JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE Nº AP42-X-2013-000010 En fecha 15 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13-0145, de fecha 31 de enero de 2013, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió cuaderno separado contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por la Sociedad Mercantil CENTRO COMERCIAL LA BOYERA, C.A, representada por el abogado Pablo Solórzano Escalante, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.194, contra la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión, se efectuó en virtud de la recusación interpuesta en fecha 30 de enero de 2013, por el ciudadano Germán Gómez Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 4.165.344, actuando en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil antes mencionada, contra la ciudadana Deyanira Montero Zambrano, Juez Provisoria del referido Juzgado. En fecha 18 de febrero de 2013, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente a la ciudadana Jueza Anabel Hernández Robles y se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho previsto en el Artículo 51 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 19 de febrero de 2013, se recibió del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, oficio Nº 13-0229 de fecha 16 de febrero de 2013, mediante el cual remite Informe de conformidad con el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 25 de febrero de 2013, el abogado Pablo Solórzano, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Centro Comercial La Boyera, C.A, sustituyó el poder que le fuera conferido por la referida Persona Jurídica, reservándose el ejercicio del mismo, en el abogado Flabio Cortés Escobar, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.421, a los fines que prosiguiera con los trámites de la presente recusación. En fecha 26 de febrero de 2013, se recibió de la Abogada María Verónica Bastos Pargas, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 154.718, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio El Hatillo del estado Miranda, escrito de promoción de pruebas y oposición a la recusación. En fecha 27 de febrero de 2013, se recibió del Abogado Flabio Cortés Escobar, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Centro Comercial La Boyera, C.A, escrito de promoción de pruebas. En fecha 28 de febrero de 2013, se dejó constancia que el 20 de febrero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 13 de marzo de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez. Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, pasa esta Corte a decidir, con base en las siguientes consideraciones: I ALEGATOS DEL RECUSANTE En fecha 30 de enero de 2013, el ciudadano Germán Gómez Sánchez, actuando con el carácter de Director de la Sociedad Mercantil CENTRO COMERCIAL LA BOYERA, C.A, debidamente asistido por el abogado Flabio Cortés Escobar, antes identificado, recusó a la ciudadana Deyanira Montero Zambrano, en su condición de Juez Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho: “[…] RECUSO a la Juez de la causa por estar incursa en la causal de recusación contenida en el numeral 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, esto es, por haber adelantado opinión sobre el fondo de la controversia en la sentencia interlocutoria de fecha 22 de enero de 2013, por medio de la cual declaró improcedente la oposición formulada por [sus] abogados en contra del decreto de medida cautelar recaído en fecha 18 de octubre de 2012, cuyo decreto prohibió la ocupación de unas áreas que forman parte del inmueble de [su] propiedad y [se permite] hacerlo en los siguientes términos: El presente juicio se interpuso contra el acto administrativo identificado con el N° No.[sic] DDUC 1244, suscrito por el Director de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, que impuso una multa y ordenó la demolición de unas obras realizadas en el inmueble propiedad de [su] representada, por considerar que se incurrió en una infracción administrativa al no haber notificado sobre el inicio de dichas obras. De los recaudos consignados junto con el escrito libelar, entre otras pruebas, consta un acto administrativo identificado con el N° DDA-062-2008 dictado por el Alcalde de esa Municipalidad de fecha 26 de noviembre de 2.008, a través del cual éste último permisaba las obras que se estaban realizando en el referido inmueble, el cual se encuentra definitivamente firme, con lo cual queda demostrado que no era necesario cumplir con la notificación previa al inicio de obras, pues se trataba de las mismas obras permisadas. En tal sentido, el objeto de la presente controversia, quedó trabado en demostrar la legalidad de las obras sujetas a multa y demolición. Durante el lapso probatorio, ambas partes promovieron, entre otras, la prueba de experticia, siendo que la promovida por esta representación fue negada por considerarla impertinente, y la promovida por la parte recurrida fue admitida y ordenada a evacuar con un solo experto. No obstante, la juez dentro del lapso de evacuación, ordenó que la misma se practicara por tres (3) expertos. Es el caso, que el experto nombrado por el Tribunal no se notificó ni juramentó dentro del lapso de evacuación de pruebas, quedando inexorablemente la presente causa en estado de sentencia definitiva. Sin embargo, la representación de la recurrida insiste en traer a los autos la prueba de experticia, instando al Tribunal a que otorgue prorrogas para la práctica de la referida prueba, mientras que los abogados que [le] representan se han opuesto a dicha solicitud, considerando que dicha prueba no se formalizó dentro de la oportunidad procesal legalmente establecida, con lo cual se le dejaría a [su] representada en estado de indefensión al encontrarse impedido de controlar la prueba. De lo anterior, no se ha obtenido respuesta alguna de parte del Tribunal. Estando la causa ya en estado de sentencia, y previa solicitud formulada por la representación de la parte recurrida, la Juez dictó decreto de medida cautelar prohibiendo a [su] representada la ocupación de las construcciones controvertidas hasta tanto se dictara sentencia definitiva. Contra ese decreto se formuló oposición la cual fue decidida desfavorablemente mediante sentencia de fecha 22 de enero de 2013, ya indicada, en la cual la Juez manifiesta que el fumus boni iuris se encuentra satisfecho por considerar que ‘...Aunado a ello, al realizar una revisión de las documentales cursantes a los folios 116 al 118, que el Centro Comercial La Boyera estaba conformado por: la Planta Sótano; Planta Baja; Piso 1; Piso 2 y Piso 3, sin que en principio exista documento que justifique la modificación de la referida estructura, razón por la cual se estima lleno el fumus boni iuris. Así se decide.’ Lo anteriormente señalado, sin lugar a dudas constituye un adelanto de opinión, por parte de la ciudadana Jueza, prejuzgando sobre el fondo de la controversia y extralimitándose en sus funciones, pues tal como se manifestó, no constituye objeto de este juicio la conformidad de uso del inmueble, sino, que las obras sujetas a demolición forman parte de las permisadas por el Alcalde o si por el contrario se trata de obras nuevas, supuesto en el cual sólo procede la aplicación de la sanción prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, correspondiente a la falta de notificación de inicio de obra, que fue la infracción imputada en el acto administrativo recurrido, más no así, la demolición de las mismas, sanción que corresponde sólo en los casos en que se haya determinado fehacientemente violación de variable urbana alguna. Es notorio entonces que la Juez adelantó opinión sobre el fondo de la controversia, al considerar que no existe documento que justifique la construcción de las obras objeto de la presente litis […] [Resaltados del original] [Corchetes de la Corte]. II DEL INFORME DE LA JUEZA RECUSADA En fecha 18 de febrero de 2013, la Jueza Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, ciudadana Deyanira Montero Zambrano, presentó el informe correspondiente a su recusación, en el cual manifestó lo siguiente: “[…] tal y como lo ha sostenido recientemente la jurisprudencia patria especialmente de la Sala Político Administrativa y de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta una obligación de los juzgadores al examinar los requisitos de procedencia de una protección cautelar que le sea requerida, estudiar y analizar si los mismos se encuentran llenos o no, lo cual, si bien requiere un estudio preliminar de elementos que puedan o deban ser estudiados nuevamente al momento de decidir el fondo del recurso, ello en modo alguno resultará un pronunciamiento extemporáneo del mismo, sino una presunción de la necesidad de otorgar una protección cautelar requerida, ya que de negarse la misma sin estudiar realmente su procedencia, podría desembocar en una posible inejecutabilidad de un fallo favorecedor al peticionarte de la protección cautelar, trayendo como consecuencia el menoscabo de la tutela judicial efectiva, norte de esta función jurisdiccional. (Vid. Sentencia N° 2381 de fecha 26 de octubre de 2006, caso: Desarrollos Turísticos del Caribe. C.A., ratificando el criterio desarrollado en sentencia N° 2526 de fecha 2 de diciembre de 2004, caso: Esteban Gerbasi Pagazani, ambas de la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia), de lo anterior se evidencia que cambio la jurisprudencia sostenida desde hace varios años, en cuanto a que el juzgador en sede cautelar debía abstenerse de analizar la procedencia de una protección cautelar, si ello suponía emitir consideraciones sobre elementos que debían ser nuevamente analizados con posterioridad al momento de resolver sobre el fondo del juicio principal. En perfecta sintonía con los referidos cambios jurisprudenciales [esa] Juzgadora al analizar los fundamentos en los que el hoy recusante, fundamento [sic] la oposición a la medida cautelar acordada y del acervo probatorio verificó la existencia de pruebas que lejos de cambiar la percepción preliminar que se tuvo al momento de su otorgamiento, justificaron la procedencia del primero de los requisitos para su otorgamiento, siendo ello así, quien suscribe estima lejos de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la legalidad del acto administrativo impugnado, el análisis realizado preliminarmente se circunscribió a la mera comprobación de los requisitos de procedencia de la medida cautelar acordada, razón por la que quien suscribe estima que no se encuentra en el supuesto de recusación que se le atribuye, y así solicita se estime en la resolución de la presente incidencia. […]” [Corchetes de esta Corte]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre su competencia para conocer de la recusación planteada por el ciudadano Germán Gómez Sánchez, actuando con el carácter de Director de la Sociedad Mercantil CENTRO COMERCIAL LA BOYERA, C.A, debidamente asistido por el abogado Flabio Cortés Escobar, antes identificado, contra la ciudadana Deyanira Montero Zambrano, en su condición de Juez Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y al respecto se realizan las siguientes consideraciones: Dentro del marco jurídico de la Ley Orgánica del Poder Judicial se determinan los jueces llamados a resolver la incidencia surgida con ocasión de la inhibición o recusación del Juez en los Tribunales Unipersonales, en tal sentido en su artículo 48 la mencionada Ley establece: “Artículo 48: La inhibición o recusación de los jueces en los tribunales unipersonales serán decididas por el tribunal de alzada, cuando ambos actuaren en la misma localidad (…).” De lo anterior, se colige que siendo los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, órganos unipersonales, el conocimiento de la presente incidencia le compete a su tribunal de Alzada, si ésta se encontrase en la misma localidad, por lo que en este caso corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la recusación propuesta. Así se decide. Ahora bien, establecida como ha sido la competencia, resulta necesario para esta Corte establecer, por una parte, que la recusación, tal como lo ha señalado la doctrina, es un poder de las partes, destinado a preservar la imparcialidad de los sujetos a quienes se le ha atribuido la potestad de administrar justicia, provocando, en el caso del Juez, su exclusión del conocimiento de la causa si efectivamente se comprueba que se encuentra inmerso en alguna de las causales consagradas por la legislación, específicamente, en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En efecto, la recusación se erige como un correlativo al incumplimiento de un deber de un funcionario judicial que, en conocimiento de la existencia de una vinculación especial de las partes con el objeto o, por encontrarse en una especial posición, no se separa voluntariamente del conocimiento de la causa; por tanto, debe entenderse como un mecanismo legalmente consagrado con la finalidad de impedir, por medio de un acto de las partes, que un Juez afectado de incompetencia subjetiva continúe conociendo de un expediente determinado, en el cual sus intereses se encuentren involucrados. En ese sentido, resulta evidente que tanto la recusación como la inhibición afectan directamente la competencia del Juez en sentido subjetivo, esto es, “la absoluta idoneidad personal del juez para conocer de una causa concreta, por la ausencia de toda vinculación suya con los sujetos o con el objeto de dicha causa” (Vid. RENGEL-ROMBERG, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Editorial Arte, Volumen I, Caracas, 1995, p. 408). Aclarado lo anterior, la Sala pasa a resolver el asunto planteado, en los términos siguientes: Alegó la parte recusante que la ciudadana Jueza Deyanira Montero Zambrano, se pronunció respecto del fondo de la controversia cuando declaró la improcedencia de la oposición a la medida cautelar que dictara en fecha 18 de octubre de 2012, a través de la cual se prohibió a la parte recurrente la ocupación de las construcciones controvertidas hasta tanto se dictara sentencia definitiva, al señalar que: “…Aunado a ello, al realizar una revisión de las documentales cursantes a los folios 116 al 118, que el Centro Comercial La Boyera estaba conformado por: la Planta Sótano; Planta Baja; Piso 1; Piso 2 y Piso 3, sin que en principio exista documento que justifique la modificación de la referida estructura, razón por la cual se estima lleno el fumus boni iuris.…”, indicando que tal pronunciamiento es un adelantamiento de opinión sobre la causa principal. Ello así, este Juzgador observa que el alegato del recusante se circunscribe fundamentalmente a que la mencionada Jueza, se encuentra incursa en el supuesto de hecho previsto en el ordinal 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto presuntamente existe una opinión previa sobre el asunto principal, suscitada antes de la emanación de la sentencia correspondiente. En este sentido, se estima que las consideraciones realizadas por la Jueza recusada, en el marco de la oposición a la medida cautelar solicitada por la parte recurrida, no puede entenderse en modo alguno como un adelanto de opinión sobre lo principal del pleito, ya que la causal de recusación alegada -numeral 5, artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa- requiere indefectiblemente, que el recusado haya adelantado su criterio sobre la materia que esté pendiente por decidir. En este orden de ideas, resulta oportuno para esta Corte traer a colación lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece: “Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.” Asimismo, el Código de Procedimiento Civil consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano para procurar y proteger dichas colectividades (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). Sin embargo, es ineludible que al realizar el análisis de los requisitos necesarios para que se pueda otorgar o no una medida cautelar, se toquen temas relacionados al asunto principal de la controversia, pero ello no significa que exista un prejuzgamiento sobre el mérito de la litis, sino que por la naturaleza de la medida cautelar, no puede realizarse un estudio de esta figura alejándose por completo del tema objeto del juicio. Por ello, quien decide estima, que en el presente caso la Jueza en cuestión no dio su opinión o parecer sobre lo principal del pleito, pues sólo se limitó a verificar las causales de admisibilidad de la medida cautelar solicitada, lo cual no implica una emisión de concepto sobre el mérito de la litis. Lo contrario, sería aceptar que se obviaran las condiciones de admisibilidad de una medida cautelar so pretexto de no quedar excluido del conocimiento del asunto por emitir opinión adelantada sobre el fondo del asunto. En virtud de lo anterior, considera este Juzgador que no existen razones suficientes para considerar que la referida Jueza adelantó opinión sobre el asunto principal, con lo cual no existe en la presente causa motivo alguno que comprometa la imparcialidad de la Jueza recusada en la presente causa, por lo que atendiendo a los criterios expuestos se considera que la misma no se encuentra incursa en la causal de recusación establecida en el numeral 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, se declara sin lugar la recusación formulada contra la ciudadana Deyanira Montero Zambrano, en su condición de Jueza Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Vicepresidencia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer de la recusación planteada contra la ciudadana Deyanira Montero Zambrano, en su condición de Jueza Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. 2.- SIN LUGAR la recusación formulada contra la ciudadana Deyanira Montero Zambrano, en su condición de Jueza Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Nº AP42-X-2013-000010 GVR/04 En la misma fecha ________________ ( ) de ________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria Accidental.