así como la medida cautelar innominada requerida de manera subsidiaria. Así se decide.
Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el abogado Luis Monteverde, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil BSI S.A., en virtud del silencio administrativo en el que presuntamente habría incurrido la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, ante el recurso de reconsideración ejercido por la empresa.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2013-000026
ASV/88

En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013- _____________.

La Secretaria Acc.