LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. No. 007324 Mediante escrito presentado en fecha 01 de abril de 2013, por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en su condición de sede distribuidora, por el ciudadano MIGUEL LEAL SOMOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.916.231, debidamente asistido por el abogado FRANCISCO LÉPORE GIRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.093, interpuso querella funcionarial contra la Corporación de Salud del estado Bolivariano de Miranda, órgano adscrito al Gobierno Bolivariano de Miranda, correspondiéndole su conocimiento a este Juzgado por distribución. En fecha 03 de abril de 2013, se le dio entrada y cuenta al Juez. En fecha 08 de abril de, se dictó auto mediante el cual se admitió la querella, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha 17 de abril de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida solicitada, dándose cumplimiento a lo ordenado en esa misma fecha. I DE LA MEDIDA SOLICITADA Solicita la parte actora, que en caso de autos “…se dicte una ‘Orden Provisional’ en el sentido que se ordene a la Administración Regional, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, a mantener[le] en nómina de pagos y a mantener[le] los beneficios que venía percibiendo como funcionario activo, tales como [su] afiliación al I.V.S.S. Cesta Tickets, Póliza H.C.M., pues una vez que [l]e remueven, [l]e sacan automáticamente la nómina de pagos y de los beneficios de asegurado y [l]e colocan como cesante, lo que pone en riesgo la salud y bienestar de [su] familia y sobre todo de [su] hijo que esta por nacer.” Señalan, en relación con el Periculum in Mora que “… deb[e] procurar urgentemente el bienestar de [su] familia y sobre todo por la situación de gravidez en que se encuentra [su] concubina, condiciones físicas que son desfavorables con relación a cualquier otra ciudadana… el simple hecho de que acuda a los tribunales en búsqueda de justicia, significa que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (2) y hasta tres (3) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, además de que no es fácil en la actualidad por [su] situación de desempleado, contratar personalmente por lo oneroso que es, una Póliza de Seguro que cubra [sus] necesidades…” Aducen, que respecto al requisito del Fumus Boni Iuris puede apreciarse “…que [esta] removido actualmente bajo unas condiciones y hechos de toda falsedad y en desconocimiento de la inamovilidad y estabilidad absoluta, por tanto, se determina la procedencia del derecho que reclam[a] y la Administración Regional; no podía menoscabar [sus] derechos y beneficios legítimos, directos y subjetivos, primero, porque [es] un funcionaria (sic) público y, segundo, la Administración en franco desconocimiento de las normas que rigen la función pública, [le] NOTIFICAN de la remoción y [lo] retiran, conculcándose en consecuencia, [sus] derechos. Manifestó que “… con base a las consecuencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consider[a] oportuno solicitar la presente medida.” II MOTIVACIÓN PARA DECIRIR Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar solicitada, para lo cual observa: Atendiendo a la solicitud de medida cautelar planteada, debe destacarse lo que en reiteradas oportunidades ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento, expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Asimismo ha indicado la Sala que, por tal razón el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencias Nros. 05653, 00203 y 00739 del 21 de septiembre de 2005, 07 de febrero y 15 de mayo de 2007, respectivamente). En este orden de ideas, debe este Tribunal aludir al contenido de los artículos 585, 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 4 y 103 al 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así, los artículos del Código de Procedimiento Civil, anteriormente mencionados disponen lo siguiente: “Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” “Artículo 586. El Juez limitará las medidas de que se trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II del presente Título.” “Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)” Al respecto, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual señala: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos, y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantía suficiente al solicitante”. Con fundamento en la norma transcrita, se deduce que el Juez Contencioso Administrativo se encuentra habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos tanto del administrado como de la República, en cualquiera de sus manifestaciones, esto es, Nacional, Estadal o Municipal, vista la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo. En efecto, el poder cautelar del Juez en esta materia, lo habilita para decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso elementos que satisfagan los requisitos legales de procedencia de tales medidas, por lo que, estando en el caso de autos en presencia de un proceso contencioso administrativo, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, y al respecto observa que: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00690 del 18 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, señaló: “(…) la ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio. Al respecto, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: […] Así, la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico. […]” En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la medida cautelar solicitada sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente prima facie resulte presumible que la pretensión procesal principal será decidida o resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar. Así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros. Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible. En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de las medidas cautelares se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina más calificada entre ellos García de Enterría en su obra la Batalla por las Medidas Cautelares, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa: Alega la parte actora, que ocupaba el cargo de Jefe de División de Investigación y Docencia, en la Corporación de Salud del estado Bolivariano de Miranda, adscrito a la Gobernación de dicho estado, hasta el día 25 de marzo de 2013, fecha en la cual, fue removido de dicho cargo por ser éste de libre nombramiento y remoción. Asimismo, solicita de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dicte una Orden Provisional con la finalidad de que se ordene a la Administración Regional a mantenerlo en nómina de pagos con los beneficios que venía percibiendo como funcionario activo, tales como su afiliación al I.V.S.S., Cesta Tickets y Póliza H.C.M., en la presente causa, toda vez, que su concubina se encuentra en estado de gravidez y también se encuentra desempleada, lo que pone en riesgo la salud y bienestar de su familia y sobre todo de su hijo que está por nacer. A los fines de acreditar los anteriores alegatos, la actora produjo los siguientes instrumentos: 1.- Unión Estable de Hecho de fecha 08 de agosto de 2012, autenticada por ante Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del estado Miranda, que certifica la relación establecida entre el querellante y la ciudadana Mairy Lisseth Armas Pedrique, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 16.058.673. (folios 11 al 13). 2.- Reporte de Control Prenatal, de fecha 28 de marzo de 2013, emanada de la Unidad Clínico Quirúrgica Noreste, en el cual se indica que la ciudadana Mairy Lisseth Armas Pedrique, antes identificada, cursa en la actualidad con embarazo simple intrauterino controlado de siete (07) semanas y cinco (05) días, con buena vitalidad fetal. (folio 15). En el presente caso, del propio contenido del acto administrativo impugnado -folios 16 y 17 del expediente principal- y de los recaudos consignados, a criterio de este Juzgador, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre adolece de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad, toda vez, que -presuntamente- le fueron conculcados a la parte querellante los derechos constitucionales consagrados en los artículos 75 y 76 de la Constitución, referidos a la protección a la familia, la maternidad y la paternidad respectivamente. Así se decide. Constatada como ha sido en el presente caso, la presunción de buen derecho a favor de la parte actora como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines del decreto de la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido. El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, está referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, el cual pudiese ocasionarle a la parte actora, daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, ante la imposibilidad del actor de garantizar la salud, alimentación y crianza, entre otros, de su menor hijo y su grupo familiar como base fundamental de la sociedad. Por otra parte se observa, que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la Corporación de Salud del estado Miranda, resultando por ello admisible la medida. Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente a la querella funcionarial, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordarla. Así se decide. Asimismo es oportuno señalar, que la anterior declaración no constituye un prejuzgamiento previo al fondo, o sobre la decisión definitiva de la controversia, por cuanto en el iter procesal las partes podrán desvirtuar el criterio sostenido prima facie, que condujo a la presunción de ilegalidad o inconstitucionalidad de que podría adolecer el acto administrativo, por lo cual se declaró procedente la medida cautelar. De igual forma, es preciso señalar que la tutela cautelar es pilar fundamental de la tutela judicial efectiva, y negar la primera conllevaría a la mayoría de los casos a no proveer esta última, consagrada por demás en los artículos 2, 26, 49 y 257 del Texto Constitucional. Por todo lo anteriormente expuesto se declara procedente la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, se ordena a la Corporación de Salud del estado Miranda, reincorporar al ciudadano MIGUEL LEAL SOMOZA, al cargo de Jefe de División de Investigación y Docencia, o a otro de igual o superior jerarquía, con otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que se generen a partir de la efectiva reincorporación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por el ciudadano MIGUEL LEAL SOMOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.916.231, debidamente asistido por el abogado FRANCISCO LÉPORE GIRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.093. SEGUNDO: Se ORDENA a la Corporación de Salud del estado Miranda, reincorporar al ciudadano MIGUEL LEAL SOMOZA, al cargo de Jefe de División de Investigación y Docencia, o a otro de igual o superior jerarquía, con otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que se generen a partir de la efectiva reincorporación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.- EL JUEZ PROVISORIO, FERNANDO MARÍN MOSQUERA EL SECRETARIO, LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. EL SECRETARIO, LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ Exp Nro. 007324 Mario.