JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2006-002503
El 21 de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2434 del 30 de noviembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por el ciudadano ENRIQUE MAZA PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.734.149, asistido por los abogados Claudio Zamora Fernández y Luis Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.779 y 39.944, respectivamente, contra la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO BOLÍVAR por Órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Dicha remisión, obedece al recurso de apelación ejercido el 28 de noviembre de 2006, por el abogado René Rafael Castro Montes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.429, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la decisión que dictó el 27 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial incoada.
El 15 de enero de 2007, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Asimismo se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería quince (15) días de despacho, una vez vencido los seis (6) días continuos que se concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante presentaría las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 13 de febrero de 2007, la abogada Dahiana Paredes Esteban, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.655, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación y copia simple del poder que acreditaba su representación.
El 28 de febrero de 2007, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 7 de marzo de 2007, se declaró vencido el lapso de promoción de pruebas.
El 13 de marzo de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que ninguna de las partes hubiese hecho uso de tal derecho, fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el 26 de abril de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 21 de marzo de 2007, la abogada Dahiana Paredes Esteban, consignó anexos.
El 26 de abril de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dio lugar al acto de informes en forma oral, en la cual se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial del ciudadano Enrique Maza Pérez, parte querellante en el presente procedimiento, de la presencia de la abogada Dahiana Paredes Esteban, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada.
El 27 de abril de 2007, se dijo “Vistos”.
El 30 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 21 de enero y 4 de agosto de 2008, el ciudadano Enrique Maza Pérez, solicitó a este Órgano Jurisdiccional que dictara sentencia en la presente causa.
Mediante decisión Nº 2008-01909 de fecha 28 de octubre de 2008, esta Corte dictó auto para mejor proveer virtud del cual ordenó oficiar al Instituto de Salud Pública de la Gobernación del estado Bolívar, a los fines que informaran de manera clara y precisa, el horario de cumplimiento de las ocho (8) horas de contratación del ciudadano Enrique Maza Pérez.
En fecha 3 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano Enrique Maza Pérez, a través de la cual se dio por notificado de la decisión dictada por este órgano Jurisdiccional el 28 de octubre de 2008.
El 24 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano Enrique Maza Pérez, a través de la cual solicitó ser designado como correo especial en la presente causa, a los fines legales consiguientes.
Mediante auto de fecha 16 de marzo de 2010, esta Corte ordenó notificar a la parte querellada, así como al Procurador General del estado Bolívar, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, para que practicara todas las diligencias necesarias relacionadas con las prenombradas notificaciones.
En esa misma oportunidad, se libraron los Oficios de notificación Nros. CSCA-2010-001100, CSCA-2010-001101 y CSCA-2010-001102, respectivamente.
El 13 de abril de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 26 de marzo de 2010.
En fecha 17 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1023-171-2010 de fecha 27 de abril de 2010, proferido del Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, librada por este Órgano Jurisdiccional el 16 de marzo de 2010.
El 20 de mayo de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de haber recibido el Oficio supra mencionado y ordenó agregarlo a los autos. Asimismo, en vista que el Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar no realizó las notificaciones de las partes, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, para que realizara todas las diligencias correspondientes relacionadas con las referidas notificaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma oportunidad, se libraron los Oficios de notificación Nros. CSCA-2010-001819, CSCA-2010-001820 y CSCA-2010-001821.
El 24 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano Enrique Maza Pérez, a través de la cual manifestó lo siguiente: “Visto que en la presente causa no consta que el Tribunal comisionado haya recibido la comisión acordada por esta Corte el día 20/05/2010 (sic), solicito muy respetuosamente se realicen las gestiones necesarias para efectuar la remisión correspondiente y así se verifique la notificación del Instituto de Salud Pública de la Gobernación del Estado Bolívar y a la División de Personal de la Zona Educativa del Estado Bolívar, todo ello en cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de justicia expedita (…)”.
En fecha 28 de noviembre de 2011, en virtud de que no constaba en autos la notificación de las partes sobre el auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 28 de octubre de 2008, se acordó notificar nuevamente a las mismas de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se encontraban domiciliadas en el estado Bolívar, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, de conformidad con el artículo 234 eiusdem, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al Jefe de la División de Personal de la Zona Educativa del estado Bolívar, al Presidente del Instituto de Salud Pública de la Gobernación del estado Bolívar y al Procurador General del estado Bolívar. Asimismo, se señaló que por cuanto no constaba en autos el domicilio procesal del ciudadano Enrique Maza Pérez, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma oportunidad, se libró la boleta y los Oficios de notificación correspondientes.
El 25 de enero de 2012, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación dirigida al ciudadano Enrique Maza Pérez, librada el 28 de noviembre de 2011, la cual fue retirada el 16 de febrero de ese mismo año.
El 1º de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano Enrique Maza Pérez, a través de la cual se dio por notificado del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional el 28 de noviembre de 2011.
El 17 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1023-552-2012, de fecha 2 de agosto de 2012, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo del cual remitieron las resultas de la Comisión librada por esta Corte el 28 de noviembre de 2011.
En fecha 19 de septiembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber recibido el Oficio Nº 1023-552-2012, de fecha 2 de agosto de 2012, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo del cual remitieron las resultas de la comisión librada por esta Corte el 28 de noviembre de 2011. Asimismo, se ordenó agregarlo a los autos.
El 9 de octubre de 2012, se ordenó abrir una segunda (2da.) pieza para mejor manejo del expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma oportunidad, encontrándose notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 28 de octubre de 2008, y vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 17 de octubre de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2012-2393 de fecha 21 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó oficiar a la Zona Educativa del estado Bolívar, a los fines que remitiera información sobre el estado en que se encontraba la “suspensión de salario mensual signada con el Nº 519-2001 de fecha 18 de junio de 2001”, consignando, de ser el caso, la certificación de los actos administrativos definitivos que pudieron producirse como consecuencia de la averiguación administrativa instaurada contra el ciudadano Enrique Maza Pérez, dentro del lapso de diez (10) días de despacho, más seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia.
El 4 de diciembre de 2012, se acordó librar las notificaciones de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el estado Bolívar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 234 eiusdem, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Enrique Maza Pérez y al Juzgado del Municipio Andrés Eloy Blanco de la Circunscripción Judicial del estado Lara para realizar las notificaciones al Jefe de la División de Personal de la Zona Educativa del estado Bolívar y al Procurador General de dicho estado.
En esa misma oportunidad se libraron las boletas y los Oficios de notificación correspondientes.
Mediante auto del 30 de enero de 2013, se dejó constancia de que el 15 de enero fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles, siendo que mediante sesión de esta misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza.
El 19 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), Oficio 2260-102 del 7 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Instancia Jurisdiccional el 4 de diciembre de 2012.
En fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 21 de febrero de 2013, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurriera el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se dejó constancia del recibo del Oficio 2260-102 del 7 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Instancia Jurisdiccional el 4 de diciembre de 2012, y se ordenó agregarlo a los autos.
En fecha 27 de febrero de 2013, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurriera el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 2 de abril de 2013, se fijó en la Cartelera de esta Corte la boleta librada el 4 de diciembre de 2012, dirigida al ciudadano Enrique Maza Pérez, en virtud de no haber sido indicada la dirección procesal en el escrito recursivo.
En fecha 8 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano Enrique Maza Pérez, actuando en su propio nombre y representación, a través de la cual se dio por notificado de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el 21 de noviembre de 2012.
El 16 de abril de 2013, se ordenó agregar a las actas la boleta de notificación librada el 4 de diciembre de 2012, dirigida al ciudadano Enrique Maza Pérez, en virtud de la diligencia presentada por el prenombrado ciudadano mediante la cual se dio por notificado de dicha decisión.
En fecha 2 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de consideraciones, presentado por el ciudadano Enrique Maza Pérez, actuando en su propio nombre y representación.
El 8 de mayo de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de noviembre de 2012, y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 9 de mayo de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
El 20 de septiembre de 2001, el ciudadano Enrique Maza Pérez, asistido por los abogados Claudio Zamora Fernández y Luis Hernández, interpuso ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, querella funcionarial contra la Zona Educativa del estado Bolívar, con ocasión a la orden de suspensión de salario mensual contenida en el Oficio Nº 519-2001 del 18 de junio de 2001, dictado por el Jefe de la División de Personal, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Reseñó, que ha sido Profesor de Educación Media durante veinticuatro (24) años, y que los últimos 3 años, al haber obtenido su título de Profesor en la Universidad Experimental Pedagógica Experimental Libertador, fue ascendido al cargo de Docente Graduado en la especialidad Educación Integral, mención Ciencias Naturales y Educación para la Salud.
Narró, que el 1º de enero de 1995, fue designado Coordinador Zonal de la Zona Educativa del estado Bolívar, con una carga horaria de quince (15) horas semanales; cargo en el cual fue ratificado el 14 de noviembre de 1997.
Expuso, que “(…) en fecha 20 de Julio de 1998, es aperturada averiguación administrativa (...) con motivo de inasistencias las cuales fueron debidamente justificadas”.
Agregó, que el 18 de febrero de 1999, se levantó acta en la Consultoría Jurídica de la Zona Educativa, en la cual una vez “(…) justificadas las inasistencias que motivaron la averiguación se determina en la parte final de dicha acta: ‘... quedando de esta manera solucionada la situación laboral del ciudadano Enrique Luis Maza, incorporándose a su sitio de trabajo a partir de la fecha que cesó el reposo medico (sic) de igual forma cumplirá sus funciones tanto Docente como de Coordinador Zonal de Salud de la manera establecida y señalada por el Director de la Zona Educativa...’(...)”.
Indicó, que en “(…) fecha incierta pero presumimos por la secuencia cronológica del contenido posterior al acta que hemos hecho referencia anteriormente, es levantada acta de fecha 17-03-99 (sic) (...) sin firma autógrafa de la funcionaria, quien para ese entonces se desempeñaba como Consultora Jurídica de dicha dirección en la cual se trata de determinar el procedimiento aplicable a la referida averiguación lo cual es ratificada (sic) por el siguiente auto y donde se plantea la solución de varios casos en materia de personal entre los cuales se encuentra el referido a mi persona y en el caso particular se considera que los reposos consignados ‘... fueron consignados en la División de Personal sin la tramitación pertinente ...’(...)”.
Agregó que “(…) en fecha 18 de mayo de 1999 por medio de acta (...) la jefa Encargada del Departamento Socio Educativo de la Zona Educativa solicita la apertura de la Averiguación Administrativa. En la misma fecha es remitido expediente a la Directora de la Zona Educativa constante de Acta y setenta y dos (72) folios útiles. En la misma fecha es recibido por la Jefe del Departamento de Personal el expresado expediente y acuerda: ‘... se emite la presente Acta de Proceder que da inicio al Procedimiento Disciplinario, lo cual una vez analizados los recaudos y el informe de los hechos presuntamente calificable como faltas dictare el Auto de Proceder...’ (...)”.
Denunció, que “Desde la primera quincena del mes de Abril (sic) del presente año 2001 me fue suspendido el sueldo que percibo como Coordinador Zonal de Salud y numerosas comunicaciones por mi dirigidas a la Dirección Regional de Educación no fueron respondidas (...). Ante la negativa en darme oportuna respuesta me vi precisado de constituir al Juzgado Segundo de Municipio de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial en fecha 13 junio del corriente año del 2001 a objeto de que por medio de una inspección Judicial (...) se dejase constancia de los motivos para la suspensión de mi sueldo en le (sic) cargo antes expresado, constituido el Tribunal en la Oficina de Personal se notificó al agraviante, ciudadano: ÁNGEL LUIS LEÓN RODRÍGUEZ (...) Jefe de Personal (...). De la expresada inspección de (sic) deja constancia que existe un procedimiento disciplinario en mi contra por un supuesto abandono del cargo, no se deja constancia de la existencia del expediente y se acompaña comunicación signada con el Nº oficio 519-2001 de esa misma fecha (...). En tales circunstancias me es notificado dicho acto en el momento de la práctica de la señalada Inspección Judicial, ‘el mismo se elaboró en ese mismo momento en una oficina adyacente a la dirección de personal ‘ (sic) momento en el cual me entero de los desviados motivos que son alegados por la administración para suspender mi sueldo en el ejercicio de la función pública”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Indicó, que el acto recurrido vulnera sus derechos a la defensa y al debido proceso, por cuanto “(…) el expediente administrativo al cual hicimos referencia en anteriores folios permanece sin pronunciamiento expreso que permita determinar la decisión de la averiguación de parte de la administración (sic), en tales circunstancias no existía la posibilidad de innovar en la situación que se encontraba sometida a estudio, si analizamos así sea de manera somera nos daremos cuenta que el ‘el auto de proceder’ es de fecha 18 de Mayo de 1999 (...) es decir más de dos (2) años y tres (3) meses sin pronunciamiento formal”.
Señaló, que “(…) cualquier sanción tan grave como la suspensión del sueldo percibido por el funcionario debe ser antecedido por un procedimiento previo que hubiese declarado como definitivo el pronunciamiento. Si analizamos los supuestos de suspensión con y sin goce de sueldo contenidos en la Ley de Carrera Administrativa, norma marco general de aplicación, a su artículo 64 establece que cual sanción lo es con carácter temporal y sólo en los supuestos señalados en la norma: En (sic) caso de investigación judicial o administrativa o en el caso del vetusto auto de detención. En los casos anteriores la sanción sobre los ingresos del funcionario sólo podrán ser lesionados con carácter temporal en el único caso previsto como lo es la detención judicial, es decir, en el único supuesto previsto como lo es la privación de libertad del funcionario, en ningún otro caso permite la ley suspender el sueldo del funcionario, dicha sanción figura como principal de un especial supuesto generador de responsabilidad y no como una accesoria al procedimiento destitutorio, que es según el expediente de marras el que se me sigue”.
Denunció, la vulneración al derecho a la evaluación del desempeño en la función pública, por cuanto “(…) la presente averiguación se apertura para verificar ‘Inasistencias Injustificadas’ o ‘ausencia laboral’ conforme acta de fecha 17.03.01 (sic) (...) en tal circunstancia no se ha verificado el desempeño del funcionario averiguado, no se ha determinado si existe alguna causal suficiente para la toma de una medida disciplinaria, no ha existido hace más de dos años un pronunciamiento que ponga fin a la incertidumbre laboral que pesa sobre mis hombros”.
Manifestó, que el acto recurrido viola su derecho a una justa remuneración, ya que “(…) la medida de suspensión de mi sueldo, basado en una errada suposición que reviste desviación evidente de derecho, configura una sanción inconstitucional, ilegal, violatoria e inhumana, pues toca el derecho a la digna subsistencia propia y de mi grupo familiar”.
Asimismo, señaló que el acto incurre en la causal de nulidad contenida en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el numeral 4 ejusdem, por incompetencia manifiesta de la autoridad que dicta el auto y la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En tal sentido, solicitó como medida cautelar la suspensión de los efectos del acto recurrido, se oficie a la Oficina de Personal de la Zona Educativa del estado Bolívar se le restituya el sueldo generado como consecuencia de su desempeño como Coordinador Zonal de Salud, y se le prohíba al ciudadano Ángel Luis León Rodríguez “(…) ejecutar cualquier acto en mi contra relacionado o no con los expresados hechos, durante todo el tiempo que dure la tramitación del presente recurso”.
En atención a las anteriores consideraciones, solicitó “(…) el cese de las violaciones constitucionales denunciadas y el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida” y se declare la nulidad del acto a que se contrae el recurso interpuesto.
II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El 13 de febrero de 2007, la abogada Dahiana Paredes Esteban, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación, bajo el planteamiento de los siguientes argumentos:
Señaló, que “(…) las circunstancias de hecho que llevan a la autoridad administrativa a iniciar el procedimiento disciplinario antes referido, se justifican no sólo en las inasistencias reiteradas e injustificadas del funcionario a sus labores, sino la deficiente efectividad en el desempeño de las mismas. Así pues, en la tarea de establecer la responsabilidad administrativa y disciplinaria del recurrente, la administración (sic) encontró con el hecho y (sic) cierto y comprobado que el ciudadano ENRIQUE LUIS MAZA PÉREZ, había sido asignado como Médico Adjunto de Epidemiologia, desempeñando funciones de médico (sic) jefe (sic) de la sección (sic) de Estadística Vital a partir del 16 de marzo de 1996, en el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, dependiente de la Gobernación de esa entidad federal, con un horario de trabajo de ocho (8) de la mañana a cuatro (4) de la tarde, es decir, horario corrido”. (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que con fundamento en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) la administración, interpretó que la conducta del ciudadano ENRIQUE MAZA PÉREZ, por el hecho de percibir una remuneración como funcionario del Ministerio de Educación, y al recibir otra remuneración proveniente del ejercicio (sic) del cargo (sic) de jefe (sic) de la sección (sic) de Estadística Vital en el Instituto de Salud Pública del estado (sic) Bolívar, incurrió en violación flagrante del artículo 148 de la constitución, y al no estar cumpliendo cabalmente con las funciones encomendadas en el cargo de Coordinador Zonal de Salud, se encontraba en una situación de antijuricidad determinada de una manera precisa e inequívoca, y dio por culminada su relación laboral con dicho funcionario, entendido (sic) que la aceptación de un nuevo destino remunerado que colide abiertamente con el cargo que detenta con el Ministerio de Educación, fue y es motivo suficiente para presumir la renuncia tacita (sic) del recurrente, a dicho cargo, pues, tal conducta es reñida con la ética y principios morales, de un profesional al servicio de la República”. (Mayúsculas del escrito).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DE LA COMPETENCIA.-
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así declara.
DE LA APELACIÓN INTERPUESTA.-
Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la apelación interpuesta en fecha el 28 de noviembre de 2006, por el abogado René Rafael Castro Montes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la decisión que dictó el 27 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, y en consecuencia:
“la nulidad absoluta de la referida decisión administrativa, de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Carrera Administrativa, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Coordinador Zonal de Salud en la Zona Educativa del Estado Bolívar, que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la suspensión del sueldo hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos de inactividad procesal, para lo cual se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo, a ser practicada por un sólo perito designado por el Tribunal”.
Ahora bien, respecto a la apelación se observa que en el escrito de fundamentación de la misma presentado por la abogada Dahiana Paredes Esteban, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, no se hizo señalamiento expreso con respecto a los posibles vicios que el referido fallo podría contener; sin embargo, tal como se realizó en la decisión Nº 2012-0609 de fecha 10 de abril de 2012, caso: Leonel Tapia vs. Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, esta Instancia Sentenciadora pasa a conocer de la referida apelación como medio de gravamen. Así se decide.
En tal sentido, debe constatar esta Alzada si el fallo proferido por el Juez de instancia se encuentra o no ajustado a Derecho y, en virtud de lo cual, observa lo siguiente:
Aprecia esta Corte, que la parte recurrente en su escrito libelar refirió que ha sido Profesor de Educación Media durante veinticuatro (24) años, y que los últimos 3 años, al haber obtenido su título de Profesor en la Universidad Experimental Pedagógica Experimental Libertador, fue ascendido al cargo de Docente Graduado en la especialidad Educación Integral, mención Ciencias Naturales y Educación para la Salud; cargo que desempeñó hasta que el 1º de enero de 1995, siendo que fue designado Coordinador Zonal de la Zona Educativa del estado Bolívar, con una carga horaria de quince (15) horas semanales; y en el cual fue ratificado el 14 de noviembre de 1997, hasta que el 20 de Julio de 1998, en ejercicio de sus funciones, se inició una averiguación administrativa en razón de sus inasistencias -a su decir- “debidamente justificadas”, que conllevó a la imposición de una “medida cautelar” por parte del Jefe de la División de Personal de la Zona Educativa del estado Bolívar, contenida en el Oficio Nº 519-2001 del 18 de junio de 2001, de suspensión de salario mensual.
Alegó el accionante, que sus ausencias correspondieron a reposos médicos otorgados por el Instituto de Previsión Social del Ministerio de Educación (folios 42 al 50), y que en su momento fueron revisados por la Consultoría Jurídica de la Zona Educativa, a través de la abogada asesora, la cual en acta del 18 de febrero de 1999 (folios 51 y 52), señaló que “tales inasistencias no son injustificadas ya que en su debida oportunidad hizo entrega formal de los diferentes justificativos médicos en las correspondientes Divisiones, las cuales fueron recibidas y no procesadas”.
En el proceso judicial, la sustituta de la Procuradora General de la República, opuso la caducidad de la acción, y en la audiencia definitiva solicitó al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, declarase la perención de la instancia “en virtud del poco interés manifestado por la parte recurrente a los fines del cumplimiento de la citación de la Procuradora General de la República (...) es hasta el 3 de septiembre de 2003 cuando el recurrente diligencia solicitando copias de los autos del expediente. Mención aparte merece el hecho que el día 30 de abril de 2004 este Tribunal ordena reponer la causa a objeto de practica nuevamente citación a la Procuraduría General de la República, siendo efectiva dicha citación el 17 de junio de 2005, es decir, 1 año y 2 meses después, por lo que sin lugar a dudas ha ocurrido la perención de la instancia, debiendo ser declarado de esta manera en su oportunidad”.
En ese sentido, el a quo indicó, en torno a la perención de la instancia que “al no haberse admitido el recurso dentro de los tres (03) días siguientes a la consignación de tal notificación, era necesario notificar al recurrente de la decisión de admisión dictada fuera del lapso, por ende, su actuación en el proceso, en fecha tres (03) de septiembre de 2003, debe considerarse como una notificación tácita de la decisión de admisión y como quedó expuesto, en dicha diligencia consignó las copias a certificar para la citación y notificación ordenada, y solicitó la citación de la Procuradora por Correo Certificado, solicitud que le fue acordada el 05 de septiembre de 2003, citación cuyo aviso fue recibido el quince (15) de octubre de 2003, por ende improcedente la solicitud de declaratoria de perención breve de la instancia”; y en cuanto a la caducidad alegada, “que en el caso de autos, el accionante fue notificado del acto impugnado el día de su emisión, es decir, el dieciocho (18) de junio de 2001, e interpuso el recurso (…) el veinte (20) de septiembre de 2001, resultando evidente que no transcurrió el lapso de caducidad de seis (06) meses para la interposición de la acción legalmente previsto y por ende, improcedente la defensa interpuesta por la representación judicial de la República”.
Asimismo, en torno al fondo de la controversia el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, consideró “que el acto impugnado efectivamente causa indefensión al recurrente y lo prejuzga como definitivo, ya que, hasta la presente fecha, cinco (5) años después de haberse dictado la medida cautelar de suspensión del sueldo (18-06-01), no fue consignado en el expediente, el acto administrativo que absolviera al recurrente en la averiguación, o le impusiera una sanción, es decir, la medida cautelar administrativa, se ha mantenido indefinidamente en el tiempo, sin observar la Administración, el procedimiento legalmente pautado para la sustanciación del procedimiento disciplinario de destitución, por lo que, no le queda otro camino al Juzgador que declarar la nulidad absoluta de la referida decisión administrativa, de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Carrera Administrativa, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
De cara a lo anterior, y a los fines de contextualizar la presente controversia es oportuno traer a colación el Acta de fecha 18 de mayo de 1999, suscrita por la Jefa del Departamento Socio-Educativo, inserta al folio 85 del expediente judicial, la cual es del tenor siguiente:
“El día de hoy (…) la ciudadana Licenciada Mireya Pinto, actuando en su carácter de Jefe de la Oficina de (sic) Socio Educativo, deja constancia expresa que el ciudadano: MAZA PÉREZ, ENRIQUE LUIS (…) ha incurrido en los siguientes hechos: Inasistencia injustificada a su lugar de trabajo (…) incumpliendo en las labores inherentes a su cargo (…) y por cuanto los mencionados hechos podrían constituir faltas de las sancionadas con destitución establecida en el artículo 62, ordinales 3º y 4º de la Ley de Carrera Administrativa, solicito la apertura de la Averiguación Administrativa la cual debe llevarla a cabo la División de Asuntos Laborales de la Zona Educativa del Estado Bolívar, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. (Mayúsculas de la Administración, resaltado y subrayado de esta Corte).

Asimismo, se desprende del folio 116 del presente expediente, Oficio Nº 519-2001 de fecha 18 de junio de 2001, dirigido al ciudadano Enrique Maza Pérez, y suscrito por el Jefe de la División de Personal de la Zona Educativa del estado Bolívar, mediante el cual se indicó lo que a continuación se refire:
“Sirva la presente a objeto de dar respuesta a su comunicación de fecha 21/05/01 (sic) s/n., donde solicita información respecto a la supuesta suspensión de su salario mensual.
En tal sentido le comunico que dicha situación obedece a una medida precautelar originada por las auditorías de nómina realizadas por la Pagaduría Zonal y la Contraloría Delegada de esta Zona Educativa, en las cuales se ha evidenciado que usted no ha retirado sus recibos de pago, lo cual presupone un posible abandono de cargo, pues no existe justificación alguna para que cumpliendo cabalmente con sus funciones usted no retire sus correspondientes recibos de pago”. (Resaltado y Subrayado de esta Corte).
De las documentales anteriormente transcritas, aprecia esta Alzada que la Administración dio inicio a una averiguación administrativa en contra del ciudadano Enrique Maza Pérez, por causa de inasistencias “injustificadas a su lugar de trabajo”, siendo que posteriormente suspendió el sueldo al referido ciudadano, indicándole -en el acto administrativo hoy recurrido- que dicha situación obedecía a una “medida precautelar” por considerar que el hecho de no haber sido retirados los recibos de pago por parte del querellante, presuponía un “posible abandono de cargo”, sin lograr evidenciarse de las actas procesales que conforman el presente expediente que se haya sustanciado la aludida averiguación administrativa y que exista un acto administrativo definitivo que haya sido consecuencia de tal averiguación.
Con base en lo anterior, y en vista de la forma en que se suscitaron los hechos aquí planteados es de apuntar que la Administración inició una averiguación administrativa en contra del querellante, y posteriormente -sin la sustanciación de dicha averiguación ni de un acto administrativo definitivo-, suspendió el sueldo al ciudadano Enrique Maza Pérez como una “medida precautelar” -incluso mucho después del inicio de la averiguación-, por lo que es pertinente indicar que al ser la Ley de Carrera Administrativa la normativa vigente para el momento en que fueron suscitados los hechos aquí cuestionados, debemos tomar en consideración en el numeral 3 del artículo 58 se preveía la “suspensión del cargo, con o sin goce de sueldo”, como un sanción disciplinaria aplicable a los funcionarios públicos en razón del desempeño de sus cargos o por el ejercicio de sus funciones.
En tal sentido, es necesario verificar si las actuaciones antes descritas llevadas a cabo por la Administración lesionaron el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano Enrique Maza Pérez, resultando oportuno para traer a colación lo que señalado por la la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia Nº 2005-5202 del 27 de julio de 2005, caso: Venezolana del Aluminio: “(...) el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa”.
Señalado lo anterior, cabe apuntar que tal y como fue expuesto en líneas anteriores, se observa que al ciudadano Enrique Maza Pérez, le fue iniciada una averiguación administrativa en razón de las supuestas faltas a su sitio de trabajo en el ejercicio del cargo de Coordinador Zonal de Salud en la Zona Educativa del estado Bolívar, conforme a la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, sin embargo no se desprende de las actas procesales que tal averiguación se haya seguido ante la División de Personal de la Zona Educativa del estado Bolívar, por cuanto de la revisión del expediente se verificó la existencia de el inicio de la averiguación administrativa al recurrente y la afirmación por parte de la Administración acerca que la suspensión de sueldo del prenombrado ciudadano se debía a una “medida precautelar”, (Oficio Nº 519/2001) “originada por las auditorias de nómina realizadas por la Pagaduría Zonal y la Contraloría Delegada de esta Zona Educativa, en las cuales se ha evidenciado que (...) no ha retirado sus recibos de pago, lo cual presupone un posible abandono del cargo”.
Aunado a lo anterior, esta Corte mediante decisión Nº 2012-2393 de fecha 21 de noviembre de 2012, ordenó “Oficiar a la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO, a los fines de que remita a este Órgano Jurisdiccional, información sobre el estado en que se encuentra actualmente la ‘(…) SUSPENSIÓN DE SALARIO MENSUAL signada con el Nº 519-2001 de fecha 18 de Junio de 2001 (…)’, consignando, de ser el caso, LA CERTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS QUE PUDIERON PRODUCIRSE COMO CONSECUENCIA DE LA AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA INSTAURADA CONTRA EL CIUDADANO ENRIQUE MAZA PÉREZ, - ésto, dentro del lapso de diez (10) días de despacho, más seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo del Oficio a que se refiere el presente auto”, ordenándose también, la notificación del ciudadano Enrique Maza Pérez, a los fines que tuviera conocimiento de los requerimientos efectuados, sin evidenciarse de autos que la información requerida por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el referido auto para mejor proveer haya sido consignada por la parte querellada.
Siendo ello así, esta Corte entiende que al no constar en el expediente las resultas de la referida averiguación administrativa, como tampoco ninguna referencia de que, en efecto, se le esté dando curso al mismo, con miras a una pronta solución, ni la existencia de un acto administrativo definitivo, se entiende que no fue sustanciado y concluido el procedimiento disciplinario sustanciado en su contra.
En adición a lo expuesto, es menester resaltar que la medida cautelar administrativa que ordenó la suspensión del salario mensual al ciudadano Enrique Maza Pérez, quien para el momento se desempeñaba como Coordinador Zonal de Salud en la Zona Educativa del estado Bolívar, no constituye una medida cautelar administrativa destinada a garantizar la eficacia del acto administrativo definitivo. Por el contrario, de acuerdo a los términos en que fue acordada la medida que hoy nos ocupa, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que tal decisión realmente se constituyó en una sanción, máxime cuando no se continúo procedimiento alguno.
Así las cosas, cabe considerar que el ejercicio de la actividad administrativa por parte de los Órganos Administrativos facultados para ejercerla supone la necesidad de un cierto tiempo para la toma de decisiones, tiempo que por su simple transcurso o por las circunstancias que en él se sucedan puede arruinar o dificultar la finalidad de la actuación administrativa, frustrar la consecución del interés general perseguido y las legítimas aspiraciones de los ciudadanos, interesados o no en el procedimiento administrativo y que en definitiva resolverá el asunto debatido, de allí que las medidas cautelares administrativas, encuentran su justificación en su carácter instrumental y en la efectividad que le conceden al acto que culminará el procedimiento.
En tal sentido, esta Corte estima, que la medida cautelar administrativa de suspensión de salario mensual decretada, lejos de ser acto preparatorio o de trámite, atentó contra la situación jurídica subjetiva del recurrente, al ser lesivo o decidor y de gran incidencia directa sobre el administrado, motivo por el cual considera que la suspensión del salario cuestionada, no constituyó un acto instrumental del procedimiento administrativo, sino por el contrario un acto sancionador.
Por otro lado, observa esta Corte que, la sustituta de la Procuradora General de la República, argumentó que “en la tarea de establecer la responsabilidad administrativa y disciplinaria del recurrente, la administración (sic) encontró con el hecho y cierto y comprobado que el ciudadano ENRIQUE LUIS MAZA PÉREZ, había sido asignado como Médico Adjunto de Epidemiologia, desempeñando funciones de médico jefe de la sección de Estadística Vital a partir del 16 de marzo de 1996, en el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, dependiente de la Gobernación de esa entidad federal, con un horario de trabajo de ocho (8) de la mañana a cuatro (4) de la tarde, es decir, horario corrido”, por lo que al “recibir otra remuneración proveniente del ejercicio del cargo de jefe de la sección de Estadística Vital en el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, incurrió en violación flagrante del artículo 148 constitución, y al no estar cumpliendo cabalmente con las funciones encomendadas en el cargo de Coordinador Zonal de Salud, se encontraba en una situación de antijuricidad determinada de una manera precisa e inequívoca, y dio por culminada su relación laboral con dicho funcionario, entendido que la aceptación de un nuevo destino remunerado que colide abiertamente con el cargo que detenta con el Ministerio de Educación, fue y es motivo suficiente para presumir la renuncia tacita del recurrente, a dicho cargo, pues, tal conducta es reñida con la ética y principios morales, de un profesional al servicio de la República”. (Mayúsculas del escrito).
Al respecto, advierte esta Corte que el alegato de la parte apelante, no se refiere a la legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 519-2001 de fecha 18 de junio de 2001, mediante el cual se le justificó la “medida precautelar” de suspensión del salario mensual, el cual fue declarado nulo por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, mediante sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006, sino que el mismo se circunscribe al carácter indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano Enrique Maza Pérez y que, en principio, le corresponderían en razón de la reincorporación ordenada por el a quo.
En este contexto, y a la luz de las consideraciones anteriormente explanadas, observa esta Alzada que tal y como lo señaló el a quo el acto administrativo impugnado a través de la querella funcionarial interpuesta causó indefensión al querellante en virtud de la ausencia de un debido procedimiento sustanciado conforme a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, que tuviera como consecuencia un acto administrativo definitivo. Así se decide.
Señalado lo anterior, vale indicar que la parte apelante trajo a los autos los originales de la información remitida por el Instituto de Salud Pública de la Gobernación del estado Bolívar desde el año 1991, en torno a la solicitud que le requiriese respecto a las funciones desempeñadas por el ciudadano Enrique Maza Pérez, ante dicha entidad.
Así, se observa que:
i) Cursa al folio doscientos noventa y nueve (299) del presente expediente, respuesta remitida por el Instituto de Salud Pública de la Gobernación del estado Bolívar, al Jefe de División de Asesoría Legal de la Zona Educativa del estado Bolívar, mediante el cual le informó que en cuanto al horario de trabajo y ubicación física y real del ciudadano Enrique Maza Pérez, “dicho funcionario labora en esta Institución ubicado físicamente en la Dirección de Epidemiología Regional, desempeñando funciones como Coordinador de Vigilancia Epidemiológica de las Enfermedades Febril-Ictero-Hemorrágica con horario de ocho (8) horas de contratación”.
ii) Riela al folio trescientos (300) del expediente judicial copia simple de la relación de cargos desempeñados por el ciudadano Enrique Maza Pérez, desde el 1º de diciembre de 2001, hasta la actualidad, emanada del Departamento de Registro y Control de la División de Desarrollo de Personal de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública de la Gobernación del estado Bolívar.
Por otra parte, esta Corte constata que riela al folio 39 de la pieza principal copia simple de la “CONSTANCIA” de fecha 2 de octubre de 1995, suscrita por el Jefe de División Apoyo Educativo en la cual se indica “hace constar que el ciudadano ENRIQUE LUIS MAZA PEREZ (…) desempeña la función de COORDINADOR ZONAL DE SALUD de la Zona Educativa y consta por el NIBE-VISTA HERMOSA con un horario de 15 horas semanales que cumple de acuerdo a las necesidades del Departamento de Socio Educativo,adscrito a esta División a partir del 09-01-95”.
De lo anterior podemos desprender que en efecto el ciudadano Enrique Maza Pérez, se ha desempeñado como Coordinador de Vigilancia Epidemiológica de las Enfermedades Febril-Ictero-Hemorrágica, del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, con un horario de ocho (8) horas diarias, desde el 1º de diciembre de 1991, hasta la presente fecha. Asimismo, que se ha desempeñado en diversos cargos en la Zona Educativa del Estado Bolívar, siendo que en fecha 1º de enero de 1995, fue designado como Coordinador de la mencionada Zona Educativa, con una carga horaria de 15 horas semanales y “de acuerdo a las necesidades del Departamento de Socio Educativo”.
Siendo esto así, se observa que el argumento central de la apelación presentada por la representación judicial de la Procuraduría General de la República, se circunscribe en denunciar el devengo de dos destinos públicos por parte del ciudadano Enrique Maza Pérez, para lo cual es oportuno indicar que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone una excepción para los cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes, siendo este el caso del recurrente de autos.
En relación con lo anterior, resulta oportuno indicar que sobre este tema se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº698, del 29 de abril de 2005, que al interpretar el 148 señaló lo siguiente:
“El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.
Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).
Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.
El caso de la actividad educativa es, para la Sala, especialmente ilustrativo de la última afirmación del párrafo precedente, siendo el nuestro un país que con dificultad podría permitirse excluir de las nóminas docentes del sector público a personas que ocupan cargos en otras dependencias oficiales. La dedicación parcial a la educación es, entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental.
Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.
El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente: ‘Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal’.‘Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste’.
Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.
Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.
(omissis)
De esta manera, la Constitución es absolutamente clara también para el caso de los Diputados al órgano deliberante nacional: la aceptación o ejercicio de otro cargo público implica la pérdida de su investidura, salvo que se trate de algunas de las actividades para las que ello se permite por excepción: docentes, académicas o asistenciales, así como cualquier otra que tenga carácter accidental, siempre que, además, no supongan dedicación exclusiva. De esta manera, por ejemplo, un Diputado podrá ser profesor universitario en un centro público siempre que lo sea a tiempo convencional, pues la dedicación exclusiva a la docencia sí afectaría necesariamente el ejercicio de su otro cargo.
(omissis)
No habría podido hacer otra cosa el legislador nacional, pues la Sala ya ha dejado establecido a lo largo de este fallo que el principio de incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos es regla cardinal de nuestro régimen constitucional, si bien admite excepciones, todas marcadas por una misma idea: la posibilidad de conciliar actividades cuyo ejercicio simultáneo no implica perjuicio para el Estado”. (Resaltado de este fallo).
A mayor abundamiento, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Nº 16 de fecha 14 de enero de 2009, al referirse al aludido artículo 148 señaló lo siguiente:
“La justificación de esta prohibición, tal como se indicó en la decisión citada, es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. El fundamento de la norma es obtener un óptimo desempeño del funcionario en el trabajo, impidiéndole el desempeño simultáneo de actividades que disminuyan el rendimiento eficiente requerido, trayendo como consecuencia lógica un daño funcional y patrimonial al Estado.
De allí, que el Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos académicos, asistenciales o accidentales no pone en peligro la función pública, sino que más bien la enriquece. Siguiendo esta línea argumentativa, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal al realizar la interpretación de la norma bajo análisis, enfatizó que la ‘dedicación parcial de la educación, es entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental’. (Resaltado de esta Sala). (Vid. Sentencia N° 698 del 29 de abril de 2005).
En concordancia con el criterio que se acaba de exponer, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.634 del 22 de noviembre de 2006, dictada en el caso: Xiomara Carmen Portillo y otros contra la Resolución N° 59 del 19 de junio de 2003, emanada del entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, afirmó que ‘existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente o académico, o sea de orden accidental o asistencial’; y agregó que la ‘Administración puede por razones de interés social y utilidad pública, e incluso, de oportunidad y conveniencia, establecer regulaciones o restricciones que incidan en el ejercicio de tal habilitación’”.

En atención a tales criterios, se observa que en la presente causa el recurrente de autos prestaba servicio como docente adscrito a la Zona Educativa del Estado Bolívar, con una carga horaria de 15 horas semanales, dedicación ésta que le permitía desempeñarse como médico del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, sin que se evidencie algún perjuicio en los fines del Estado, por el contrario enriqueciendo ambas labores.
Siendo esto así, y visto que las funciones desempeñadas por el recurrente de autos como docente y como médico se encuentran dentro de la excepción del artículo 148 del Texto Constitucional, esta Corte desestima el argumento presentado por la representación judicial en cuanto a la violación del prenombrado artículo. Así se decide.
Por las razones expuestas, y visto que la decisión dictada por el a quo se encuentra ajustada a derecho, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida el 28 de noviembre de 2006, por el abogado René Rafael Castro Montes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la decisión que dictó el 27 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial incoada interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por el ciudadano Enrique Maza Pérez, asistido por los abogados Claudio Zamora Fernández y Luis Hernández, respectivamente, contra la Zona Educativa del Estado Bolívar, por Órgano del Ministerio de Educación hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada Dahiana Paredes Esteban, plenamente identificada en autos, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra sentencia dictada el 27 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del estado Bolívar, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por el ciudadano ENRIQUE MAZA PÉREZ, asistido por los abogados Claudio Zamora Fernández y Luis Hernández, contra la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO BOLÍVAR por Órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS


AJCD/14/4
Exp. AP42-R-2006-002503
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________
La Secretaria Accidental.