TSJ Regiones - Decisión

PUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas once, (11) de junio de dos mil trece (2013)
203° y 154°

ASUNTO: AP21-L-2012-002580

PARTE ACTORA: ANTONIO JOSE CABRICES CELIS, venezolano, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 13.382.636
APODERADA JUDICIAL DE LA ACTORA: IRIS ALFONZO CHIARELLI, WILIAN ALBERTO ARANDA CONTRERAS y WILLIAM ENRIQUE APARCERO BENITEZ abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 63.799, 83.082 y 91.683 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, anotado bajo el Nº 25, Tomo 20-A-Sgdo., cuya última reforma integral de su Documento Constitutivo – Estatutario fue acordada según se evidencia en el Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada en fecha 18 de noviembre de 2008, la cual quedó registrada en la mencionada oficina de Registro con fecha 19 de diciembre de 2008, inscrita bajo el Nª 40, Tomo 255-A-Sgdo. APODERADOS DE LA DEMANDADA: LUIS ALFREDO ARAQUE BENZO, MANUEL REYNA PARES, PEDRO IGNACIO SOSA MENDOZA, MARIA DEL PILAR ANEAS, INGRID GARCIA PACHECO, PEDRO LUIS PLANCHART POCATERRA, GABRIEL RUAN SANTOS, GONZALO PONTE-DAVILA STOLK, SIMON JURADO BLANCO SANDOVAL, NATHALY DAMEA GARCIA, ANA KARINA GOMEZ RODRIGUEZ, RODRIGO MONCHO STEFANI, GUIDO MEJIA LAMBERTI, VERONICA ELENA DIAZ HERNANDEZ, JHONNY GOMES, NANCY ZAMBRANO, ALEXIS ENRIQUE AGUIRRE SANCHEZ y MARY EVELYN MOSCHIANO NAVARRO, Abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.869, 15.033, 18.183, 15.106, 35.266, 24.563, 8.933, 66.371, 76.855, 118.295, 118.493, 154.713, 117.051, 164.891, 123.681, 178.245, 57.540 y 68.072 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS

I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento con ocasión a la demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales interpuesta por ante esta Circunscripción Judicial en fecha 15 de junio de 2012, por el ciudadano: ANTONIO JOSE CABRICES CELIS, titular de la cédula de identidad No. 13.382.636 contra la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. Distribuido como fue este asunto, correspondió al Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 27 de junio de 2012, lo dio por recibido y por ende ordenó su revisión a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, lo cual tuvo lugar en esa misma fecha, ordenándose la notificación de la demandada a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, en este sentido tramitada la notificación tal y como se desprende de los folios 29 y 30, el secretario procedió a dejar constancia a los autos de ello, y por ende distribuido como fue el expediente correspondió en fecha 20 de julio de 2012, al Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, quien levanto acta mediante la cual dejo constancia de la comparecencia de la representación judicial tanto de la parte actora, como de la demandada y a su vez que estas consignaron sus respectivos escritos de pruebas con sus anexos; no obstante la partes conjuntamente con el Juez, acordaron prolongar dicha audiencia en varias ocasiones (ver folios 45, 46, 47, 48), y es en fecha 10 de diciembre de 2012, que tuvo lugar la celebración de la Prolongación de la Audiencia Preliminar, en este sentido el Juez levanto acta dejando constancia de la comparecencia de la representación judicial tanto de la parte actora como de la demandada, en consecuencia dio por concluida la Audiencia Preliminar y de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordeno incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes en el inicio de la audiencia preliminar, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio. Se deja constancia que en fecha 17 de diciembre de 2012 el abogado GONZALO PONTE-DAVILA IPSA N° 66.371 en su condición de apoderado judicial de la parte demandada dio contestación al fondo de la demanda.
Distribuido el asunto bajo estudio correspondió cono del mismo a este Juzgado (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, quien por auto de fecha 10 de enero de 2013, lo dio por recibido, asimismo mediante auto de fecha 17 de enero de 2013, se dictaron sendos autos admitiendo las pruebas promovidas por las partes y a su vez, se fijó oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio Oral, cuyo acto se llevó a cabo el día 14 de mayo de 2013, a las nueve de la mañana (02:00 pm), en esta oportunidad se levanto acta dejándose constancia, que comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la demandada, igualmente se dejó constancia de la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas por el Tribunal, en ese mismo acto se prolongo la celebración de dicha audiencia previa solicitud de partes, para el día 04 de junio de 2013, en esta oportunidad quien aquí sentencia en aplicación del derecho y previas las consideraciones del caso, procedió a dictar el dispositivo del fallo de la siguiente manera: “… Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano ANTONIO JOSE CABRICES CELIS en contra de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. SEGUNDO: Se ORDENA el pago de diferencia de prestaciones sociales que resulte a favor del accionante, cuyo monto y demás especificaciones, serán expuestos en la motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión….”.

En tal sentido, estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo in-extenso en los siguientes términos:
II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
CIUDADANO: ANTONIO JOSE CABRICES CELIS

La representación Judicial de la parte actora, alega en el presente caso que el ciudadano ANTONIO JOSE CABRICES CELIS, comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada en fecha 22 de julio de 2005, desempeñando el cargo de ANALISTA CONTABLE, con una jornada laboral de lunes a viernes cumpliendo un horario de 8:00 AM a 7:00 PM, que el día 26 de octubre de 2011 fue despedido injustificadamente, y que para la fecha en que finalizo la relación devengaba un salario básico mensual de Bs. 5.280,00 más bono nocturno, horas extras nocturnas y horas extras feriados, y que hacen un salario normal mensual de Bs. 6.106,32, equivalente a Bs. 203, 54 diario. Alega igualmente que el patrono al determinar la liquidación de las prestaciones sociales las cual considera como un adelanto de las mismas, tomo un salario errado, es decir, tomo como base de cálculo un salario base de Bs. 5.784,20 y un salario integral mensual de Bs. 9.615,60, desconociendo al trabajador otros elementos del salario que le correspondían, como son los conceptos de Bono Nocturno, Horas Extras Nocturnas y Horas Extras Feriados. Así mismo señala que el último y verdadero salario mensual promedio para el cálculo para utilidades que debió ser reconocido para los cálculos fue de (Bs. 7.208,85) . Finalmente señala la representación judicial de la parte actora que una vez finalizada la relación laboral que unió a su mandante con la empresa hoy demandada este le cancelo por prestaciones sociales una liquidación por la cantidad de Bs. 110.508,52 restándole a esta por concepto de deducciones varias un monto de Bs. 24.267,90 para un saldo definitivo de Bs. 86.240,62., en tal sentido y como quiera que considera que tal monto es irrisorio es por lo que procede a demandar como en efecto lo hace a la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., para que convenga o en su defecto sea condenado a cancelar los siguientes conceptos y los montos señalados por estos:

CONCEPTOS MONTO RECLAMADO
DIFERENCIA DE SABADOS, DOMINGOS Y FERIADOS

9.839,73
DIFERENCIA DE ANTIGÜEDAD E INTERESES

51.808,83
DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL (2005 A 2011)

11.304,24
DIFERENCIA DE UTILIDADES (2005 A 2011)

41.791,67
DIFERENCIA APORTE DEL PATRONO A LA CAJA DE AHORROS

7.023,69
SUBTOTAL 121.768,16
INTERESES MORATORIOS 11.114,93
TOTAL 132.883,09
Cabe señalar que el actor solicita para el cálculo de los conceptos reclamados y señalados en el cuadro que antecede que el mismo se realice en base al verdadero salario mensual de Bs. 6.106,32

Finalmente solicita le sean cancelados los conceptos por intereses de mora y corrección o actualización monetaria y las costas del juicio.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.

La representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación admite como cierto la relación laboral que lo mantuvo unido al hoy demandante desde el 22-07-2005 en el cargo de ANALISTA CONTABLE. Admite que no le cancelaron las prestaciones sociales al actor de conformidad con la Convención Colectiva de trabajo de la Pepsi-cola Venezuela C.A., alegando que el mismo se encuentra excluido del ámbito de aplicación personal de dicha convención, es decir, no es sujeto pasivo o beneficiario por disposición expresa de las partes, es decir no es considerado un obrero sino un empleado. Así mismo reconoce que la relación laboral termino el 26-10-2011 por despido injustificado. Que el actor al finalizar su relación laboral recibía un salario básico mensual de Bs. 5.280,00 y un salario integral de Bs. 9.615,60. Admite que cancelo al actor la suma de Bs. 86.240,62 según las cantidades descritas en la planilla de Prestaciones Sociales, que igualmente le fue descontada la cantidad de Bs. 24.267,90 por deducciones. Que adicional a ello el trabajador recibió lo correspondiente al fideicomiso laboral depositado en el Banco Provincial. Finalmente reconoce la jornada laboral que cumplía el actor de lunes a viernes en un horario de 8:00am a 12:00 m y de 1:00pm a 5:00pm. Por otro lado Niega en su totalidad la demanda incoada contra su representado por ser falsos los fundamentos de hecho en los cuales pretende sustentar su reclamo el demandante, no obstante niega rechaza y contradice todas y cada una de Los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda en vista de que resultan falsos los montos por este señalados.
IV
DE LOS LIMETES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a establecer los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
En este sentido, se debe Primero.- Determinar si las partes acordaron la figura del salario de eficacia atípica; Segundo.- Determinar la naturaleza jurídica del salario devengado por la actora, es decir, si éste era mixto como lo señala la parte actora, o si por el contrario el mismo era fijo conformado por una serie de conceptos que forman parte del salario normal. Tercero.- Determinar si le es aplicable o no al accionante la convención colectiva de los trabajadores de la empresa PEPSI – COLA VENEZUELA C.A. Con respecto a los tres hechos controvertidos, considera este juzgador que el primero constituye una situación de hecho, la cual debe ser demostrada por la parte demandada; mientras que el segundo y el tercero, constituyen puntos de mero derecho, los cuales corresponde a este juzgador analizar.

En ese sentido, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual se OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA CIUDADANO: ANTONIO JOSE CABRICES CELIS:

DOUMENTALES:
Promovió documentales que rielan desde los folios 56 al 137 de la primera pieza Marcadas “A, B, C, D, E, F, G, H” correspondientes a Planilla de Liquidación del Prestaciones Sociales, Constancia de Trabajo de fecha 26-10-2011, Comunicación de fecha 26-10-2011 emitida por la empresa demandada dirigida al demandante prescindiendo de sus servicio por despido, Constancia de Trabajo dirigida al IVSS por la empresa de fecha 09-03-2012, Comprobante de retención del impuesto sobre la renta, recibos de liquidación de las utilidades del periodo desde el día 01-10-2005 al 30-09-2006, recibos de visualización de la nomina de pago, recibos mensuales de los estados de la cuenta corriente de nomina número 0108-0034-03-0100236821 del banco provincial desde el mes de julio del 2005 hasta el mes de septiembre del 2011. Al respeto este Juzgador observa de las mencionadas documentales que de las mismas se desprende la fecha de inicio de la relación laboral, el cargo desempeñado por el demandante dentro de la empresa, así como el monto del salario devengado por este, de igual manera que la forma de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, en tal sentido este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio a dichas documentales de conformidad con lo establecido en el artículo 78 y 10 de la LOPT. ASI SE DECLARA. .

INFORMES:
Solicitó informes del BANCO PROVINCIAL, cuyas resultas constan a los folios 40 al 140, de la segunda pieza, en este sentido se desprende de las nóminas el respectivo pago del fideicomiso, es decir, los diferentes aportes efectuados por el patrono por dicho concepto, así mismo se desprenden los diferentes movimientos bancarios realizados por el actor en su cuenta nomina. ASI SE DECLARA. .
Con respecto a la prueba de informes dirigida a la INSPECTORIA NACIONAL DEL TRABAJO, cuyas resultas constan a los folios 144 al 236 de la segunda pieza, se observa que las mismas se corresponden a la convención colectiva de trabajo de PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., en sus establecimientos ubicados en los estados Aragua, Carabobo, Guarico, Cojedes y Apure (2005 – 2007) Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. (SINATRAEMPECO). En atención al principio iura novit curia se observa que se trata de una fuente de derecho que se presume conocida por el Juez, y no de una prueba que se deba valorar. En cuanto a la aplicación o no de este instrumento al accionante, este juzgador se pronunciará mas adelante. ASI SE DECLARA. .

EXHIBICIÓN:
Solicitó la exhibición de los originales de todos los recibos de pago desde el 22 de julio de 2005 hasta el 26 de octubre de 2011, en este sentido la parte demandada no exhibió tales recibos pero si los reconoció por estar en su poder; en consecuencia este sentenciador les otorga valor probatorio al contenido de los referidos recibos de pago, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 78 y 82 de la LOPT. ASI SE DECLARA. .

INSPECCIÓN JUDICIAL:
Solicita inspección judicial en la sede principal de la empresa demandada, cuyo medio probatorio fue negado en el auto de admisión de pruebas, de lo cual se deja expresa constancia. ASI SE DECLARA. .

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.

Promovió documentales que rielan desde el folio 142 al 228 de la primera pieza Marcadas “A, A1, B, C, C1, D, D1, E , E1, F, G1,G2,G3, H, I1 a la I4, J a la J23, K1, K2, L, M1, M2, M3, N, O, O1, P” correspondientes a planilla de liquidación, carta de despido, constancia de trabajo de fecha 21-09-2010, comprobante de retención de impuesto sobre la Renta, autorización para depositar prestación de antigüedad en fideicomiso, originales de planillas de solicitud de prestamos con garantía al fondo fiduciario, solicitud y constancias de disfrute de vacaciones y de pago de bono vacacional, originales de recibos de nomina, originales de solicitud de inscripción en el Fondo de Ahorros de las trabajadores de empresas productoras de refresco y autorización para liquidar las cantidades de dinero depositadas en dicho fondo, reporte histórico de movimientos de prestaciones sociales, solicitud de prestamos con aval de utilidades, oferta salarial, convenio individual celebrado entre el trabajador y la empresa. Al respeto este Juzgador observa de las mencionadas documentales, que algunas ya fueron valoradas anteriormente por lo cual se les ratifica el valor probatorio, igualmente se evidencia que de las mismas se desprende la fecha de inicio de la relación laboral, el cargo desempeñado por el demandante dentro de la empresa, así como el monto del salario devengado por el trabajador, el pago de vacaciones y bono vacacional, de igual manera se evidencia la forma de terminación de la relación de trabajo (despido injustificado), en tal sentido este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio a dichas documentales de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la LOPT ASI SE DECLARA.
Con respecto a la documental marcada “Ñ”, ésta fue impugnada por la parte actora durante la audiencia de juicio por tratarse de una copia fotostática y no estar firmada por el trabajador, no obstante la parte promovente ante tal medio de ataque solicitó al tribunal oportunidad para presentar el original de la misma, motivo por el cual se prolongó la audiencia de juicio a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada, no obstante ello, fijada tal oportunidad, la parte demandada, no cumplió con su carga, motivo por el cual se desecha esta documental del material probatorio. ASI SE DECLARA.

Con respecto a las comunicaciones contentivas del normas para uso y manejo de vehículos de la empresa y descripción de riesgos en uso y manejo de vehiculo y motor, copia de expediente que por calificación de despido interpuso el trabajador ante estos juzgados laborales, este Juzgador las desecha por cuanto no aportan elementos que contribuyan para la resolución del presente conflicto. ASI SE DECLARA. .

INFORMES:
Solicitó informes del BANCO PROVINCIAL, al respecto se señala que las resultas constan a los folios 40 al 140, las cuales ya fueron valoradas por quien aquí sentencia por lo que se reproduce su valor probatorio. ASI SE DECLARA.

En cuanto a la prueba de informes requerida al FONDO DE AHORROS DE LOS TRABAJADORES DE EMPRESAS PRODUCTORAS DE REFRESCO Y AFINES ASOCIACIÓN CIVIL (FONREFRESCO), respecto a esta prueba la representación judicial de la parte demandada desistió durante la audiencia de juicio, de lo cual se deja expresa constancia. ASI SE DECLARA. .

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

En el presente juicio se demanda el cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales por parte del ciudadano ANTONIO JOSE CABRICES CELIS bajo el argumento de haber mantenido una relación laboral con la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., en ese sentido alega el accionante haberse desempeñado en el cargo de Analista Contable y de haber sido despedido de manera Injustificada, en fecha 26-10-2011. Así mismo dicho ciudadano demanda tales diferencias bajo el argumento de que al momento en el cual le cancelaron sus prestaciones sociales, las mismas le fueron calculadas de manera incorrecta, al discurrir en primer lugar que no se tomo en consideración la porción variable de su salario aludiendo haber devengado un salario mixto, es decir, un salario formado por una parte fija y por otra variable.
Por otro lado señala al actor en su escrito libelar que no se le aplicaron los beneficios contenidos en la convención colectiva para el calculo de sus prestaciones sociales, y finalmente en lo que respecta a la deducción o la exclusión en el calculo de sus prestaciones sociales, del concepto de salario de eficacia atípica, el cual señala el accionante no haber sido pactado con la empresa.
Por su parte la empresa demandada, tanto en su escrito de contestación de demanda, así como en la audiencia de juicio, negó que el actor tuviera o haya devengado un salario variable, refiriendo que el salario que devengó el actor fue un salario fijo, formado por unos componentes que forman parte del salario normal, y en virtud de ello señala, que al accionante no le corresponde pago alguno por porción variable de los días de descanso y feriados. Así mismo señalo en lo que respecta al salario de eficacia atípica, en principio que había sido pactado con el trabajador y durante el desarrollo de la audiencia de juicio señalo, no haber traído el original del documento que fuera impugnado por la parte actora en el que fundamentó tal acuerdo, y en ese sentido señalo el apoderado judicial de la demandada, que si bien su representada no cumplió con su carga de demostrar el acuerdo sobre el salario de eficacia atípica, deberá el tribunal en todo caso verificar la existencia o no de alguna diferencia por este motivo, de acuerdo a lo reflejado en los recibos de pagos durante el período comprendido entre el mes de julio de 2005 hasta el mes de octubre de 2006. Asimismo en lo que respecta a la Convención Colectiva de Trabajo, señaló la parte demandada que la misma no le es aplicable al accionante por estar expresamente excluido de la aplicación de la misma, conforme a la cláusula primera al desempeñar éste un cargo como empleado y no como obrero.
Ahora bien a los efectos de resolver los hechos controvertidos en el presente juicio este tribunal señala:

RESPECTO AL SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA:

Uno de los hechos controvertidos en el caso bajo estudio radica en determinar la existencia o no de la figura de salario de eficacia atípica, y con ello la procedencia o no de diferencias en cuanto a los conceptos reclamados. En este sentido nos encontramos de acuerdo al Parágrafo Primero del artículo 133, segunda parte de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 51 del Reglamento de la mencionada Ley, que dicha normativa prevé sobre el salario de eficacia atípica lo siguiente:

“….Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.
reglas:
a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.
b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse:
i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o
ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance.
c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al ¡nido de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.
d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e ¡indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y
e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.
f) en ningún caso afectará el monto del salario mínimo….”

En materia laboral, priva la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, en cuanto a la existencia de una relación de trabajo y las condiciones que la rigen. Es importante aclarar que, el acuerdo o pacto de las partes con respecto a la base de cálculos de las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios laborales, constituye uno de los tantos acuerdos que pueden formar parte de las condiciones de trabajo de una relación durante toda su vigencia. Por ende, es impropio referirse a un ‘contrato de salario de eficacia atípica’ como un contrato diferente e independiente al contrato-realidad de trabajo, ya que hablamos de un pacto, más que sobre las condiciones de trabajo –como pueden ser, los acuerdos sobre aumento salarial, traslado a otra sede de la empresa, suplencias temporales, etc., que superen las previsiones legales. En razón de todo lo anterior, estos pactos sobre salarios de eficacia atípica, al formar parte del contrato-realidad de trabajo, no requieren de mayores formalidades, salvo las establecidas legalmente. No obstante ante todo lo anteriormente señalado uno de los requisitos fundamentales para poder hablar de un salario de eficacia atípica, es que el mismo haya sido pactado entre el empleado y el empleador, de no ser así, el mismo no será procedente, en el caso de autos luego de haber realizado una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se pudo evidenciar que no existe documento alguno suscrito entre el hoy demandante y la demandada en el cual se haya efectuado pacto o acuerdo alguno con relación a la figura del salario de eficacia atípica, de igual manera observa este sentenciador de los recibos de pago cursantes a los folios 62 al 69, que el salario le era cancelado al trabajador, bajo la figura de salario básico, más salario de eficacia atípica, más el resto de las incidencias que se generaran tales como bono nocturno, horas extras nocturnas y feriados, es decir, que con relación al salario del actor, éste le era cancelado en forma dividida y no genérica durante el período comprendido entre el mes de julio de 2005 y el mes de octubre de 2006, lo que ocasiono que al momento del calculo de la Prestación de antigüedad, así como el pago efectuado de las vacaciones, bono vacacional y utilidades durante el referido período, en lugar de tomar el total del monto del salario percibido, la demandada excluyo una porción del referido concepto, es decir, lo correspondiente al salario de eficacia atípica, y por lo tanto tomo solamente una parte del salario devengado por el actor para efectos del cálculo de dichos conceptos, tal como puede apreciarse en la planilla de liquidación de prestaciones sociales y los correspondientes recibos de vacaciones y utilidades anteriormente valorados por este juzgador, en consecuencia este Juzgador considera que no se tomo una parte del salario correcto a los efectos de hacer el calculo de la prestación de antigüedad y de los conceptos arriba señalados que se causaron durante el periodo comprendido desde el mes de julio del 2005, hasta el mes de octubre del año 2006, en tal sentido este sentenciador ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un único experto contable a los fines de que este determine la diferencia de tales conceptos en base al salario correcto para cada mes, ello en cuanto a la prestación de antigüedad; con respecto a las vacaciones y bono vacacional el experto deberá tomar en cuenta la fecha desde que nació el derecho al cobro de tal concepto, con respecto a la fracción de las utilidades del año 2005 el experto deberá calcular las mismas en base al salario mensual de Bs. 842, 17. ASI SE DECLARA.

EN CUANTO A LA NATURALEZA JURIDICA DEL SALARIO DEVENGADO POR EL ACTOR
En lo que respecta a la naturaleza jurídica del salario devengado por el accionante, este señala que su salario era mixto, es decir, formado por una porción fija y por otra variable, al respecto debe destacar este Juzgador que
Salario Fijo: Es aquel que se encuentra integrado por un conjunto de elementos conocidos cuyo monto se conoce predeterminadamente con toda exactitud.
En este salario se presenta cuando se fija un salario diario por semana, quincena o en mes en cantidad, además de sumarle a dicho salario fijo las retribuciones periódicas de cuantía previamente conocida que perciba el trabajador. Los elementos previamente conocidos son por ejemplo: El aguinaldo y la prima
Vacacional.
Salario Variable: Es aquel que se encuentra integrado por un elemento o conjunto de elementos, cuyo monto no puede conocerse predeterminadamente con toda exactitud, toda vez que éste depende de la realización de acontecimientos futuros de realización cierta, es decir, aquí no interesa el tiempo ejecutado para que éste cause, sino el factor aleatorio. Ejemplo: Las comisiones.
Salario Mixto: Es aquel que se encuentra integrado por una parte fija y otra variable.
Así mismo tenemos que nuestra Ley Orgánica del Trabajo establece varios tipos de salario ellos conforme a la siguiente normativa:

“….Artículo 139: El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o destajo, o por tarea.
Artículo 140: Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo. Se entenderá por salario un treintavo de la remuneración recibida en un mes. Se entenderá por salario Hora la alícuota resultante de dividir el salario por número de horas de la jornada.
Artículo 141: se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida de tiempo empleado para ejecutarla. El límite máximo de este, es que el cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunerar por unidad de tiempo la misma labor….”

En sana interpretación de la normativa antes trascrita, se puede inferir que existen dos tipos de salario, uno por unidad de tiempo en el cual lo importante o lo determinante es la jornada pactada sin que sea determinante el resultado de la actividad desarrollada por el trabajador, y otro tipo de salario que es por unidad de obra, por pieza o a destajo previsto en el artículo 141 de la LOT, que es el Instrumento aplicable para la resolución de la presente controversia, dado que los hechos que transcurrieron y que se debaten en el presente juicio, ocurrieron bajo la vigencia de la LOT que fuera derogada el 07 de mayo del año 2012; en ese sentido se traen a colación esos dos artículos el 140 de la LOT que establece el salario por unidad de tiempo y el 141 que establece el salario por unidad de obra, donde lo determinante es el resultado que lleve a cabo el trabajador y a tales efectos debe señalar igualmente este Juzgador, que el salario por unidad de obra, pieza o a destajo, establece o cubre solamente los días hábiles y no los días de descanso. Ahora bien habría que determinar en el presente juicio, si el trabajador ciertamente devengo un salario mixto o si por el contrario devengo un salario fijo, como lo señala la parte demandada; al respecto, es preciso señalar que para hablar de salario variable o salario mixto, específicamente el variable debe establecerse, que en este tipo de salario la variabilidad no va en función de la cantidad que se genere, sino en función del carácter aleatorio que caracteriza a esta modalidad de salario, es decir, debe estar supeditado al elemento de aleatoriedad, caso típico es aquel trabajador que percibe comisiones, es decir, tendrá derecho a percibir tales comisiones, si cumple con las metas previstas para tal efecto, o si realiza la actividad a la cual esta condicionada la variabilidad de ese salario, y la variabilidad del salario no va en función del monto que se perciba mensualmente, ni quincenalmente, se reitera va en función de lo aleatorio, de tal actividad o tal concepto, y en ese sentido puede observar este Juzgador que no se desprende de las actas procesales que el trabajador accionante generara comisiones o algún concepto que estuviera superditado a la aleatoriedad, sino por consiguiente se observa, que el accionante era un trabajador que tenia un salario fijo, que se cancelaba quincenalmente, mes a mes, compuesto por una serie de elementos que conforman el salario normal, cuestión que de acuerdo a lo previsto en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, implica que se determine que la modalidad (clase) de estipulación salarial que pactaron las partes fue por unidad de tiempo y no por resultado o tarea, circunstancia ésta que permite establecer, por una parte, que dichas percepciones (horas extras, bono nocturno y horas extras feriados) son y deben ser consideradas como elementos que forman parte del salario normal devengado por el actor, y bajo ningún concepto como porción variable de un salario mixto que no se demostró en el presente juicio; por lo que en razón de lo antes expuesto, se establece que el salario devengado por el actor es un salario fijo y no mixto como lo adujo el accionante. En ese sentido, este Juzgador declara la improcedencia de la reclamación del pago por días de descanso y feriados, así como la incidencia de este concepto en el cálculo de los conceptos laborales que le corresponden al accionante con motivo de la extinción de la relación de trabajo que vinculó a las partes del presente juicio; y por vía de consecuencia, el reclamo de diferencia del aporte del patrono a la caja de ahorros. ASI SE DECLARA.

EN CUANTO A LA APLICACIÓN O NO DE LA CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO:

Con relación a la aplicación o no de la convención colectiva, señala la parte demandada que la convención colectiva, no le es aplicable a la parte actora, en virtud de que la actora desempeñaba un cargo dentro de la empresa como empleado y no como obrero, y que la propia convención colectiva en su cláusula primera excluye expresamente a este tipo de trabajadores. Ahora bien, la convención colectiva de trabajo conceptualizada en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, tiene por finalidad regular las condiciones de trabajo en una empresa o establecimiento, o incluso, lo que respecta a determinada categorías de trabajadores en atención a su profesión, arte u oficio. Por tanto, del artículo 509 de la ley eiudem, el cual nos establece que las convenciones colectivas ampararan a todos los trabajadores de la empresa y que por acuerdo entre las partes es decir, entre empresa y sindicato o la representación que lo haga en nombre de los trabajadores, podrán excluir de la aplicación de la convención colectiva a los trabajadores de confianza y a los empleados de dirección, es decir, aquellos trabajadores a los cuales hace referencia los artículos 42 y 45 de la LOT. Al respecto se observa, que la argumentación de la parte demandada en la cual sostiene la no aplicación de dicha convención al accionante, es que éste ejercía el cargo de ANALISTA CONTABLE, es decir, que era un empleado y no un OBRERO, en contraposición a la cláusula que establece la exclusión de los trabajadores, ciertamente la cláusula señala que quedan excluidos los trabajadores a los cuales hace referencia el artículo 41, los empleados definidos por la LOT, como aquellos en los que predomina la parte intelectual y no la parte manual, también se excluyen los trabajadores de confianza y los empleados de dirección. Aquí hay que traer a colación, que cuando entra en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo (01 de mayo de 1991), se trajo una distinción entre empleados y obreros, sin embargo en la medida en que ha pasado el tiempo, tal distinción ha quedado en deshuso, es decir, pudiéramos entender que actualmente nuestra legislación considera tanto a un obrero como a un empleado, en los términos previstos en la LOT, como a un trabajador, en ese sentido y siendo ello así y en atención al articulo 509 donde se establece la potestad o la facultad tanto para la empresa, como para el que suscriba una convención colectiva en representación de los trabajadores, de poder excluir solamente a los trabajadores de confianza y a los empleados de dirección, y no siendo el accionante, o no desprenderse de autos que éste sea un trabajador de confianza o un empleado de dirección, lógico es suponer que el accionante al ser un trabajador de la empresa, le es aplicable la convención colectiva que rige las relaciones jurídicas entre la empresa demandada y sus trabajadores, pensar o admitir lo contrario, constituye una discriminación en perjuicio del accionante, a pesar de haberse establecido expresamente en una cláusula contractual tal circunstancia de exclusión, bajo la óptica de una distinción entre empleados y obreros, que actualmente se encuentra en deshuso tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en ese sentido, se reitera que el accionante es beneficiario de la convención colectiva a que hace referencia y que rige a los trabajadores de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. ASI SE DECLARA.
En atención a lo anterior, deja establecido este juzgador que en el presente juicio se declara la procedencia del reclamo por diferencia de prestaciones sociales, solo en lo que concierne al salario de eficacia atípica y a la no aplicación de la convención colectiva de trabajo de aquellos beneficios señalados por el actor en su libelo, no así en lo que respecta al reclamo de la porción variable del salario mixto de los días de descanso y feriados, así como la incidencia de éste en el cálculo de prestaciones sociales que le corresponden al accionante. En ese sentido, las diferencias declaradas procedentes, deberán ser determinadas a través de experticia complementaria del fallo por único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión.

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN:

Conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado y ampliado por las sentencias números: 232, 375, 379, 433, 565, 638, 971, 1.029, 1.092 y 1.484, de fechas: 03-03-11, 05-04-11, 05-04-11, 12-04-11, 20-05-11, 15-06-11, 05-08-11, 27-09-11, 17-10-11 y 13-12-11 respectivamente, todas dictadas por la misma Sala de Casación Social; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la diferencia por prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT, generada durante el período comprendido entre el mes de julio de 2005 al mes de octubre de 2006. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre la diferencia de los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre la diferencia de los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, con exclusión de los lapsos en los cuales las partes hayan suspendido la causa de mutuo acuerdo, y aquellos lapsos en los cuales la causa haya sido paralizada por causo fortuito o fuerza mayor. ASI SE ESTABLECE.
Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano ANTONIO JOSE CABRICES CELIS en contra de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. SEGUNDO: Se ORDENA el pago de diferencia de prestaciones sociales que resulte a favor del accionante, cuyo monto y demás especificaciones, serán expuestos en la motiva del presente fallo.
TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los once (11) días del mes de junio de 2013. Años: 203° y 154°.
EL JUEZ

ABG. DANIEL FERRER
LA SECRETARIA
ABG. GLORIA MEDINA

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

DF/GM/yp.