JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Nº AP42-G-2012-000769 El 3 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 8.127, de fecha 27 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió expediente contentivo del “Recurso Contencioso Tributario” interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar y subsidiariamente con Medida de Suspensión de Efectos, por la sociedad mercantil TRANSPORTES EXPRESOS C.A. (TRANEX), constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de julio de 1972, bajo el Nº 15, Tomo 98-A, representada judicialmente por los abogados Juan Carlos Pró-Rísquez, Eirys Mata Marcano y Nathalie Bravo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.184, 76.888, y 112.768, respectivamente, contra la Resolución GF/O/2008-000358, de fecha 23 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 13 de julio de 2012, emitido por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual ordenó la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de lo ordenado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012. En fecha 8 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte. En esta misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se ordenó pasar el presente expediente con el propósito que se dictara la decisión correspondiente. En fecha 9 de agosto de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 21 de noviembre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2012-2405 declaró su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar, repuso la causa al estado de admisión de la misma, admitió la demanda interpuesta, declaró improcedente la solicitud de Amparo Cautelar formulada por la parte demandante, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que examinara los requisitos de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso interpuesto, no analizada en ese momento por haber sido interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar, así como las que considerara pertinentes por ser las mismas revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público. Asimismo, ordenó al Juzgado de Sustanciación de esta Alzada abriera cuaderno separado con el propósito que tramitara la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante, ello, de resultar admisible la acción interpuesta. En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional acordó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 26 del mismo mes y año. El 27 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual se admitió la demanda de nulidad; y se ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Procuradora General de la República, y a la sociedad mercantil Trans`portes Expresos, C.A., (TRANEX). Finalmente, se ordenó remitir el expediente a esta Corte para una vez constaren en autos todas las notificaciones ordenadas, fijara la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo previsto en el art. 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 28 de noviembre de 2012, se libraron los oficios y la boleta de notificación correspondientes. En fecha 12 de diciembre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, el cual fue recibido en fecha 7 de diciembre de 2012, por el ciudadano Yorsmer Veliz. En fecha 17 de diciembre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibida por la ciudadana Carmen Mercado, adscrita a la Dirección de Constitucional y Contencioso Administrativo, en fecha 7 de diciembre de 2012. En fecha 17 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigido a la sociedad mercantil Transporte Expresos C.A., (TRANEX), la cual fue recibida por la ciudadana Eirys Mata, en fecha 15 de enero de 2013. En fecha 24 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Presidente y Gerente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), los cuales fueron recibidos por la ciudadana Nelyin Rondón, en fecha 7 de diciembre de 2012. En fecha 19 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue firmado y sellado por la misma en fecha 30 de enero de 2013. En fecha 25 de febrero de 2013, se recibió de la abogada Flavia Zarins Wilding, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 11.741.243, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Transporte Expresos C.A., (TRANEX) diligencia mediante la cual apeló de la sentencia dictada por esta Alzada en fecha 21 de noviembre de 2012. En fecha 26 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, visto la diligencia y los anexos presentados por la parte demandante se ordenó agregarlos a los autos. En fecha 11 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Alzada, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ordenó realizar el computo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se había consignado la notificación de la ciudadana Procuradora, esto es, el 19 de febrero de 2013, exclusive, hasta el mismo 11 de marzo de 2013, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria Accidental del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que “[…] desde el día 19 de febrero de 2013, exclusive, fecha en que constó en autos la consignación de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta el día de hoy inclusive, transcurrieron nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de febrero y los días 04, 05 y 11 de marzo del año en curso […]”. En esa misma fecha, visto que se cumplieron con las notificaciones ordenadas mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en esa misma fecha inclusive, comenzó a transcurrir el lapso de 3 días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la apelación según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 12 de marzo de 2013, se recibió de la parte demandante diligencia mediante la cual ratificó la apelación ejercida en fecha 25 de febrero de 2013 contra la sentencia dictada por esta Corte en fecha 21 de noviembre de 2012. Así como, diligencia mediante la cual apeló del auto emitido por el Juzgado de Sustanciación en fecha 27 de noviembre de 2012. En fecha 14 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, vista la diligencia presentada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Transporte Expresos C.A., (TRANEX), mediante la cual apeló del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 27 de noviembre de 2012, oyó la misma de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se remitió el presente expediente a esta Corte, el cual fue recibido en fecha 18 de marzo de 2013. En fecha 18 de marzo de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que, en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en razón de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 1º de abril de 2013, esta Corte, visto que transcurrió el lapso establecido en el auto dictado en fecha 18 de marzo de 2013, reasignó la ponencia al Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, a quien ordenó pasar el presente expediente, con el propósito que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 4 de abril de 2013, se recibió de la parte demandante escrito de fundamentación a la apelación. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD En fecha 1º de octubre de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Transporte Expresos C.A., (TRANEX), interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, “Recurso Contencioso Tributario” contra la Resolución GF/O/2008-000358, de fecha 23 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señalaron que, el acto administrativo recurrido incurre en el vicio de nulidad absoluta por “[…] cuanto el proceso de fiscalización iniciado por BANAVIH en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de [esa] manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT [sic] y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (“LOPA”) [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por ello, indicaron que “[…] se [evidenciaba] que el BANAVIH violó los derechos al debido proceso y a la defensa de Tranex por la omisión de una fase esencial del procedimiento de fiscalización y determinación contemplada en el COT [sic] y en este sentido, [solicitaron] […] a [ese] Tribunal que [declarara] la nulidad del Acta de Fiscalización y la Resolución […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, denunciaron la nulidad absoluta de “[…] los actos administrativos objeto de impugnación […]” en el presente asunto por haber sido dictados, presuntamente, por autoridades manifiestamente incompetentes. Al respecto, manifestaron que “[…] [su] representada no fue notificada de una providencia administrativa previo al inicio de la fiscalización, motivo por el cual nunca tuvo conocimiento de que Yoslen Nucete, titular de la cédula de identidad Nº 14.988.451, estuviese suficientemente facultada por el BANAVIH para la realización de la fiscalización y el levantamiento del Acta de fiscalización […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por ello, destacaron que “[…] ni en el Acta de Fiscalización ni en la Resolución [constaba] que la ciudadana previamente identificada hubiese estado debidamente facultada por el BANAVIH para la realización de la fiscalización a [su] representada. Efectivamente, en la Resolución (no así en el Acta de Fiscalización) se hace mención a la Credencial Nº 239 emitida por BANAVIH el 17 de marzo de 2008; no obstante, esa credencial nunca fue notificada a [su] representada. Adicionalmente, de la referencia que hace de la Credencial Nº 239 en la Resolución sólo puede observarse que la ciudadana Yoslen Nucete se encontraba para la fecha adscrita al BANAVIH, no que estaba facultada por ese organismo para requerirle a Tranex sus libros contables, declaraciones de impuestos, estados financieros, constancia de afiliación y estados de cuenta correspondientes a los depósitos al Fondo de Ahorro Obligatorio o para levantar el Acta de Fiscalización […]”. [Corchetes de esta Corte]. En virtud de lo anterior, indicaron que “[…] el Acta de Fiscalización y en consecuencia la Resolución, se encuentran viciadas de nulidad y así [solicitaron fuera] declarado por [ese] Tribunal […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, agregaron que, el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, manifestando que “[…] la fiscalización determinó unas supuestas diferencias en el monto de los aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2007. Sin embargo, no se explica en el texto del Acta de Fiscalización la base utilizada para la determinación de las referidas diferencias […]”: [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, indicaron que “[…] [en] el Acta de Fiscalización se indica únicamente que se detectó que Tranex tiene una deuda con el Fondo de Ahorro Obligatorio de conformidad con el artículo 172 de la LRPVH [sic]. Con ello se estaría señalando, […], que la funcionaria actuante constató que la base de cálculo de los aportes empleada a partir del mes de junio de 2005 fue el salario normal y no la totalidad de los ingresos obtenidos por el trabajador […]. Sin embargo, no se señala en el Acta de Fiscalización cuáles fueron las razones y elementos considerados para determinar una diferencia de aportes para los períodos comprendidos entre enero de 2002 y mayo de 2005 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expusieron que “[…] no se indica en el Acta de Fiscalización si la única objeción formulada para los períodos comprendidos entre junio de 2005 y diciembre de 2007 [era] la consideración de que el ingreso total mensual del trabajador era la base de cálculo de los aportes supuestamente debidos para estos períodos […]”. Destacaron que “[…] en el Acta de Fiscalización se liquidan intereses sin embargo [desconocían] la base legal que tuvo el BANAVIH para liquidarlos […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, señalaron que “[…] aun cuando […] se [denunciaba] que tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución adolecen de vicio de falso supuesto, ello no [contradecía] la […] denuncia de inmotivación. Así, la denuncia de inmotivación se [refería] a que tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución adolecen de la explicación de los motivos para la formulación del reparo para los períodos comprendidos entre enero de 2002 a mayo de 2005, así como del esclarecimiento de si el único motivo del reparo para los periodos posteriores a mayo de 2005 [era] la consideración de que la base de cálculo del tributo en comentarios [era] el ingreso total mensual de los trabajadores […]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, afirmaron que “[…] la […] denuncia de inmotivación se [refería] a la falta de explicación en dichos actos administrativos de elementos y partidas tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las remuneraciones supuestamente pagadas por Tranex a sus trabajadores y del fundamento empleado por el BANAVIH para liquidar intereses […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En virtud de lo anterior, reiteraron que “[…] la falta de motivación de dichos actos administrativos […] [colocó a su] representada en estado de indefensión, en contravención del derecho de defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución vigente […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por ello, señalaron que “[…] tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución se encuentran viciadas de nulidad, al no haberse fundamentado en su texto los parámetros empleados por la fiscal actuante para determinar el tributo en cuestión y así […] [solicitaron fuese] declarado por [ese] Tribunal […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto manifestaron que “[…] [denunciaban] que el Acta de Fiscalización y la Resolución adolecen del vicio de falso supuesto, al [haber determinado] erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional así como al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en la Resolución se [dejó] constancia de que [su] representada realizó los aportes con base al salario normal en lugar del ingreso total mensual de cada trabajador. No obstante, con dicha afirmación el BANAVIH [obvió], lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (“LOT”) [sic] respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, señalaron que “[…] el vicio de falso supuesto estaría configurado en la no aplicación del citado artículo 133 de la LOT [sic] directamente motivado por la errónea aplicación del BANAVIH de que los aportes previstos en la LRPVH carecen de naturaleza tributaria […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron que “[…] en el Acta de Fiscalización y en la Resolución a todas luces se violan las disposiciones de la LOT [sic] precitadas, por cuanto se pretende que la base de cálculo de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio sea de ingreso total mensual de los trabajadores en lugar del salario normal (base de cálculo de las obligaciones tributarias de los trabajadores) con lo cual, [entendieron] que pretenden ser incluidos por el BANAVIH como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, conceptos que no [eran] devengados por los trabajadores de [su] representada en forma regular y permanente, ni obtenidos durante su jornada diaria […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, agregaron que “[…] BANAVIH [incurrió] en el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la norma contenida en la legislación laboral […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Por ello, adujeron que “[…] la pretensión contenida en el Acta de Fiscalización y en la Resolución es improcedente, estando fundamentada en un falso supuesto, en virtud de lo cual dichos actos administrativos [debían] ser declarados nulos por [ese] Tribunal […]”. [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, indicaron que “[…] [por] cuanto la naturaleza de los intereses liquidados por el BANAVIH a [su] representada es la de un accesorio a las supuestas diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debidas por Tranex [solicitaron] que al ser declarada la nulidad del reparo contenido en la Resolución, [fuese] también declarada la improcedencia del pago de los intereses liquidados por la cantidad DIECISIETE MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 17.052,98) […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitaron que se “[…] [declarara] con lugar el […] Recurso Contencioso Tributario y, en consecuencia, [se declarara] nula la Resolución Nº GF/0/2008-000358 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en fecha 23 de julio de 2008 y notificada a [su] representada en fecha 29 de julio de 2008 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, solicitaron “[…] se [declarara] la improcedencia del reparo formulado a Tranex por concepto de las contribuciones supuestamente debidas al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio y de intereses liquidados […]”. [Corchetes de esta Corte]. II ESCRITO DE CONSIDERACIONES En fecha 4 de abril de 2013, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Transportes Expresos C.A. (TRANEX), presentaron escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones: En primer término, manifestaron que “[…] [apelaban] del auto de admisión toda vez que le causa a Tranex un gravamen irreparable, tomando en consideración que la […] causa fue sentenciada a su favor en fecha 31 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto y nula la Resolución Impugnada. Dicha sentencia fue confirmada en todas sus partes por la SPA del TSJ en sentencia de 23 de septiembre de 2009. Es decir, que se [trataba] de un juicio con sentencia definitivamente firme que goza de cosa juzgada material […]” [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “[…] [el] auto de admisión del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se [fundamentó] en la sentencia dictada por la referida Corte en fecha 21 de noviembre de 2012 […]”. [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, alegaron que en el presente asunto “[…] no [existió] duda que se materializó una violación a los efectos de cosa juzgada pues se trata de la reapertura de un juicio decidido, terminado y archivado, en el que se pretende volver a tramitar el mismo juicio, con fundamento en un cambio de criterio jurisprudencial que ocurrió un año después de culminado definitivamente el proceso […]”. [Corchetes de esta Corte]. De allí, señalaron que “[…] el auto de admisión objeto de la […] apelación se [configuró] como una situación no tan sólo lesiva de los intereses de [su] representada sino también violatoria de la uniformidad de criterio sostenido por la SC del TSJ en materia de aplicación de cambios jurisprudenciales, trastocando en consecuencia el derecho a una tutela judicial efectiva de [su] representado contenido en el artículo 26 de nuestra Constitución, lo cual afecta seriamente la confianza que deben merecer al público cada uno de los órganos jurisdiccionales que colaboran con él para la buena marcha de la Administración de Justicia […]”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmaron que “[…] el fallo objeto de apelación violó flagrantemente el principio constitucional de seguridad jurídica, el principio constitucional de igualdad ante la Ley y el principio de confianza legítima, toda vez que aplicó un cambió jurisprudencial a una causa terminada y sentenciada con carácter de cosa juzgada dos (2) años antes de la modificación del criterio […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] [su] representada tenía la confianza legítima de que el Recurso tramitado y decidido a su favor por el órgano jurisdiccional competente de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente para el momento y confirmado por la SPA del TSJ mediante sentencia definitivamente firme, no iba a ser removido del archivo judicial, para ser tramitado de nuevo, máxime cuando el BANAVIH nunca ejerció Recurso de Revisión Constitucional contra la sentencia definitivamente firme […]”. [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, hicieron mención de la sentencia Nº 2673 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de diciembre de 2001, manifestando que si la mencionada Sala “[…] se apartó del criterio reiterado en el tiempo sobre el carácter parafiscal de los aportes al FAOV [sic], de los tribunales competentes para conocer de las nulidades contra las resoluciones del BANAVIH y de la imprescriptibilidad de los aportes, no [podía] aplicar dicho cambio de criterio al caso de [su] representado, que había sido decidido dos (2) años antes y que contaba con una sentencia definitivamente firme con carácter de cosa juzgada […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por las razones expuestas, sostuvieron que “[…] el auto de admisión del […] Recurso, violó el principio de seguridad jurídica contenido en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, así como el principio de la confianza legitima contenido en el derecho a la igualdad, ambos contemplados en los artículos 26 y 21 respectivamente de la CRBV [sic], el derecho a la defensa y al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la CRBV [sic], así como el carácter de cosa juzgada previsto en el numeral 7 del artículo 49 de la CRBV [sic], los artículos 272 y 273 del CPC [sic], y el artículo 1.395 del Código Civil […]”. [Corchetes de esta Corte]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR i) De la Competencia En primer término, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Transporte Expresos C.A., (TRANEX), contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 27 de noviembre de 2012. En ese sentido, se observa que el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial N° 39.522, de fecha 1º de octubre de 2010, prevé respecto a la competencia para conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por los respectivos Juzgados de Sustanciación de las Salas que conforman el Máximo Tribunal de la República, lo siguiente: “Artículo 18: Cada Sala conocerá de las apelaciones y recursos que se intenten de acuerdo con la ley, contra las decisiones del respectivo Juzgado de Sustanciación […]”. [Resaltado de esta Corte]. Ello así, visto que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa nada establece respecto a la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo al efecto y, por cuanto, al configurarse como un Órgano Colegiado, que cuenta en su conformación administrativa con un Juzgado de Sustanciación, resulta aplicable análogamente el citado artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concluyendo esta Corte que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones dictadas por su Juzgado de Sustanciación. Así se declara. ii) De la Apelación En el caso de autos, se aprecia que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual se admitió la demanda de nulidad; y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Procuradora General de la República, y a la sociedad mercantil Transporte Expresos C.A. Asimismo, ordenó remitir el expediente a esta Corte para una vez constaren en autos todas las notificaciones ordenadas, fijara la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En ese sentido, la representación judicial de la sociedad mercantil accionante, presentó escrito de consideraciones en donde señaló que el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional al admitir la presente causa vulneró “[…] el principio de seguridad jurídica contenido en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, así como el principio de la confianza legitima contenido en el derecho a la igualdad, […], el derecho a la defensa y al debido proceso, […], así como el carácter de cosa juzgada […]”, al haberse aplicado un cambio jurisprudencial a una sentencia definitivamente firme, juzgada dos (2) años antes del cambio de criterio. En ese sentido, resulta menester destacar que la cosa juzgada, es un presupuesto de admisibilidad de toda pretensión, que detenta un eminente carácter de orden público y que debe ser revisado en todo grado e instancia del proceso por el sentenciador, en virtud de ser una garantía del derecho a la defensa de las partes (debido proceso y seguridad jurídica), establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, a los fines de verificar si en la presente causa existe cosa juzgada, resulta pertinente para esta Instancia Jurisdiccional señalar que la Cosa Juzgada, es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado cuando se concreta en ella la jurisdicción. La cosa juzgada, presenta un aspecto material y uno formal, este último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo que ya está decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes. Puede decirse en consecuencia, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto. Ello es lo que ha tratado de recoger la disposición del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, al definir la cosa juzgada formal en los siguientes términos: “Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la Ley expresamente lo permita”; y en el artículo 273 la cosa juzgada material; en estos términos: “la sentencia definitivamente firme es Ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro” (Vid RENGEL ROMBERG, Arístides “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Teoría General del Proceso Tomo II, Organizaciones Graficas Capriles C.A.2003. Pág. 472 y 473). Precisado todo lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a revisar si efectivamente el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de noviembre de 2012, mediante el cual admitió la presente demanda de nulidad dejó de observar el supuesto de inadmisibilidad contemplado en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, relacionado con existencia de la cosa juzgada. En ese sentido, esta Corte estima menester destacar que, el caso de autos, comprende el “recurso contencioso tributario”, interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar, contra la Resolución GF/O/2008-000358, de fecha 23 de julio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio el Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante la cual resolvió notificar a Transportes Expresos C.A. (TRANEX), C.A., la deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) que asciende a la cantidad de Ochenta y Siete Mil Ciento Sesenta Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.F. 87.160,74). Asimismo, notificarle que los rendimientos que debían generarse al mes de junio de 2008, por la cantidad de Diecisiete Mil Cincuenta y Dos Bolívares Fuertes con Noventa y Ocho Céntimos (Bs.F. 17.052,98), serían asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2002 hasta el mes de mayo de 2005, norma vigente para esos períodos y, a partir de junio de 2012 hasta la fecha de conformidad con el Artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, serían asumidos por dicha empresa y que tal monto asciende a la cantidad de Ciento Cuatro Mil Doscientos Trece Bolívares Fuertes con Setenta Céntimos (Bs.F.104.213,72). Al respecto, cabe aclarar que dicho “Recurso Contencioso Tributario” fue interpuesto ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien dictó sentencia Nº 1384 en fecha 31 de marzo de 2009, mediante la cual declaró Con Lugar el aludido Recurso declarando la nulidad de la Resolución Nº GF/0/2008-000358 de fecha 23 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y mediante auto de fecha 10 de julio de 2009, remitió su decisión en Consulta de Ley a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual confirmó la aludida sentencia en fecha 23 de septiembre de 2009. Ello así, se verifica que efectivamente la causa sometida a la consideración de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo refiere la representación judicial de la empresa accionante, ya había sido sentenciada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y la misma había quedado firme al haber sido confirmada por decisión de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal. No obstante lo anterior, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión N° 1771 (caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), -con carácter vinculante y extensivo de declarar nulas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)-, a través de la cual señaló lo siguiente: “[…] Ahora bien, analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, [esa] Sala considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis un una [sic] política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo. [...Omissis...] Por tanto, en primer lugar debe destacar [esa] Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que [esa] Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara […]”. [Corchetes, resaltado y subrayado de esta Corte]. En ese mismo orden, considera indispensable este Órgano Colegiado, dada las circunstancia planteada, traer a colación que, la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia N° 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, decidió que: “[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter especifico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve […]. [...Omissis...] De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. En tal sentido, ordenó la referida Sala “[…] a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia N° 1.171 [sic] de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de [ese] Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Tal como se puede evidenciar de las decisiones antes transcritas, esta Corte puede resumir, que se declaró la nulidad de todas las sentencias dictadas en contravención del criterio asentado por la Sala Constitucional en la antes referida decisión Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, valga destacar dictado con carácter -vinculante y extensivo-, y en atención a ello la Sala Político Administrativa en decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, fue conteste en ordenar la remisión de todas las causas que cursaban ante la jurisdicción tributaria, incluso las sentenciadas que habían sido dictadas en contravención al criterio asentado en la primera de las decisiones señaladas. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional debe reiterar que en casos como el de marras, (tal y como fue establecido por esta Corte al declararse competente para conocer del presente asunto en sentencia Nº 2012-2405 de fecha 21 de noviembre de 2012) el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, en aquellas materias que versen sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa ordinaria, específicamente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo en primera instancia y no a la jurisdicción contencioso tributaria. Partiendo de todo lo antes expuesto, esta Corte en atención el carácter vinculante y extensivo de la sentencia Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró la nulidad de las sentencias que contraríen el criterio referido a la imprescriptibilidad y la naturaleza de servicio público de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, debe aclarar que, siendo que el caso de marras versa sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que condenó a multa a la sociedad mercantil Transportes Expresos C.A. (TRANEX), C.A., por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y visto que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en donde se pronunció sobre dicha pretensión declarando la nulidad del acto administrativo impugnado, se encuentra inmersa dentro del supuesto de nulidad establecido ut supra, es por lo que, entiende esta Corte que la misma fue anulada, y ello implicó su desaparición del mundo jurídico no produciendo ningún efecto. Siendo ello así, puede concluir esta Corte que en el presente caso la sentencia dictada por el aludido Juzgado fue anulada por criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desapareciendo del mundo jurídico, y en consecuencia remitida para el conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, al ser éste el competente para conocer en primera instancia de los recursos de nulidad emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Ello, a los fines de que se emitiera un pronunciamiento acorde a la interpretación de los valores relacionados con el sistema de seguridad social, y el derecho social a una vivienda digna, en el marco del Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia consagrado constitucionalmente, y en atención a la naturaleza de servicio público de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente. Visto de esa manera, siendo que lo que aquí se denuncia se corresponde con la presunta existencia de la causal de inadmisibilidad, relacionada con la presencia de la cosa juzgada en el caso sub iudice, esta Corte debe insistir que en el presente caso, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 31 de marzo de 2009, quedó anulada -en virtud de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter extensivo y vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- por lo que, cualquiera de los efectos jurídicos que dicha decisión causó, entre ellos la “Cosa Juzgada”, tanto la formal (artículo 272 del Código de Procedimiento Civil), como la material (artículo 273 ejusdem) fueron excluidos del mundo jurídico, en consecuencia, no se está en presencia de la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide. Sobre la base de las consideraciones anteriores, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte accionante, y en consecuencia, se CONFIRMA el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de noviembre de 2012, mediante el cual se admitió el presente recurso de nulidad interpuesto por TRANSPORTES EXPRESOS C.A. (TRANEX), representada judicialmente por los abogados Juan Carlos Pró-Rísquez, Eirys Mata Marcano y Nathalie Bravo, respectivamente, contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se establece. En virtud de la anterior declaratoria, esta Corte Ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines que la causa continúe su curso de Ley. Ahora bien, en atención a la apelación interpuesta por la parte actora en fecha 25 de febrero de 2013 contra de la decisión Nº 2012-2405, emitida por esta Corte en fecha 21 de noviembre de 2012, y ratificada por dicha parte en fecha 12 de marzo de 2013, se Ordena a la Secretaría de esta Corte realizar los trámites pertinentes. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por Flavia Zarins Wilding, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 76.056, actuando en su carácter de coapoderada judicial de TRANSPORTES EXPRESOS C.A. (TRANEX), contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, de fecha 27 de noviembre de 2012, mediante el cual se pronunció sobre la admisión del presente recurso de nulidad; 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido; 3.- CONFIRMA el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, de fecha 27 de noviembre de 2012. 4.- Se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines de que la causa continúe su curso de Ley. 5.- Se ORDENA a la Secretaría de esta Corte realizar los trámites pertinentes, en cuanto a la apelación interpuesta por la parte actora en fecha 25 de febrero de 2013 contra de la decisión Nº 2012-2405, emitida por esta Corte en fecha 21 de noviembre de 2012, y ratificada por dicha parte en fecha 12 de marzo de 2013. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez Vicepresidente GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente Nº AP42-G-2012-000769 GVR/10 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.