TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 18 de Junio de 2013
Años 203º y 154º

ASUNTO: GP01-R-2013-000062
Ponente: CARMEN BEATRIZ CAMARGO PATIÑO

Corresponde conocer a esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el recurso interpuesto por la Abogada GRACIA RATTO BORDONES, defensora privada del imputado NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, en contra de la decisión dictada en fecha 22-02-2013 y motivada en fecha 25-02-2013, por el Tribunal Séptimo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; mediante el cual decreto medida de privación preventiva de libertad en contra de su defendido, seguida en el asunto principal No. GP01-P-2011-002783, por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en los artículos 462 numeral 1° en relación con el articulo 463 numeral 2° en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el articulo 16 numeral 3 de la Ley contra la Delincuencia Organizada.

En fecha 01 de Abril de 2013, mediante auto se dio cuenta en Sala y se designo por distribución computarizada como ponente, a la suscrita Jueza Superior Quinta CARMEN BEATRIZ CAMARGO PATIÑO quien conjuntamente con las Juezas Superiores Cuarta y Sexta ELSA HERNANDEZ GARCIA y FATIMA GREGORIS SEGOVIA, conforman esta Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

En fecha 26 de Abril de 2013, se ADMITIÓ el Recurso interpuesto, y procede esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión planteada conforme a los artículos 432 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal:
I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La abogada GRACIA RATTO BORDONES, fundamentó el Recurso de Apelación, en el Artículo 447 numerales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPÍTULO II
DE LA PROCEDENCIA PE LA IMPUGNACIÓN

PRIMERO: En la audiencia de presentación de aprehendido, el Juez Séptimo (75) en Funciones de Control del Tribunal de Primera instancia de este Circuito Judicial Penal, una vez oídas las partes, ACORDÓ: 1) Acoger la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del ministerio publico, esto es, ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tipificados y penados en el artículo 462 en relación con el numeral 2 del artículo 463 en concordancia con el numeral l9 del articulo 464 y 99, todos del Código Penal Venezolano, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, criminalizado en ios derogados artículos 6 en relación con el numeral 3 del artículo 16 de la otrora Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. 2) Decretar (a MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mí defendido con base a lo preceptuado en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal
Del análisis del ACTA que recoge la audiencia de presentación de detenido realizada, se desprende que, en lo atinente a las exigencias del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgador de la recurrida se limitó a invocar el contenido de dicho articulo para verterlo en el documento, sin aportar motivación alguna fundada en los elementos de convicción que presuntamente fueron llevados a ese acto por el titular del ejercido de la acción penal; es decir, que su actuación estuvo circunscrita a repetir la norma mencionada, sin aportar algún elemento intelectual que revelara a las partes, y en especial a esta Defensa, cuál fue el razonamiento lógico seguido para llegar a esa conclusión y que permitiera ejercer cabalmente el derecho a la defensa, específicamente, el derecho a recurrir del fallo desfavorable.
El Juez de la recurrida no hizo mención alguna a la situación fáctica, como tampoco realizó la debida subsunción de éstos en el Derecho; por lo que se observa un evidente silencio de los presuntos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público.
En el mismo orden de ideas, se observa del acta de audiencia de presentación de aprehendido, k> que resulta lógico dada la ausencia total de motivación de esta decisión, y que obligó a esta Defensa a solicitar reiteradamente le fueran expedidas y entregadas las copias del auto fundado a dictarse de conformidad con lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de conocer finalmente cuáles fueron las razones que motivaron al Juzgador o quo, a pronunciar el decreto de privación de libertad en contra de mí Patrocinado.
SEGUNDO: En el auto a que se contrae el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, al cual tuvo esta Defensa acceso el día veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), el Juez de la recurrida, expresó como fundamento de su resolución, lo que a continuación se transcribe:

…Omissis…

Analizado detalladamente el auto fundado de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en la persona de mí Representado, esta Defensa pasa a señalar a la Sala de Apelaciones a la que corresponda conocer por distribución, los motivos por los cuales es interpuesto este Recurso de Apelación, en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA. Infracción del Principio de Legalidad:

En la precalificación jurídica asignadas a los hechos, el Juez de Control infringio el principio de legalidad (nullum crime, nullum poena sine lege), consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto aplicó a un mismo y único supuesto de hecho indistintas precalificaciones jurídicas; estas son ESTAFA CONTINUADA AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 462, el modo de comisión previsto en el numeral 2 del artículo 463 y la prematica contenida en el numeral 1 del artículo 464, todos del Código Penal Venezolano; y además ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, criminalizado en los derogados artículos 6 en relación con el numeral 3 del artículo 16 de la otrora Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Así notamos además como motivo de impugnación atinente al numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se nos causa un gravamen irreparable a nuestros derechos constitucionales, cuando observamos que la única Estafa Agravada que prevé nuestro Código Sustantivo Penal, es la contemplada en los numerales 1 y 2 del citado artículo 462, y ello es claro, cuando se comete en el primero de tos casos en contra del Estado Venezolano, o de una Empresa que tenga vínculos y dependa del Estado o en todo caso contra una institución altruista como por ejemplo "la Asociación de Ciegos" etc En el caso de autos la relación jurídica es exclusivamente entre particulares; y para que se configure el otro tipo de Estafa Agravada es decir, la del numeral 2, es menester que el agente infunda temor a la víctima sobre una calamidad inexistente o que estar procediendo en cumplimiento de una orden de la autoridad.

En este caso, vemos que el Juez de la recurrida hizo una mezcolanza, revoltijo, amasijo que solo demuestra su desatino en cuanto a tipicidad delictual, pues concatena el artículo 462 ejusdem que lo que prevé es la Estafa Simple y pretende agravarlo con el numeral 2 del artículo 463 ibidem, que tipifica y sanciona el delito de DEFRAUDACIÓN BAJO OBLIGACIÓN ENGAÑOSA; Así mismo, se pretende vincular con el numeral 1 del articulo 464 sustantivo que tipifica y sanciona el FRAUDE POR ENAJENACIÓN DE INMUEBLE cuando de

Asimismo, para este autor el TIPO es la descripción que se hace en una norma penal de una determinada conducta que se considera atentatoria de bienes jurídicos fundamentales, haciendo que tal conducta surja como disvaliosa, aunque excepcionalmente pueda ser lícita o permitida; es decir, que TIPO es la descripción de la conducta considerada delictiva por el legislador.

En el mundo real, cuando coincide un hecho con la descripción contenida en una norma penal, el supuesto perpetrador de ese hecho es presentado ante un juez de control, para que dicho administrador de justicia verifique si efectivamente la conducta desplegada por el encausado es subsumible en alguno de los tipos penales existentes en el Código Penal o en alguna de las leyes penales colaterales; y ésta es su tarea.
Es decir, que el juez de control se vale de los tipos penales para realizar su labor de subsuncion (tipicidad), y es de esta labor intelectual de la cual debe surgir la precalificación que se asigna al hecho que es sometido a su conocimiento, en la audiencia de presentación a que se contraen los artículos 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
En los casos de los delitos que se atribuyen a mí Patrocinado, se observa que la descripción de la ESTAFA simple está contenida en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, en los términos siguientes:

"0 que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndote en errar, procure para si o paro otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años”
Por una parte, así podemos significar para mayor claridad y con el permiso de esta Corte, que constituye Artificio toda estudiada y astuta los hechos expuestos por el ministerio fiscal en ningún caso consta traslación de propiedad alguna.
Conforme al principio de legalidad, la norma penal debe cumplir con tres (03) exigencias: Lex praevia (Ley previa), Lex escripta (Ley escrita), y Lex stricta (Ley estricta).
De acuerdo con Mir Puig: "... la lex stricta, impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo…El postulado de precisión de la ley da lugar al llamado 'mandato de determinación', que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear... El mandato de determinación se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teoría de la determinación de la pena obliga a un cierto legalismo que límite el por otra parte necesario arbitrio judicial… (MIR PUIG, Santiago. "Derecho Penal Parte Generar. 5* Edición. Barcelona, 2007. Pag 78.)

Para Muñoz Conde, la TlPICIDAD “…es la cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal." (MUÑOZ CONDE, Francisco. "Teoría General del Delito". 2* Edición. Edit Temts. Bogotá, 2005. Pag. 32.).
Concepto con el cual coincide Rodríguez Morales, cuando señala que la TIPIGDAD es * adecuación de la conducta a un determinado tipo penal, es decir, la posibilidad de subsurcion de tal conducta a la descripción que de ella hace el legislador penal a efectos de considerarla delictiva."RODRÍGUEZ MORALES, Alejandro. "Síntesis de Derecho Penal. Parte Generar. 2°. Edición. Ediciones Paredes. Caracas, 2007. Pag. 253.) articulo 463, corresponde a la DEFRAUDACIÓN BAJO OBLIGACIÓN ENGAÑOSA y el numeral 1 del articulo 464 tipifica al FRAUDE POR ENAJENACIÓN DE INMUEBLE; donde el artículo 99 del Código Penal \/enezolano vigente revela el carácter de la Continuidad; sin soslayar que la imputación por el delito de Asociación para Delinquir prevista en la otrora Ley contra la Delincuencia Organizada tipificada en el numeral 1 del articulo 16 en relación con el articulo 6, cuya utilidad en esta causa solo sirva para justificar la sumatoria de pena posible imponible convirtiendo a la medida cautelar en realidad en una medida de carácter punitiva.
La fijación del hecho que concurre al tipo penal es un elemento imprescindible para la defensa, necesitamos los datos objetivos (circunstancias de tiempo, modo y lugar) para valorar su significado y trascendencia, "para saber si puede comprometer el principio de presunción de inocencia*. Necesitamos conocer de manera ciara, precisa la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal imputado. En el presente caso la subsunción del juzgador resulta por demás arbitraria e irracional.
Esta ilegal multivalencia atribuida a los mismos y únicos supuestos de hecho descritos como atribuidos a mí Defendido, ha servido a! juzgador recurrido para demostrar de esta forma y hacer ver que la sumatoria de la penalidad correspondiente a tales figuras antijurídicas (Estafa Agravada y Asociación para Delinquir} rielan a la posibilidad de aplicación futura de una pena que superar los diez (10) años de sanción, y con esto significar o sustentar que se encuentra justificado el establecimiento de la presunción legal de Peligro de Fuga y Obstaculización de! Proceso para acarrear la medida privativa de libertad.

El Tipo tiene la función de describir en forma objetiva la ejecución de una acción prohibida; solo mediante esta función se da cumplimiento a la exigencia transfiguración de la verdad, y ésta puede desfigurarse simulando lo que no es, o disimulando o escondiendo lo que es -el engaño- sinónimo de ardid, enredo, trampa, treta, artimaña- acompañado de maquinación dolosa, para inducir a error de la manera más fácil. El efecto de la inducción al error es el provecho injusto obtenido por el culpable en utilidad propia o de otros y esto en perjuicio patrimonial de la víctima. (Donde cabe esto en la substancien asumida por el Juzgador de la recurrida).
Es importante señalar que la Estafa puede ser considerado un delito instantáneo en fa sucesión cronológica entre ardid, error y perjuicio, esta es su característica esencia! y relevante. Así es extraño e inverosímil ver una actividad estafatoria muy prolongada en el tiempo.
En el caso de autos, el Juez Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, no realizó una adecuada labor de subsuncion exigida como una manifestación de la garantía de la actividad jurisdiccional, derivada también del principio de legalidad, con lo cual incurrió en un error al precalificar los hechos y además omitió su examen frente a lo que el Ministerio Público atribuye a mi Patrocinado.
Es así, que el Juez de la recurrida asignó e hizo valer de forma trivalente para un mismo supuesto de hecho (a los mismos hechos explanados en la audiencia) tres (03) precalificaciones indistintas, las cuales a pesar de tener un sesgo afín en su naturaleza como delito contra fa propiedad, es notorio que nuestra doctrina acepta que en su significación básica dichos delitos conllevan elementos muy característicos que las individualizan y separan; por lo que podemos afirmar sin duda alguna que se corresponden con delitos autónomos, como son la ESTAFA AGRAVADA previstos y sancionados en el articulo 462 en sus dos modalidades descritas en los numerales 1 y 2; que el numeral 2 del del principio arriba anotado "nullum críme, nulhim poena sine lege"; las circunstancias del juicio de disvalor están descritas en la norma generando una delimitación en cierto modo indudable; por ello, el autor sólo puede ser sancionado y únicamente puede recaer sobre él una medida cautelar en su contra, derivada de la comisión de un hecho doloso, cuando por lo menos conoció de manera dará, precisa y detallada, las circunstancias de hecho "pertenecientes al tipo legal” imputado; no hacerlo así implica conculcar el derecho a la defensa y violentar el principio de presunción de inocencia. El Tipo penal tiene la tarea de describir todos los elementos a los cuales debe referirse el presunto dolo del autor, para que de ahí el encausado pueda defenderse de cualquier medida que recaiga en su contra. (Resaltado propio).

SEGUNDA DENUNCIA.
Asimismo, el Juez de la recurrida, precalificó adicionalmente sobre los mismos hechos establecidos la conducta antijurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y penado en el artículo 6 en relación con el artículo 16, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (derogada);
Esta precalificación realizada de manera automática, carente de análisis y sobrevenida, quebranta e infringe el contenido del artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 5 del articulo 439 Ejusdem, el cual exige de manera ineludible que se encuentren acreditada la comisión de un hecho punible, cuya acción penal se encuentre plenamente vigente; es decir, que se encuentren y consten en el expediente previamente los elementos investigativos fácticos, plurales, graves y concordantes indicios- que permiten presumir fundadamente que se ha cometido un determinado delito. Así pues, es requisito impretermitible para ello, el que se hallen igualmente imputados las personas que se supone fueron los socios para planificar y cometer el delito. En el presente caso el único imputado es Mi Defendido a pesar de estar identificados los presuntos socios y colaboradores. Es ilegal suponer que la actividad desplegada por mi Patrocinado signifique el presunto establecimiento de una estructura de acción o de un perfil organizacional para justificar la comisión del delito de Asociación para Delinquir, esa perspectiva viola el derecho a la defensa, ya que, es una mera suposición presentada por el ministerio fiscal a la cual el juez recurrido en nada analiza o discurre para justificar su ocurrencia resolutoria.
En este caso, con tal actividad calificadora ejecutada por parte del Juez de Control y patrocinada por el Ministerio Fiscal al indicar el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se conculca, se está incurriendo en la infracción de ley expresa en contra de los derechos de mi patrocinado; sirviendo a la misma vez, ilegalmente de un motivo adiciona I de justificación para la aplicación de la medida privativa de libertad, derivada de la sospecha de fuga y obstaculización que tiene como fundamento la penalidad a imponerse en lo futuro.

TERCERA DENUNCIA: Inobservancia del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal e infracción del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 9 v 240 del texto adjetivo penal.
Con la decisión adoptada al término de la audiencia de presentación de mi Patrocinado hace recurrible dicha determinación conforme a lo determinado en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal pena!, el Juez o quo incurrió en una violación de la ley, por inobservancia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; al igual que infringió las garantías contenidas en la parte in fine del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 9 y 232, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas, los cuales son del tenor siguiente:
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
"Artículo 44. Libertad Personal: La libertad personal es inviolable; y en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la de tendón. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la lev y apreciadas por el juez o jueza en cada caso,.." (Subrayado y negrillas propias)
Código Orgánico Procesal Penal:
"Artículo 9. Afirmación de la Libertad: Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puedan ser impuestas...” (Subrayado y negrillas propias)
"Articulo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuanto ¡as demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso."
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
"Articulo 9. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinado a garantías que aseguren la comparecencia de acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo."
La decisión del Juzgador a quo, violenta la parte infine del numeral 1 del artículo 44 Constitucional, por cuanto impuso a mi Patrocinado una medida de privación judicial preventiva de libertad, en contravención al contenido del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé las reglas para la declaratoria de la procedencia de dicha medida cautelar, es decir, las razones determinadas por la lev como excepción al juzgamiento en libertad.
Es así, que el Juez de la recurrida, incumplió el mandato según el cual para imponer la detención preventiva, es requisito síne quo non, que se encuentren acreditadas de manera concurrente, las exigencias del artículo 236 del texto adjetivo penal, relativas a que se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho punible que se le atribuye; y, finalmente, una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.
En el caso que nos ocupa, esta última exigencia de la presunción razonable de presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, no estaba acreditada, en virtud que el ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, COMPARECIÓ EN TODO MOMENTO A LOS ACTOS QUE LE FUÓ EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, entre ellos, el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL, realizado en la sede de la Fiscalía Sexta del Estado Carabobo, el día jueves, dieciocho {18} de marzo de dos mil diez (2010), la cual cursa en el expediente fiscal No. 22.938, en el cual se ie atribuyeron en aquel entonces los delitos de ESTAFA CALIFICADA y APROPIAOÓN INDEBIDA, previstos y sancionados en tos artículos 462 en relación con el artículo 464.2 y artículo 468 del Código Penal Venezolano; y que luego de mantenerlo aprehendido casi dos (2) años y sin presentación y sin defensa, cambia ahora en su perjuicio la calificación jurídica imputada por otros delitos que no fueron objeto de investigación del cual mi defendido tuviese conocimiento previo; esto es, ESTAFA AGRAVADA según el artículo 462 en relación con el numeral 2 del Artículo 463 en concordancia con el numeral 1 del articulo 464 y todo ello en sintonía con el articulo 99, todos del Código Penal.
Prueba de que mi Patrocinado COMPARECIÓ EN TODO MOMENTO A LOS ACTOS QUE LE FUÓ EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, y de que se encontraba apegado a la investigación y al proceso, son las diligencias emanadas de las Fiscalía Sexta (6°) del Ministerio Público del Estado Carabobo, así como las presentadas por esta Defensa ante la sede de esa Representación de la Vindicta Pública, que se promoverán por escrito separado debidamente individualizadas del día veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010); del once (11} de marzo de dos mil diez (2010}, del seis (06) de mayo de dos mil diez (2010}, del once (11) de junio de dos mil diez (2010), del treinta (30} de junio de dos mil diez (2010), del nueve (09) de julio de dos mil diez (2010), del veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010), del veintisiete (27) de septiembre de dos mí diez (2010), del treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010), del cinco (05) de noviembre de dos mil diez (2010), del nueve (09) de febrero de dos mil once (2011); del 15 de marzo de dos mil once (2011); de las cuales se desprende que el ciudadano NASSER FAUAO XURBAJ ROJAS, compareció en múltiples oportunidades a la prenombrada Fiscalía.
Las aludidas pruebas tienen por objeto demostrar, de manera clara, precisa y circunstanciada, que mí Defendido NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, siempre estuvo en contacto con la Fiscalía Sexta (6°) del Ministerio Público del Estado Carabobo; POR LO QUE SE PUEDE DEDUCIR QUE EN NINGÚN MOMENTO SE SUSTRAJO DE LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA; dejando a salvo las innumerables e incontables oportunidades que acudió a la citada Fiscalía, a los fines de verificar el estado de la investigación; sin embargo, a pesar de esta actividad de apego a la ley y al proceso; por el contrarío, ei Ministerio Fiscal, representado en la persona del Fiscal Sexto (6S), de entonces Mario Rodríguez, solicito de manera artera, una orden de aprehensión al Juzgado Octavo (82) en Funciones de Control del Tribunal de Primera instancia de este Circuito Judicial Penal, que resulto ejecutada y el aprehendido privado de libertad, es decir, mi patrocinado por espacio de casi dos (2) años, desvirtuando con ello los postulados que tuvo el Legislador en cuanto a la dinámica del proceso acusatorio.
Asimismo, constituye prueba de esta afirmación de que mi Representado estuvo siempre sujeto al proceso y a la investigación, y que llegó incluso a solicitar la practica de diligencias, tal como se incluirá en escrito separado de pruebas lo constituye el oficio signado 08-F6-2173-10, de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010) emanado de la Fiscalía Sexta (69) del Ministerio Público del Estado Carabobo.
De tal manera, que desde la fecha de la imputación formal por parte de la Fiscal» Sexta (6°) del Ministerio Público del Estado Carabobo, cuando ha transcurrido ya casi dos (2) anos de su aprehensión; antes de dicha violación a la libertad personal mi Defendido compareció en innumerables oportunidades a dicha Fiscalía, a fin de revisar las actuaciones; así como también acudió a diversas citaciones de diversos órganos de la administración central, como el Comando Regional de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Carabobo (CORE), al Instituto para (a Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS); todo ello con el único afán de contribuir al establecimiento de la verdad de los hechos, Y EN NINGÚN CASO PARA OBSTACULIZAR; tal como se desprende de los documentos que se adjuntan de fechas veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009), del quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009), del dieciocho (18) de septiembre de dos mil nueve (2009), del doce (12) de abril de dos mil diez (2010), del veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011), del veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), de! nueve (09) de febrero de dos mil once (2011), del veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011).
Las aludidas pruebas tienen por objeto demostrar, de manera clara, precisa y circunstanciada, que mí Defendido NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, acudió a las citaciones de los diversos organismos de la Administración Pública, que conocerán de estos hechos, por lo cual queda además establecido y desvirtuado el peligro de fuga de mí Patrocinado, al encontrarse de cuerpo presente en diferentes fechas para los indicados actos.
En otros múltiples momentos, sostuvo reuniones con los presuntos afectados, para imponerlos del estado del proceso civil que bajo su patrocinio se tiene incoado ante los Tribunales de esta Jurisdicción, por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios, contra uno de los vendedores de los terrenos en los cuales se disponía a desarrollar el complejo habitacional.
De tal manera, que el Juez de Control sólo consideró para su resolución, las razones que fueron presentadas por la Fiscalía actuante para fundamentar sus pedimentos, e ignoró los alegatos que fueron expuestos por mí Defendido, entre ellos, LA RESPUESTA SOCIAL que ha dado mi patrocinado a la problemática planteada con los afectados y la cual se trato en la audiencia de presentación, cuando mostró al juzgador los listados de devoluciones dinerarias efectivas solucionando las aspiraciones de los afectados; así como, las acciones legales emprendidas para la recuperación de tos inmuebles negociados, acciones estas que se hacen ahora difíciles de tramitar por el injusto encarcelamiento de mi defendido, y es así como incurre el juzgador en error en la interpretación de la ley, al obviar las razones que fueron expresadas por mi Representado, que desvirtuaban el peligro de fuga señalado en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y de obstaculización articulo 238 Ejusdem; motivo por el cual arribó a conclusiones equivocadas, reflejadas en el decreto de privación de libertad que se impugna.

Asimismo, el Juzgador de la recurrida al adoptar su decisión, ignoró la finalidad de las medidas de coerción personal, cuya única pretensión es asegurar que los actos procesales se cumplan cabalmente y sin dilación alguna, por lo que entonces debe asegurarse la presencia del imputado en los actos; lo que implica además, que sí éste se ha mantenido sujeto al proceso estando en libertad plena o con medidas cautelares sustitutívas a la privación de libertad; no puede proceder bajo supuesto alguno un decreto de prisión provisional.

Cabe señalar que la audiencia de presentación celebrada y cuya resolución esto sendo por este medio impugnada, no fue realizada en los términos temporales expresados en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la misma se ejecuta casi a los dos años (2) de la aprehensión sufrida por mi patrocinado, constituyendo una aprehensión indefinida y una pena anticipada, ocurriéndose en abuso de poder y extralimitación de atribuciones por parte de la competencia controladora. Tan prolongada reclusión ha impedido el ejercido al derecho a la defensa con carácter oportuno obligando a este medio de defensa a utilizar las vías incidentales para obtener un debido proceso, menoscabado con la actuación de la Juzgadora Undécima de Control (11) (Mireya Lugo) quien con su carácter de parte procesal en esta causa a contribuido en su actuación como juzgadora con un grosero retardo procesal en detrimento de los derechos de mi patrocinado.

La orden de aprehensión y la consecuente medida de privación judicial preventiva de libertad, son ilegales e ilegitimas, por cuanto habiendo el imputado acudido siempre a los actos para los que fue requerido por la Fiscalía, e inclusive solicitar la práctica de múltiples diligencias, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se encuentran desvirtuadas, y resulta improcedente entonces esta medida tan gravosa; motivo por el cual solicita esta Defensa que la mema sea revocada, e impuesta en su lugar, la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTA DENUNCIA: Infracción del derecho a la Defensa por inmotivacion:

Se desprende de la simple lectura del auto de fecha 25 de Febrero de 2013, dictado por el Juez de la recurrida, que el mismo carece de la motivación o justificación del decreto de privación de libertad, con lo cual el Juzgador infringió el derecho a la defensa y, en consecuencia, el debido proceso que ampara a mi patrocinado, contenido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; justificando por tanto su recurribilidad conforme al numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así, que en dicho auto se repite la misma situación del acta de la audiencia de presentación, por cuanto tampoco en el auto, que conforme ordena el articulo 240 en relación con el artículo 232, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, debe estar fundado, es decir, debe el Juzgador expresar eí razonamiento intelectual y lógico seguido para llegar a la conclusión de que en el caso analizado se encontraban satisfechas de manera concurrente las exigencias contenidas en e! artículo 236 del mismo texto adjetivo penal, para decretar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi patrocinado; que permitiera ejercer cabalmente su derecho a (a defensa, específicamente, el derecho a recurrir del fallo desfavorable.

Se observa entonces, que el Juez de la recurrida no hizo mención alguna a la situación táctica, como tampoco realizó la debida subsunción de ésta en el Derecho; guardando un absoluto silencio en relación con los presuntos y falaces elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, limitando su actuación a una consideración etérea, general y filosófica de su visión abstracta sobre el deber de administrar justicia como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Con respecto a la motivación o justificación de las decisiones judiciales, es importante señalar que las razones que sirven de base para subsumír o precaliftcar deben expresarse sin sobreentendidos, con consistencia y coherencia; esto es, que el carácter del pensamiento expresado represente un ejercicio de persuasión, que no sea una copia de lo alegado por una de las partes; ni escurridizo, ni inaccesible, ni contradictorio; que exista una relación armoniosa de un conjunto de ideas y de hechos.
Así vemos que la técnica analítica del Juez de la recurrida fue globalizadora al subsumír en un mismo supuesto de hecho conductas decididamente diferenciadas dentro del tipo penal Estafatorio que corresponden a los numerales imputados de los artículos 463 y 464, pero que en definitiva no conocemos cuál fue ei criterio para indicar los diferentes modos o maneras de sorprender con artificio; así podemos afirmar que los motivos suministrados por el juez de ía recurrida son vagos, generales e inocuos, ilógicos o absurdos, y esto impide conocer el criterio jurídico que siguió el juzgador para precalificar las conductas que atribuyó a mi Defendido en ei tipo penal descrito en el articulo 462 sustantivo, y menos lo atribuido como Asociación para Delinquir, para fuego justificar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Esto constituye una falla en la capacidad analítica del Juzgador de la recurrida, máxime cuando al establecer la multivalente precalificación para el mismo hecho, utilizando frases aderezadas, elaboradas de generalidades; no señala las razones que fe permiten llegar a esa conclusión, pero nota esta Defensa que tales razones sólo se apoyan prácticamente en la misma ocurrencia sostenida y utilizada por el representante del Ministerio Fiscal; componiéndose la motivación del Juez, en un vicio de inmotivacion
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Conforme a la SENTENCIA VINCULANTE No. 221, emanada en fecha 04 de marzo de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de Magistrado Dr. JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en el expediente No. 11-0098, caso "Francisco Javier González y Otros", la infracción de los derechos constitucionales del imputado o los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones estableadas en la ley; sólo puede dar lugar a la nulidad del falto viciado.

“…De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo de fecha 02 de abril de 2009, cuya ponencia correspondió a la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en el expediente No. 08-1624, relacionado con el caso 'Edmundo Chirinos Garcia", trató el punto de la INFRACCIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA y estableció, lo que parcialmente se transcribe infra:

"La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, lo infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.-"

En el presente caso, cuando el Juez basó su decisión en unos inexistentes elementos de convicción para declarar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, no realizó la subsunción de los hechos en el Derecho, limitando su actuación a invocar meras generalidades filosóficas incurriendo en el vicio de inmotívación y creó para mi Patrocinado una situación de indefensión, que sólo puede remediarse mediante la declaratoria de nulidad de la decisión "dictada a manera de motivación" que según aparece fue publicada con fecha del día 25 de Febrero de 2013, por parte del Juez Séptimo (7°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

QUINTA DENUNCIA DE ORDEN PUBUCO: INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO “NE BIS IN ÍDEM":
Consta de la decisión emanada del Juzgado Primero en Fundones de Control del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, que en fecha 02 de noviembre de 2007, según consta del expediente Nro. GPOl-P-2007-013643 fue declarada la DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, en virtud de la solicitud presentada por el Fiscal Primero (13) del Ministerio Público del Estado Carabobo, con motivo de los hechos denunciados en fecha 10 de octubre de 2007, por parte de la ciudadana CARMEN HERNÁNDEZ, en su carácter de Concejala del Municipio San Diego del Estado Carabobo, cuando señaló a la sociedad de comercio Corporación FONCADJG, CA., incursa en irregularidades de la oferta de la venta de viviendas o de la existencia de una oferta engañosa o fraudulenta, atribuida a la promotora aquí mencionada de la cual Mi defendido es su representante legal.

El Juzgado en mención, resolvió:
“…Considerando que los hechos denunciados no revisten carácter penal, tal como lo señalara el Representante del Ministerio Público, toda vez que se constató de las actuaciones cursantes a la causa que no se indica la comisión de un hecho punible tipificado como delito en el Código Penal Venezolano, ni en las leyes especiales de la competencia de este tribunal, en vota de que los hechos explanados por la denunciante, constituyen irregularidades administrativos; todo ello o tenor de h establecido en el articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 302 ejusdem."
DECISIÓN ÉSTA QUE ALCANZÓ LA CUALIDAD DE COSA JUZGADA AL QUEDAR DEFINITIVAMENTE FIRME, Y LA CUAL OPONEMOS SU RECONOCIMIENTO A ESTA INSTANCIA SUPERIOR. ASI POR TANTO SU CONOCIMIENTO A ESTA INSTANCIA SUPERIOR ESTA JUSTIFICADA CONFORME AL NUMERAL 4 Y NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Es menester significar a esta Alzada, que la indicada denuncia estuvo referido al proyecto habitacional denominado "Agua Miel, Agua Viva" y la Corporación Foncadig, que son los mismo hechos por los cuales se impute a mi Representado en la presente causa, bajo el patrocinio y seguimiento de la prenombrada Concejala CARMEN HERNÁNDEZ; tal como consta a las actas de la presente causa, quien ha continuado promoviendo nuevas denuncias por estos mismos hechos e impidiendo que mi Defendido, pudiese cumplir con la ejecución de los proyectos habitacionales y con las obligaciones que había contraído con tos denominados afectados; en virtud de haberse constituido mi Defendido en adversario político frente a la actual Administración Municipal del Municipio San Diego del Estado Carabobo; circunstancia esta que no necesita probarse ya que constituyo un hecho notorio, público y comunicacional.
Se anexa la referida decisión de fecha dos (02) de noviembre de dos mil siete (2007), emanada del Juzgado Primero (l °) en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, que se anexa al presente recurso.
CAPÍTULO III PETITORIO
Finalmente en virtud de tos razonamientos precedentemente expuestos, con lo cual se evidencia que la decisión del Juez de Instancia, es contraria a derecho e infringe a mi Patrocinado, sus derechos a la tutela judicial efectiva, y a la defensa, reconocidas en tos artículos 26 y 49.1 y7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponda resolver, lo siguiente:
PRIMERO: ADMITA el presente recurso de apelación, por cuanto fue interpuesto y cumple con las condiciones establecidas en tos artículos numerales 4 y 5 del articulo 439 en relación con el contenido de los artículos 423, 424, 427, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y sea tramitado conforme a derecho.
SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR el presente recurso y ANULE la audiencia de presentación de aprehendido, por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa del ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, derivada entre otras cosas de la evidente inmotivacion y en consecuencia REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que le impuso el Juzgado Séptimo (7e) de Primera Instancia Estadal y Municipal en fundones de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en Valencia, e imponga a dicho ciudadano la medida cautelar sustitutiva estableada en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Que por constituir materia de ORDEN PUBLICO, pido a la Sala se pronuncie de manera expresa sobre la infracción al principio "Ne bis in ídem" (cosa juzgada) con motivo del fallo emitido con la decisión de fecha dos (02) de noviembre de dos mil siete (2007) por el Juzgado Primero (19) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo con sede en Valencia, según consta del expediente GP01-P-20Q7-013643, mediante la cual se acordó la DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA por cuanto el hecho denunciado por la concejala Carmen Hernández no reviste carácter penal atendiendo a su denuncia formulada el 10 de Octubre de 2007; que tales hechos denunciados y ya desestimados penalmente aluden ineludiblemente a los que nuevamente se tratan de encausar a mi patrocinado y por los cuales se encuentra privado de libertad desde su aprehensión el día 16 de mayo de 2011. Que por razón del efecto de la cosa juzgada sea ordenada la inmediata libertad de mi defendido Nasser Kurbaj Rojas…”

II

CONSTESTACION DEL RECURSO

Los Abogados Yolanda Yulibeth Carrero Gadea, Francisco José Leal Tovar y Nidia Alejandra González Rojas, procediendo en este acto con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos Cuadragésimo Cuartos del Ministerio Público A Nivel Nacional Con Competencia Plena y Fiscal Sexta Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, respectivamente, fundamentaron la contestación del Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO II ANTECEDENTES

Los hechos por los cuales se inicia la presente investigación nacen de la denuncia que interpusiera la ciudadana Alicia Bustos Olivera en contra del imputado NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, representante de la sociedad mercantil CORPORACIÓN FONCADIG, C.A, quien recibe de la mencionada cantidades de dinero en relación a unas viviendas ofertadas por el imputado, a construirse en el proyecto habitacional a denominarse AGUA MIEL-AGUA VIVA, a desarrollarse en el Municipio San Diego del estado Carabobo. Ciudadano sobre el cual, con el transcurrir de los meses recaerían más denuncias, dada la gran cantidad de personas, que a través de una agresiva campaña publicitaria, aunado a la excelente ubicación sobre la cual asentaría su proyecto, acudieron esperanzadas ante su persona, y erogaron importantes sumas de dinero a las arcas de dicha sociedad mercantil, con la finalidad de opcional y posteriormente adquirir alguna de las viviendas proyectadas.

Es el caso que, luego de indagar, descubren los opcionantes que por ante la Alcaldía del Municipio San Diego, jamás esta corporación habría solicitado permiso alguno de construcción de obras civiles, ni tan siquiera habría sido introducida solicitud preliminar alguna sobre este particular, por lo que al presionar al imputado, a los fines que les fueran devueltas las cantidades de dinero aportadas y no compensadas con ninguna obra, éste se limitaba a señalarles que les dieran más tiempo, que ahora vendría una mudanza de terreno, más amplio sobre el cual se levantarían mejores viviendas, incluso cambiando el nombre del urbanismo, primero por el de TIERRA NUEVA, y posteriormente por el de VILLAS DEL OLIMPO, pero siempre notando las víctimas una actitud de alargar la situación de parte del imputado.

En esta triste situación no logran las víctimas ni recuperar el dinero, ni la obtención de la parcela y mucho menos su vivienda. Posteriormente, y después de meses de incertidumbre y angustias vividas, las familias afectadas comienzan a averiguar en la Alcaldía del Municipio San Diego; algunos, de forma individual, realizan sus denuncias ante el Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis), Fiscalía del Ministerio Público y Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En fecha 22 de febrero de 2013, vista la decisión emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, de reponer la causa al estado que un tribunal de control distinto celebre Audiencia Especial de Presentación de Imputados, se materializa la misma, en presencia de las partes, siendo la precalificación jurídica incoada por el Ministerio Público la de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR siéndole decretada al imputado, dada la contundencia de los elementos de convicción presentados, medida de privación judicial preventiva de libertad.

CAPITULO III
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA CUESTIÓN PLANTEADA

Pasa entonces, esta Representación del Ministerio Público a dar contestación al pretendido recurso interpuesto, en los términos que a continuación se señalan:

"Del análisis del ACTA que recoge la audiencia de presentación de detenido realizada, se desprende que, en lo atinente a las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador de la recurrida se limitó a invocar el contenido de dicho artículo para verterlo en el documento, sin aportar motivación alguna fundada en los elementos de convicción que presuntamente fueron llevados a ese acto por el titular del ejercicio de la acción penal... El juez de la recurrida no hizo mención alguna a la situación fáctica, como tampoco realizó la debida subsunción de éstos en el derecho; por lo que se observa un evidente silencio de los presuntos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público.

Debe señalar esta representación fiscal, con respecto a este punto controvertido, en cuanto a la valoración que un tribunal de primera instancia deba darle a los elementos de convicción en una audiencia especial de presentación de imputados, lo siguiente:

"...cumpliendo con ello, lo señalado por la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de abril de 2005, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz: "...La Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en el cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de las otras decisiones..." por lo que se concluye que la decisión impugnada está ajustada a derecho, al contener las exigencias del citado artículo 250 del texto adjetivo penal, y por tanto lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide...".
Ciudadanos Magistrados, resulta obvia que la pretensión de la recurrente es insostenible en este sentido, de pretender que el tribunal en esta etapa del proceso se pronuncie de una manera exhaustiva, todo ello va de la mano del contenido de la norma, articulo 236 de nuestra ley penal adjetiva, cuando la exigencia se transcribe a la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del imputado en dicho hecho punible.
Se resalta de la decisión recurrida, el análisis que lleva al juzgador a tomar su decisión, a saber:
"Este tribunal atendiendo a la norma antes transcrita señala que el proceso penal constituye una serie de actos dirigidos hacia una finalidad, que se concreta en la reconstrucción metodológica de un suceso, lo cual supone un orden lógico de aprehensión valorativa desde la posibilidad pasando por la probabilidad para finalmente arribar a la certeza sobre su comisión, su carácter delictivo, la imputación y la responsabilidad que pueda predicarse, así como los efectos derivados del hecho punible. El nuevo proceso penal coloca al Juez como un tercero imparcial que debe resolver el conflicto planteado entre el acusador y acusado, debe garantizar a esas partes que sus respectivas pretensiones obtendrían oportuna repuesta. La finalidad de la jurisdicción es la comprobar dentro de los marcos del proceso penal, con el cumplimiento estricto de las garantías constitucionales y legales previstas para los actos procesales, para las actuaciones y decisiones judiciales, si en la conducta y objetivos que constituyen delitos, acción, omisión, tipicidad, imputabilidad, antijuricidad y culpabilidad que son el presupuesto de la pena en caso de tratarse de un imputable o de la medida de seguridad, si de inimputable se trata.

El Código Orgánico Procesal Penal fija de manera estricta y expresa las reglas que rigen la privación preventiva de libertad de un sujeto investigado por la comisión de un delito y si bien excluye expresamente la procedencia de esta medida en algunos casos, no la impone en ninguno específicamente sino que deja a criterio del Juez.
De conformidad con los criterios y principios del Código Orgánico Procesal Penal las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de una justicia penal y por ello este tribunal debe decretar la privación preventiva de la libertad del imputado Nasser Fauad Kurbaj Rojas...".

Ahora bien, resulta importante señalar que el hecho que nuestra máxima instancia judicial realice estos señalamientos, no menoscaba el hecho que las decisiones judiciales, deban estar fundamentadas, en efecto, la recurrente con estas aseveraciones ligeras pretende hacer ver que la decisión del tribunal séptimo de control sufre de in motivación, cuando nada está más alejado de la realidad.

De tal manera, que el convencimiento que el Juzgador obtuvo sobre la participación del imputado en el hecho punible por el cual se le decretó la medida privativa lejos de ser producto de una aseveración o intepretacion ligera y subjetiva, es una consecuencia lógica, coherente y adecuada, producto del debido análisis cronológico, lógico, comparativo y concordado de los elementos de convicción existentes en su contra, tal y como circunstanciadamente lo ha explanado el Juzgador en el texto de la recurrida. En fin, el juzgador dio una solución, a todas luces racional, clara y entendible, al asunto traído a su conocimiento, no dejando dudas en la mente de los justiciables, cumpliéndose así con el requisito de la motivación, de conformidad con criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia N° 533 de fecha 11 de agosto de 2005.

En este mismo sentido, "...Sería importante aclarar que el fallo es uno sólo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos, para ir estableciendo conclusiones de los mismos..." (Sentencia N° 125, de fecha 27-04-2005, Tribunal Supremo de Justicia, Sala Penal).

Pues bien, no obstante esa encomiable labor intelectual desarrollada por el juzgador de instancia, la Defensa buscando dar algún sustento al pretendido Recurso de Apelación interpuesto, se centra en un análisis aislado, subjetivo y, por ende, descontextualizado de la decisión emitida por el Juzgado Séptimo de Control del Estado Carabobo.
Continúa la recurrente, denunciando una presunta infracción del principio de legalidad, echando mano del conocido axioma jurídico que reza nullum crime radium poena sine lege, supuestamente por aplicar a un único y un mismo supuesto de hecho indistintas precalificaciones jurídicas (a su entender defraudación bajo obligación engañosa y fraude por enajenación de inmueble). Alega a su vez que la única estafa agravada que prevé nuestro código penal es la prevista en los dos numerales del artículo 462 de la precitada norma.

Al respecto, debemos ser responsables en señalar que el artículo 462 de nuestro código penal, en su encabezamiento nos trae a colación el tipo penal básico de toda estafa, cual es procurarse un provecho injusto con perjuicio ajeno. Y precisamente, por adecuarse la conducta antijurídica que se le reprocha al imputado a las circunstancias de hechos que rezan los artículo 463 y 464 de la norma penal sustantiva en sus numerales 2 y 1 respectivamente, dada la inmensa cantidad de afectados en la causa (alrededor de trescientas personas), quienes indudablemente cancelaron importantes sumas de dinero a este ciudadano, con el fin de materializar un sueño de adquirir una vivienda, es por lo que debemos rechazar esta pretensión de la defensa, de indicar que se "ha caído en una mezcolanza, revoltijo, amasijo que solo demuestra su desatino en cuanto a tipicidad delictual", precisamente porque no puede obviarse la circunstancia de multiplicidad de víctimas, a quienes únicamente les une el nexo de haber cancelado un dinero al imputado, por haber sido atraídas por pautas publicitarias, no obstante sus situaciones, por tratarse de un conglomerado de personas, que contratan bajo puntos distintos y en momentos distintos, precisa una actuación antijurídica continuada en el tiempo, y que comporta diversos matices, por lo que mal podría la recurrente tratar de darle uniformidad a una cadena de hechos' antijurídicos tan diversa, que definitivamente constituyó un hecho notorio comunicacional.

Como segunda denuncia manifiesta la recurrente que sobre los mismos hechos se precalifica la conducta antijurídica de asociación para delinquir, prevista en una norma derogada (Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada de fecha 26 de octubre de 2005) indicando que es requisito que se hallen imputados igualmente las personas que se suponen fueron los socios para planificar y cometer el delito. Finalizando este punto con la afirmación que sirve de motivo adicional para justificar la aplicación en contra de su defendido de una medida privativa de libertad.

En tal sentido, debemos señalar, que la norma aplicada a tal efecto es la que se encontraba vigente para el momento tanto en el que denuncian las víctimas (por cierto norma mas ventajosa para el imputado que la que nos rige actualmente, publicada en fecha 30 de abril de 2012), como en el que es aprehendido el imputado, vista la requisitoria en su contra solicitada por la vindicta pública y acordada con lugar por el tribunal de control.

En fin, una tarea compleja llevada a cabo por el imputado, que constituyó la intervención de una sociedad mercantil, de la cual se valió para proyectar un desarrollo urbanístico, que contaba con sus empleados, equipos, sede física, estrategias publicitarias, que generaron un ambiente de confianza tal que permitió que en poco tiempo existiera un conglomerado de personas deseosas de afiliarse a este proyecto. Esto sin duda alguna implica una actividad de delincuencia organizada, pues nos encontramos ante sucesos planificados, no dejados al azar, que permitieron al imputado alcanzar sus objetivos antijurídicos.

Continúa la recurrente denunciando una infracción de los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio de la libertad personal, así como el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra el principio de la afirmación de libertad, ante los cuales traemos a consideración diversas acotaciones, comenzando con el criterio reiterado y pacífico de nuestro más alto Tribunal de la República con respecto a la vinculación del derecho a la libertad como derecho humano fundamental frente al régimen de las medidas de coerción personal:

"...Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales... La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal... de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva...".

En este sentido, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, tantas veces citados en las decisiones emanadas de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.
Así las cosas, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, en relación al mismo tópico, ha establecido al respecto lo siguiente:

"La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia".
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto. (Exp. N° 05-1663 de fecha 22

Se reitera tal afirmación en sentencia N° 2.426/2001, del 27 de noviembre de 2006, dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se reseña: "...sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas...".

Siendo esto así, debemos resaltar que sólo bastaría con una simple lectura objetiva y contextual, como ya se dijo, considerando la sentencia como un todo, del texto del pronunciamiento judicial que se pretende recurrir, en los que de manera clara, precisa, cronológica, circunstanciada y coherente se plasman, precisamente, los hechos que el tribunal estimó acreditados, así como los fundamentos de hecho y de derecho del fallo que se pretende impugnar, desprendiéndose, con relación a este último aspecto, el análisis lógico de los elementos de convicción cursantes en las actuaciones, a los fines de ilustrar a los honorables magistrados que conocerán del presente recurso, sobre la pluralidad de elementos de convicción fundados que determinaron la decisión dictada por el Juzgador de la recurrida y, por ende, la correcta observancia y aplicación de los principios que rigen el proceso penal venezolano, satisfaciéndose así, en consecuencia, los requisitos exigidos en el texto adjetivo penal para decretar medidas de coerción personal, de manera específica medidas de privación judicial preventivas de libertad (arts. 236, 237 y 238 COPP).

Para finalizar este punto controvertido, se consideró pertinente resaltar el criterio reiterado, coherente, pacífico y uniforme sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en lo que respecta a la consideración sobre la gravedad de los delitos, ratificado en la Sentencia N° 582 del 20 de diciembre de 2006, en la que precisa que la gravedad del delito "...va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo (...) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (...) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente u la forma de cometer el hecho... Por consiguiente, las adversas repercusiones del delito son lo que en definitiva, inciden (...) en la buena marcha de la administración de justicia u en el seno de la comunidad a la cual alcanza su influencia...". (Subrayado nuestro). Esto en virtud de su vinculación con la presunción razonable de peligro de fuga por la magnitud del daño causado.

Echa mano la recurrente de argumentos iniciales que para esta etapa procesal y los motivos por los cuales se llegó a celebrar nuevo audiencia de presentación de imputados, resultan ínfimos, porque ciudadanos Magistrados, saber cuántas veces el imputado allá por el año 2010 compareció a Fiscalía, o buscó reunirse con las víctimas para solucionar algo que nunca solucionó, y mucho menos que la Audiencia Especial celebrada en fecha 22 de febrero de 2013 hubiere violado sus derechos como imputado son consideraciones que a estas alturas resultan descabelladas, por decir lo menos. Debemos recordarle a la recurrente que en virtud de un recurso de apelación interpuesto por su persona, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial consideró que en la primera audiencia especial de presentación de imputados celebrada en el mes de junio de 2011, hubo inmotivación en la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Control, por lo que se ordenó la celebración de nueva audiencia ante tribunal distinto, que no se había realizado porque en innumerables ocasiones, debido en algunos casos a la incomparecencia de la defensa, aunado a que el imputado jamás fue trasladado desde el Internado Judicial para tales efectos, siendo informado el juzgado en oficio que cursa en las actuaciones ante la interrogante realizada mediante oficio al Jefe de Traslado del Internado Judicial de Carabobo, que el mismo no acudía a los llamados realizados para su traslado, siendo efectivamente trasladado de manera curiosa, coincidencialmente cuando la Corte de Apelaciones de este estado resuelva trasladarlo a los fines de la resolucion de un Recurso de Amparo incoado por esta misma recurrente que a la postre fue declarado improcedente. Por lo que tamaña desfachatez de la defensa resulta señalar que al imputado se le han violado los derechos por haberse celebrado la audiencia tanto tiempo después, cuando para todos resulta "excesivamente sorprendente" y por demás intrigante, que decenas de boletas de traslados libradas por dos tribunales de control no hubieren sido tomadas en cuenta por el personal del Internado Judicial Carabobo, para la celebración en su momento de la Audiencia Preliminar fijada por el Tribunal Undécimo de Control, ni para la Audiencia Especial fijada por el Tribunal Séptimo de Control, pero la única que ha sido librada por la Corte de Apelaciones del Estado para la resolución del recurso de Amparo si fuera tomada en cuenta de manera inmediata y eficaz.

Como cuarta denuncia la recurrente manifiesta, en los mismos términos que al inicio de su escrito, una presunta inmotivación en la decisión del tribunal que a su entender genera indefensión de su patrocinado. En tal sentido, no pretenderemos volver a ahondar en este asunto.

Como quinta denuncia manifiesta la recurrente una presunta infracción del principio NE BIS IN ÍDEM, dado que según consta en el expediente signado GP01-P-2007-013643, en decisión de fecha 02 de noviembre de 2007 fue declarada la desestimación de la denuncia interpuesta por la Concejala del Municipio San Diego Carmen Hernández, por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Carabobo, en contra de la sociedad de comercio CORPORACIÓN FONCADIG, C.A, sobre irregularidades de la venta de viviendas, manifestándose a su entender el principio de COSA JUZGADA, por quedar dicha decisión definitivamente firme.

Pareciera desconocer la defensa del imputado, y la invitamos a que repase las actas del expediente a tales efectos, que a partir de los años 2008, 2009 y 2010 fueron recepcionadas MÚLTIPLES DENUNCIAS, de personas que deseaban adquirir viviendas en los urbanismos que durante esos años posteriores a dicha decisión promocionó e impulsó el imputado de autos. Entiéndase bien, no solo el urbanismo agua viva agua miel, sino Villas del Olimpo y Tierra Nueva. Es decir, que pretende borrar de un zarpazo todas las maniobras que empleó su defendido para ganar dinero en esos años, captando gente para otros urbanismos en otros terrenos, así como los constantes engaños a los que sometió a los opcionantes, quienes sí son los verdaderos afectados, a quienes despojó indebidamente de un dinero, el cual no fue retribuido por el ciudadano NASSER KURBAJ, ni en monetario ni en obras civiles que fueren visibles a todos. Asimismo, la denuncia que fue desestimada en todo caso fue interpuesta por una ciudadana que funge como Concejala del Municipio san Diego del estado Carabobo que no desembolsó dinero a favor de la empresa CORPORACIÓN FONCADIG, que no era opcionante a comprar vivienda en ese urbanismo tampoco y que el órgano jurisdiccional en su oportunidad consideró que la denuncia versaba sobre irregularidades administrativas entre la empresa que representaba el imputado, su incipiente proyecto habitacional y las pautas y normas públicas establecidas por la alcaldía del Municipio San Diego.

Causa preocupación en la vindicta pública que la recurrente argumente una y otra vez el estado de indefensión del imputado, cuando precisamente es en esta etapa que nace su derecho a la defensa. Es menester entonces resaltar en este estado, cuáles serían los puntos fundamentales a tratar en toda Audiencia Especial de Presentación de Imputados, entre los mismos tenemos: en un primer lugar, la calificación de los hechos punibles atribuidos al imputado; las medidas coercitivas que deba aplicar el tribunal de control al imputado, a los fines del aseguramiento del proceso y; el establecimiento del procedimiento a seguir en la causa, ya sea ordinario o abreviado.

El Ministerio Público, como titular de la acción penal, ejercida en nombre del Estado Venezolano, tiene entre otras tantas facultades constitucionales y un reproche jurídico coherente. La palabra imputar proviene del verbo imputare, lo que entiende la doctrina como la capacidad de obrar en materia penal, esto es, el atribuir a determinada persona una acción u omisión que decante en un hecho punible, perseguible de oficio. Lo que el Tratadista Alemán Claus Roxin denomina "la perseguibilidad del hecho concreto". Y esta determinación de la capacidad de obrar en materia penal, le está dada de manera exclusiva e inequívoca a la vindicta pública.

Por lo tanto, la audiencia de presentación del aprehendido es un acto de amplia trascendencia en la vida jurídica del proceso, donde por reciente disposición de carácter vinculante de nuestro más alto Tribunal, la imposición de uno o varios hechos constituye un acto de imputación que surte de forma plena todos los derechos constitucionales y legales correspondientes, garantizados en el artículo 49.1 de la carta Magna; a saber: La defensa u la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado u arado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los caraos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas u de disponer del tiempo u de los medios adecuados para ejercer su defensa.

No entiende el Ministerio Público la alharaca que de una cualidad natural de nuestra institución hace la recurrente, con argumentos poco válidos, tales como que el derecho a la defensa del imputado se vio truncado con la imputación en la audiencia de presentación de otros delitos, exceptuándose el anterior de Apropiación Indebida Calificada, y que la orden por parte del Tribunal de Alzada para realizar la audiencia que nos ocupó, sólo implicaba la realización de una nueva audiencia con prescindencia de los vicios advertidos. Cómo puede hablarse de una indefensión, cuando en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados se le permitió al Ministerio Público, explanar suficientemente sus alegatos, preguntándosele al imputado si entendió los hechos narrados y si deseaba declarar, ejerciendo su derecho de forma amplia, no sin antes haber sido impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y demás normativas que le protege, pudiendo el mismo, a viva voz refutar los alegatos de la narrativa y petitorio fiscal, es decir, que entendió perfectamente la imputación fiscal, para luego dar paso a ambos defensores que le asistieron, quienes en un amplio ejercicio al derecho a la defensa se extendieron en sus disertaciones. Entonces se pregunta este despacho, ¿Cómo es posible que se hable de violación del derecho a la defensa? Es que acaso el derecho a la defensa no nace en la fase preparatoria del proceso, que es precisamente en la que nos encontramos? ¿Qué papel jugaron entonces en la referida audiencia los dos profesionales del derecho, representantes del imputado? ¿Cómo se le puede tildar entonces a las exposiciones realizadas en audiencia por parte de los mencionados profesionales del derecho, quienes explanaron sus alegatos con total distensión, tanto al Ministerio Público como a la juez de la causa? Si ello implicara alguna otra acción diferente a la de defender -jurídicamente hablando-, pediríamos con todo respeto a los ciudadanos magistrados que conocerán del presente asunto, nos brindaran luces al respecto.

En este orden de ideas trae a colación esta vindicta pública, una sentencia que toca ambos aspectos, que precisamente busca enfrentar la defensa en su escrito, es decir, la facultad del Ministerio Público de imputar la presunta comisión de delitos a determinadas personas, en conexión con el derecho a la defensa que le asiste a aquellos en todo estado y grado del proceso, a saber:
"El acto formal de imputación fiscal es una actividad propia del Ministerio Público, que no se limita a informarle a la persona sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que cumple una función motivadora, indiciaría y garantizadora del derecho a la defensa y del proceso por cuanto se le permite al ciudadano objeto de este acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa..."

Continúa la decisión: "Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso, b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada y; c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa. (Negritas nuestras). (Sentencia N° 242 del 26-05-09 dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero).

Debe dejar claro esta Representación Fiscal que la orden del Tribunal de Alzada de realizar la audiencia de presentación, con prescindencia de los vicios observados, es decir, la inmotivación por parte del tribunal, no es óbice para que el Ministerio Público, de conformidad con las facultades legales que le son conferidas, proceda a imputar uno u otro delito a un determinado accionar antijurídico, tal como lo representó el caso que nos ocupa. De más está decir, que en esta incipiente etapa del proceso, de acuerdo a los elementos de convicción con los que se cuente, el Ministerio Público tendrá plena autonomía para imputar o no algún delito en particular. No tendría que ver, en lo absoluto, tal como lo quiere hacer ver la defensa, que el hecho de celebrar nuevamente una audiencia de presentación porque el tribunal de instancia en su oportunidad no motivó lo suficiente- a opinión del Tribunal de Alzada-, menoscabe la facultad natural del Ministerio Público de imputar o no, algún delito en específico.

Por todas las razones anteriormente explanadas, el recurso ordinario interpuesto por la defensa del imputado NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, en la presente causa debe ser declarado SIN LUGAR Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECLARE. Pues, una cosa es que un pronunciamiento judicial carezca de motivación y otra cosa es no estar de acuerdo con la motivación vertida en el mismo.

Por último, reiteran estas Representaciones Fiscales conjuntas, la imperiosa necesidad de que en aras de asegurar las resultas del proceso y, por ende, garantizar la consecución de la finalidad del mismo, cual es la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, que dicho recurso ordinario sea declarado sin lugar y, en consecuencia, se confirme la decisión recurrida, manteniéndose vigente la medida privativa preventiva judicial de libertad decretada de manera legal, sustentada, motivada, y coherente al imputado NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS por el Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

CAPITULO IV
SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, solicitamos respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR el pretendido recurso de apelación de autos interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 22 de febrero de 2013, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, dado que dicho auto fue dictado como ya se dijo, en franco respeto a lo previsto en los articulos 26 y 49 Constitucional, 157 del Codigo Orgánico Procesal Penal, en observancia del contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de la doctrina dominante y de la jurisprudencia pacífica, reiterada, coherente y uniforme sobre medidas cautelares sostenida por nuestro máximo tribunal de justicia. Y ASI PEDIMOS SEA DECLARADO y, en consecuencia, sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…Omissis…”

III

DECISION RECURRIDA

De la decisión que se recurre, motivada en fecha 25 de Febrero de 2013, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, se pasa a trascribir lo siguiente:

“…Omissis…

Celebrada la Audiencia Especial de Presentación de Detenidos, en la presente causa aperturada al imputado (s) NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad nro. V- 7.059.661, de 48 años de edad, hijo de Maria teresa Rojas y Alfredo Kurbaj, residenciado en Calle la Cumaca, sector La Leonera, casa numero 18, Municipio San Diego, valencia-Estado Carabobo, por la presunta comisión del delito (s) ESTAFA AGRAVA CONTINUADA, previstos y sancionados en los Artículos 462 en relación con el Art. 463 Numeral 2, en concordancia al articulo 464 numeral 1 todos del Código Penal vigente, todo concordancia con el articulo 99 del Código Penal y el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 6 y en relación con el articulo 6 en concordancia con el articulo 16 numeral 3 de la Ley contra la delincuencia organizada, se constituyó el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, presidido por el Juez, Abg. JORGE LUIS CAMACHO, asistido por el abogado CARLOS LOPEZ CASTILLO, quien actúa como Secretario y el Alguacil asignado a Sala; este Tribunal pasa a motivar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.
Presente en la sala, el Fiscal Sexto del Ministerio Publico Aboga. MIGUEL HERNANDEZ, los Fiscales 44 del Ministerio Publico con competencia plena Aboga. FRANCISCO LEAL y YOLANDA CARRERO, el imputado NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, asistido por su defensa privada Abgs. EDUARDOI DIAZ y GRATTIA RATTO BORDONES. Acto seguido el Juez de Control da inicio al acto, le concede la palabra al representante del Ministerio Público quien narro de manera sucinta las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos de originaron la detención de los ciudadanos (imputados) antes mencionado:

EXPOSICION FISCAL ( DE LOS HECHOS)
El ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, recibió de la ciudadana BUSTOS OLIVERA ALICIA (denunciante en la presente causa) la cantidad de Un Mil Bolívares Fuertes (Bs. F.1.000,00) en efectivo para un proyecto habitacional en el Municipio San Diego llamado Agua Miel-Agua Viva, y desde ese momento continuó depositando en la cuenta número 4473030874 del Banco Fondo Común a nombre de la Corporación Foncadig, C.A., dirigida y representada por el ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS. ofreciéndole que el proyecto se iniciaría en el mes de diciembre de 2007, pero llegó ese mes y ni siquiera habían comenzado a limpiar dicho terreno, ante la incertidumbre la denunciante solicitó información por ante la Alcaldía del Municipio San Diego, a través de la cual se enteró que dicha Corporación no había presentado ningún proyecto, razón por la cual solicitó la devolución del dinero y el resarcimiento por daños y perjuicios a la empresa Corporación Foncadig, C.A., y a la fecha de la denuncia por ante el ministerio publico no había obtenido respuesta. Luego de haberse dado inicio a la primera denuncia se recibe por ante la sede del Ministerio Público innumerables denuncias por parte de personas afectadas donde manifiesta que son un grupo de más de (300 familias aproximadamente) que se afiliaron a un proyecto desde el año 2006 denominado: AGUA MIEL-AGUA VIVA, promovida por la CORPORACIÓN FONCADIG, CA de la cual su presidente es el señor NASSER KURBAJ ROJAS el proyecto constaba de casas y de apartamentos bajo la modalidad de pagos y giros programados; siendo el costo inicial de las casas 75.750.00 Bs. F Y el costo de los apartamentos 68.970,00bsf, la Corporación Foncadig les solicitaba una cuota de suscripción la cual se depositaban en el banco B.O.D, cuenta corriente numero 01160014080005451-2 a nombre de la Corporación Foncadig y la inicial era para el terreno y los giros correspondientes se depositaban en el Banco Fondo Común cuenta corriente numero 015144730308740 a nombre de la Corporación Foncadig El terreno inicial en el cual se ofrecían las parcelas para su posterior construcción está ubicado en el Municipio San Diego del Estado Carabobo adyacente £.\ Colegio Monseñor Luís Eduardo Henríquez, cerca del Hospitalito de San Diego. Después de varios meses de espera el señor Nasser kurbaj Rojas les informa mediante asamblea que el mencionado terreno presenta problemas legales, razón por la cual iba a proceder a buscar otro terreno en el mismo Municipio San Diego meses después exactamente en el año 2007, les informan mediante asamblea que consiguió otro terreno el cual era mas costoso, y que se debería incrementar el pago pero que las viviendas se construirían mucho mas rápido, en una siguiente asamblea realizada en la Terraza del Centro Comercial El Añil en la urbanización Prebo de la ciudad de Valencia, el señor Nasser kurbaj Rojas y sus socios presentan a uno de los dueños del terreno señor JOSÉ MENDOZA BONILLA, VICE-PRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN ARLE, CA, en esta asamblea los representantes de estas dos corporaciones manifestaron haber llegado a un acuerdo para la compra del terreno y la posterior construcción de las viviendas, manifestaron entre otras cosas que el proyecto habitacional para ellos se iba a llamar TIERRA NUEVA, pero para la alcaldía de San Diego y para introducir el ante proyecto este se iba a denominar VILLAS DEL OLIMPO, les explicaron los representantes de estas dos Corporaciones que se iba a ser así para no tener problemas con la alcaldía de San Diego y con su Alcalde Sr. Enzo Scarano al momento de presentar el anteproyecto, alegaban que como el señor Nasser kurbaj Rojas se había lanzado como candidato a la alcaldía de este municipio, esa situación podría causarle problemas por lo que el proyecto en adelante y para efectos legales se llamaría VILLAS DEL OLIMPO a partir de octubre del año 2007 hasta abril del año 2008 el señor Nasser kurbaj Rojas realiza diferentes pagos a la Corporación Arle hasta alcanzar la suma de mil veintiocho millones de bolívares fuertes (1.028.000,00). debido a la tardanza en la ejecución y después de una ola de rumores donde presumían que se estaba presentando una estafa con este proyecto, muchas familias deciden no cancelar mas cuotas, otras deciden retirarse del proyecto, algunas familias logran recuperar su dinero pero la gran mayoría aun no ha podido; ni recuperar el dinero, ni obtener la parcela y mucho menos su vivienda, después de meses de incertidumbre y angustias las familias afectadas comienzan a averiguar en la Alcaldía de San Diego; otras de manera individual realizan sus denuncias ante Indepabis, Fiscalía y Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminislisticas, ante esta situación y en una demanda que aun no entendemos bien, la Corporación Foncadig demanda, pero; de manera personal, es decir, a nombre de Nasser kurbaj Rojas, a la Corporación Arle (ver anexo 4) por nulidad de contrato, esta demanda se realiza en el mes de agosto de 2009 y la Corporación Arle después de muchas angustias y reuniones con distintas personalidades de la alcaldía de San Diego para tratar de evadir su responsabilidad en el caso, apenas decide contestarla el 17 de mayo del 2010 ellos aun mantienen una disputa legal demandándose una indemnización que no les corresponde ya que todo el dinero recaudado por la CORPORACIÓN FONCADIG (APROXIMADAMENTE MAS DE 3.000.000,00 Bs) es producto de! aporte y pagos de estas 300 familias quienes a la larga son las verdaderas víctimas por parte de esta Corporación. Así mismo corroboro el Tribunal Octavo de Control que el Tribunal Segundo en Funciones de Control en el asunto signado con el número GP01-P-2010-005742 acordó en fecha 16 de noviembre del 2010, medidas PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO, y sin embargo, el mencionado imputado siguió asumiendo la conducta Fraudulenta tal como se desprende de escrito de denuncia y disco Compacto presentado por la Concejala del Municipio San Diego CARMEN HERNÁNDEZ, en su condición de Presidenta de la Comisión de Desarrollo Urbano, Ejidos, Ambiente y Servicios Públicos, donde manifestó lo siguiente; "...hacer entrega de CD donde se oferta de manera engañosa la venta de viviendas por el ciudadano NASSER KURVAJ ROJAS".Con respecto a los elementos de convicción se el Ministerio Público sustenta la presente solicitud en los siguiente: ACTA POLICIAL DE FECHA 10-05-2011, suscrita por los funcionarios Inspector Aldo León Contreras cedula numero 11.096.383 y Oficial Marchan Guillen Gustavo José cedula 17.013.585, ambos adscrito a la policía municipal de San diego, a través de la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo lugar y modo en que se produjo la aprehensión del ciudadano. 1.- CON ACTA DE DENUNCIA, rendida y suscrita en fecha 13 de Agosto 2008 rendida por ante la Delegación Valencia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), por la ciudadana: BUSTOS OLIVERA CARIS ALICIA, ya antes identificada, a través d3 ¡a cual, entre otros indica lo siguiente. "...Vengo a denunciar que el ciudadano NASSER KURBAJ ROJAS, presidente de la Corporación Foncadig, C.A. y sus socios , por cuanto en fecha 14-3-2007, me suscribí en dicha Corporación, depositando en la cuenta 0116-0014-08-00054551299 del Banco Occidental de Descuento la cantidad de Bs. F.- 1.000,00 en efectivo, para un proyecto habitacional en San Diego, llamado Agua Miel- Agua Viva, desde entonces empecé a depositar en la cuenta numero 4473030874, del Banco Fondo Común, .se tenia estipulado que en el mes de Diciembre 2007, iban a empezar a limpiar los terrenos, pero llego el mes de Enero y ni siquiera habían empezado a limpiar los mismos...decidí retirarme y no cancelar mas...".2.- CON ACTA DE DENUNCIA interpuesta por ante la Fiscalía Superior de fecha 24-03-09 por los ciudadanos José Ortiz, titular de la Cédula de Identidad N° 7.138.745, Nelson Zea, titular de la Cédula de Identidad N° 11.808.806, José Ángulo, titular de la Cédula de Identidad N° 12.029.255, Maria Bencomo, titular de la Cédula de Identidad N° 3.915.55, Fenice Romero, titular de la Cédula de identidad N° 14.515.138, Ángel Orlando titular de la Cédula de identidad N° 15.528.768 y otros denunciantes, nos dirigimos a ustedes, para realizar denuncia por presunta estafa por parte de la COORPORACION FONCADIG, C.A... basado en los siguientes términos: ...nos afilamos al proyecto habitacional Agua Miel, proyecto este a realizarse en el Municipio san Diego... para la cual procedimos a depositar el dinero solicitado en su cronograma de pagos...Posteriormente decidimos retirarnos del Proyecto habitacional ya que el mismo no se ejecuto...En fecha reciente acudimos a INDEPABIS para realizar denuncia individual, sin tener respuesta hasta la presente fecha... solicitamos su colaboración para que practique todas las diligencias necesarias a los fines de esclarecer los hechos denunciados..."3.- CON LA DENUNCIA de la ciudadana ESTRELLA MARÍA ALVARADO DE OCHOA consignado por ante la Fiscalía Superior en fecha 15-11-10, donde manifestó lo siguiente: "...El día 01 de julio del 2008 ingrese al primer proyecto de nombre "AGUA MIEL", para lo cual realice una suscripción mediante un deposito de (2.8880,00 Bs) a nombre de la Corporación Foncadig C.A., cuyo Presidente es el ciudadano NASSER KURBAJ ROJA.- En fecha 28 de junio realice un abono por la cantidad de (6.000.00 Bs) por concepto de cuota Especial. En fecha 04-08-2008 realice el pago de la Inicial por la cantidad de (8.750,00 Bs); adicional aboné 6 cuotas cada una de (485,00 Bs) y una cuota especial de (5.635,00 Bs) con fecha 04-12-2008... NASSER KURBAJ ROJA, en una reunión de propietarios nos informó, que la ejecución del proyecto estaba presentando inconvenientes para el otorgamiento del terreno a su empresa (FONCADIG C.A.), y que por ello, la ubicación de la sociedad habitacional "AGUAMIEL " iba a ser desarrollada en otro terreno, pero con otro nombre "ALTOS DE PARAISO-MONTE SIÓN"...todos los pagos realizados a nombre de AGUA MIEL" iban a ser reconocidos para el nuevo proyecto...el ciudadano les comunico que para ese nuevo desarrollo las opciones eran CASAS Y TOWN HOUSE... Ia preferida para los propietarios...para el desarrollo de este proyecto se nos solicito el pago de una reserva de terreno, por un monto de (2.350,00 Bs).. el día 05-10-2009 pague una cuota especial de (12.000,00 Bs)...ante la incertidumbre por la demora en el inicio de la Construcción, me presente en las oficinas de la alcaldía cié san diego para entrevistarme con la Concejala Carmen Hernández., nos dirigimos al terreno donde supuestamente se iba a construir "ALTOS DEL PARAISO-MONTE SION"...luego me presente a la Fiscalía a colocar la denuncia...he presentado denuncia formal por ante el INDEPABIS, intentando conseguir que algún ente oficial, pueda ayudarme y así poner fin a esta situación...".4.- CON INFOGRAMA DEL CASO "AGUA MIEL-AGUA VIVA" ubicado en el sector VALLE DE ORO, Municipio San Diego Estado Carabobo, suscrito por los afectados donde señalan lo siguiente:. Somos un grupo de familias (300 aproximadamente) quienes nos afiliamos a un proyecto desde el año 2006 denominado: AGUA MIEL-AGUA VIVA, promovida por la CORPORACIÓN FONCADIG, CA de la cual su presidente es el señor NASSER KURBAJ ROJAS EL proyecto constaba de casas y de apartamentos bajo la modalidad de pagos y giros programados; siendo el costo inicial de las casas 75.750.00bsf. y el costo de los apartamentos 68.970,00bsf , la Corporación Foncadig nos solicitaba una cuota de suscripción la cual se depositaba en el banco B.O.D. cuenta corriente numero 01160014080005451-2 a nombre de la Corporación foncadig y la inicial era para el terreno y los giros correspondientes se depositaban en el banco fondo común cuenta corriente numero 015144730308740 a nombre de la Corporación Foncadig. el terreno inicial en el cual nos ofrecían las parcelas para su posterior construcción está ubicado en el municipio san diego del Estado Carabobo adyacente al colegio monseñor Luís Eduardo Henríquez, cerca del hospitalito de san diego.Después de varios meses de espera el señor Nasser kurbaj rojas nos informa mediante asamblea que el mencionado terreno presenta problemas legales, razón por la cual iba a proceder a buscar otro terreno en el mismo municipio san diego, meses después exactamente en el año 2007, nos informan mediante asamblea que consiguió otro terreno el cual era mas costoso, se debería incrementar el pago pero que las viviendas se construirían mucho mas rápido en una siguiente asamblea realizada en la terraza del centro comercial el añil en la urbanización Prebo de la ciudad de valencia, el señor Nasser kurbaj rojas y sus socios presentan a uno de los dueños del terreno señor JOSÉ MENDOZA BONILLA, VICEPRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN ARLE, CA, en esta asamblea los representantes de estas dos corporaciones manifestaron haber llegado a un acuerdo para la compra del terreno y la posterior construcción de las viviendas, manifestaron entre otras cosas que el proyecto habitacional para nosotros se iba a llamar TIERRA NUEVA, pero para la alcaldía de san diego y para introducir el ante proyecto este se iba a denominar VILLAS DEL OLIMPO, explican los representantes de estas dos corporaciones que iba a ser así para no tener problemas con la alcaldía de san diego y con su Alcalde Sr. Enzo Scarano a! momento de presentar el ante proyecto, alegaban que como el señor Nasser Kurbaj rojas se había lanzado como candidato a la alcaldía de este municipio, esa situación podría causarle problemas por lo que el proyecto en adelante y para efectos legales se llamaría VILLAS DEL OLIMPO, a partir de octubre del año 2007 hasta abril del año 2008 el señor Nasser kurbaj rojas realiza diferentes pagos a la Corporación Arle hasta alcanzar la suma de mil veintiocho millones de bolívares fuertes (1.028.000,00). debido a la tardanza en la ejecución y después de una ola de rumores donde presumían que se estaba presentando una estafa con este proyecto, muchas familias deciden no cancelar mas cuotas, otras deciden retirarse del proyecto, algunas familias logran recuperar su dinero pero la gran mayoría aun no ha podido; ni recuperar el dinero, ni obtener la parcela y mucho menos su vivienda, después de meses de incertidumbre y angustias las familias afectadas comienzan a averiguar en la Alcaldía de san diego, otras de manera individual realizan sus denuncias ante indepabis, fiscalía y C.I.C.P.C, ante esta situación y en una demanda que aun no entendemos bien, la Corporación Foncadig demanda, pero; de manera personal, es decir a nombre de Nasser kurbaj Rojas, a la Corporación Arle por nulidad de contrato, esta demanda se realiza en agosto de 2009 y la Corporación Arle después de muchas angustias y reuniones con distintas personalidades de la alcaldía de san diego para tratar de evadir su responsabilidad en el caso, apenas decide contestarla el 17 de mayo del 2010 (ver anexos).ellos aun mantienen una disputa legal demandándose entre si, reclamando y peleando un dinero y una indemnización que no les corresponde ya que todo el dinero recaudado por la CORPORACIÓN FONCADIG (APROXIMADAMENTE MAS DE 3.000.000,00 Bs.) es producto del aporte y pagos de estas 300 familias quienes a la larga somos los verdaderos afectados por la conducta de estas dos corporaciones.5.- CON EL CRONOGRAMA DE PAGO DEL PROYECTO OCV. AGUA MIEL PLAN DE FINANCIAMIENTO PARA LA COMPRA DE PARCELA Y COMPLEMENTO DE CONSTRUCCIÓN DE LA VIVIENDA.6.- CON CONSTANCIA DE INFORMACIÓN, de fecha 08 de Agosto de 2008, suscrita por la Ing. LIVIA GIL de la ALCALDÍA DE SAN DIEGO, quien entre otra cosas deja constancia de lo siguiente: ..."La presente es en atención a su comunicación recibida el 28 de JULIO de 2008 en la cual solicita información acerca de los proyectos de Urbanismos denominados "AGUA MIEL", " TIERRA NUEVA", "VILLAS DEL OLIMPUS" , "AGUA VIVA", que están siendo ofertadas por la Empresa Corporación Foncadig se comunico que esta Dirección no ha recibido ningún proyecto con las denominaciones antes mencionadas..."7.- CON EL COMUNICADO DE LOS REPRESENTANTES DE LA EMPRESA "CORPORACIÓN ARLE, C.A de fecha 21 de Febrero de 2008, dirigido a! Consejo municipal de San Diego, los cuales entre otras cosas informan "...En la actualidad, "No mantenemos ningún tipo de relación comercial con Agua Miel y Brisas de San Diego"..11.- CON ACTA DE ENTREVISTA, de fecha tres de Marzo de 2009, rendida y suscrita por el ciudadano MELÉNDEZ RAMÓN IGNACIO, ante el Despacho de la Fiscalía sexta del Ministerio Publico de este Estado 08.- CON OFICIO N° DUEASP-0042-2011 de fecha 23 ce febrero del 2011, suscrito por la Concejala CARMEN HERNÁNDEZ, Presidenta de la Comisión de desarrollo, Urbano, Ejidos, Ambiente y Servicios Público.9.-CON DEPÓSITOS BANCARIOS VARIOS 10.- CON DOCUMENTO NOTARIADO, DE RESERVA Y ABONO,_de fecha cinco (05) de Octubre del 2007, suscrita por ante la Notada Publica Cuarta de Valencia por los ciudadanos JOSÉ ANTONIO LEÓN DUBRONT Y JOSÉ ARGENIS MENDOZA BONILLA como Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil CORPORACIÓN ARLE, C. A Y NASSER FAUD KURBAJ ROJAS, como parte de pago de un inmueble constituido por un lote de terreno11.- CON OFICIO Nro. DOUEI-012-2009, de la Alcaldía de San Diego, de fecha 10 de Febrero de 2009, suscrita por la Ing. Libia Gil. En consecuencia, en fecha 25/03/2011 el tribunal Octavo en funciones de control acordó la aprehensión por la comisión de un hecho punible Contra La Propiedad, considera esta representación Fiscal que se ha causado un riesgo al sistema inmobiliario y constructor del país, ya que el ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, utilizo artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe y el deseo de las victimas de tener vivienda de los afectados, induciéndolos en error, haciendo ofertas engañosas de construcción de vivienda, sin contar siquiera con un inmueble o terreno donde construir dichos inmuebles, procurando para si un provecho injusto en perjuicio de las victimas . Es por lo que esta representación Fiscal precalifica por la presunta comisión del delito de como lo son los delitos de ESTAFA AGRAVA CONTINUADA, previstos y sancionados en los Artículos 462 en relación con el Art. 463 Numeral 2, en concordancia al articulo 464 numeral 1 todos del Código Penal vigente, todo concordancia con el articulo 99 del Código Penal y el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 6 y en relación con el articulo 6 en concordancia con el articulo 16 numeral 3 de la Ley contra la delincuencia organizada, vigente para el momento de los hechos. en perjuicio de los ciudadanos ZEA PEREZ NELSON RAFAEL, titular de la cedula de identidad numero 11.808.806, JOSE ANIBAL ORTIZ HIDALGO, titular de la cedula de identidad numero 7.138.745, FRAMEER FLORES titular de la cedula de identidad numero 16.596.267, FENICE ROMERO, titular de la cedula de identidad numero 14.515.138, ANGULO LEAL JOSE ANTONIO, titular de la cedula de identidad numero 12.029.255, Ángel Orlando, titular de la cedula de identidad numero 15.528.768, ESTRELLA MARIA ALVARADO OCHOA, titular de la cedula de identidad numero V.3.540.329, JESUS ALEJO PEREZ, titular de la cedula de identidad numero 15.656.186, se siga el procedimiento por la vía ordinaria y en virtud del daño causado y por cuanto se ha afectado la paz social como es el que existe en Venezuela, por cuanto las estafas inmobiliarias ele estado venezolano lo ha considerado de prioritario y emergente en razón a la afectación patrimonial ocasionada a las victimas si no el caos social que esta situación a creado en el país que ha atentado en contra de la paz y convivencia ciudadana y al atentar en lo mencionado atenta en contra del sistema democrático por la conmoción social que esto causa razón por la cual el ministerio publico solicita respetuosamente se decrete en contra del ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS Medida Privativa de Libertad al ciudadano presentado en la sala de conformidad a lo establecido en el articulo 250 y 251 del COPP, igualmente solicito que los hechos atribuidos al ciudadano mencionado sea considerados tal como lo establece la jurisprudencia de la sentencia emanada de la sala constitucional del tribunal Supremo de Justicia que lo atribuido en esta audiencia sea considerado como el acto de imputación formal en contra del ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, consigna en esta sala de audiencia a los fines de que sea anexado al expediente copia simple de denuncia realizada por las victimas así como reseña y resumen del caso presentado por los mismo ante la Fiscalia General de la Republica. Asi mismo solicito copias certificada de la presente acta
PRECEPTO CONSTITUCIONAL (IMPUTADO)

Oída la manifestación anterior, se le impone al imputado del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en su ordinal 5to, el cual establece “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad...” y de las demás disposiciones legales aplicables, se identifica de la siguiente manera NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, titular de la cedula de identidad numero: 7.059.661, natural de Valencia estado Carabobo, de 48 años de edad, de profesión u oficio Ingeniero, hijo de: Maria Teresa Rojas y Alfredo Kurbaj, grado de instrucción: Ingeniero, residenciado en: Calle cumaca sector la leonera casa numero 18, municipio san diego, estado Carabobo, quien manifestó: “una de la cosas que quiero argumentar fue la situación, que se presento ayer, fue, me llamo mucho la atención el cambio de sitio de donde estoy detenido, no tengo culpa que no yo salga en lista para la audiencia de presentación, el mas interesado de realizar la audiencia era yo, digo esto porque ese cambio de sitio de reclusión, tengo un tratamiento para el corazón y la tensión, y hasta este momento no he tomado el medicamento, no veo la seriedad del trato que me merezco, se me están imputando unos cargos, que para eso están mis abogados para aclarar esos punto, en la narrativa de la fiscal, la posición que pude a ver tomado en eso no tiene concordancia, las elecciones para alcalde, acercándose la fecha para las elecciones de alcalde, fue cuando se le manifestó, promovidas instadas por el alcalde Enzo Escarazo, en un año y nueve meses no se ha investigado, para darse cuenta que fue el alcalde quien en todo momento, se opuso a las fabricaciones de las obrar, yo me reuní con el alcalde y me manifesto que se iban a solucionar lo del terreno, yo le di dinero a personas, no se me puede llamar estafador porque yo devolví dinero y estafador no entrega dinero, el eposo de la señor Calibu y su esposo no quisieron recibir el dinero del acuerdo que yo le iba a pagar, en todo momento di la cara, fui a la fiscal 6 del ministerio publico, con mis abogados, de forma voluntaria, el Gobernador se intereso en el proyecto, y el alcalde en presencia mi le dijo es mejor que no te metas en esto porque el tenia todo bajo control, yo en todo momento di la cara, lamentablemente el señor alcalde, nos revoca la autorización para la fabricación de las viviendas, yo fue a todos las buscando soluciones, y no conseguí nada lo único que conseguí fue esto, creo que es suficiente lo que he pasado, yo salgo libre algún día, y sigo trabajando con esas personas y a favor con esas personas. Seguidamente se le realizan las siguientes preguntas. P.-Esos fondo que aparecen el banco donde fueron a parar. R. Fueron invertidos en promesas de compra de los terrenos, por ejemplo, una primera carta de opción de compra. P.- Porque el cambia de nombre, r.-los cambios fueron debido las trabas que puso el alcalde de San Diego Enso Escarazo, nunca se hizo nada sin que los afiliados no supieran lo que se iba a realizar, mi empresa es promotora de vivienda promocional, P.- Donde esta el Dinero que se le entrego. R.- ese dinero están en tres terrenos negociados, yo le dije al fiscal Mario, que investigara el ultimo terreno, yo fui preso por estar limpiando lo terrenos. P.- A cuantos asociados le entrego el dinero. R. a varios fueron más de 1000. y pico de millones, que se cancelaron. P.- Quienes formaba parte de la empresa. R.- Mi persona, el señor Néstor Rodríguez y el señor Cesar Vivas, P.- cuantos aspirantes tenían para realizar las viviendas. R.- fueron 642 viviendas, P.- cuantas familias se le regreso el dinero. R.- el dieron se les entrego a 211 once personas. P.- Eso fue en que tiempo. R. hace tiempo.
EXPOSICION DE LA DEFENSA
“quería significarle que los delito que tienen la conducta de artificio, no se presenta una actividad de reversión de fondo, así tampoco se presenta una actividad, de ejercicio, de cumplimiento de lo ofrecido, la frustración en la actividad de foncadi, fue una especie de sabotaje, la Concejal interpuso una denuncia, consta en el expediente, nosotros tenemos mucho interés de hacer el uso de derecho a la defensa, yo considero que la narración del funcionario fiscal no es otra cosa que un cóctel de hechos que carecen de individualización, es decir, una generalización, que impide un cabal ejercicio al derecho a la defensa y que hechos inconcretos son atribuible a determinadas conductas anti jurídicas, necesitamos establecer lo datos objetivos, para valorar aquí, el significado y trascendencia de los imputado, para saber si puedo comprometer o no el principio de presunción de inocencia, me permito objetar la imputación, del tipo penal señalado, como asociación para delinquir que a los ojos del ministerio fiscal tiene su validez y vigencia, en una ley hoy derogada, ley de aquel entonces de fecha 11/10/2005, que comparativamente, con la ley vigente, del 30/04/2012, los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal son distintos, y esta circunstancia riela en detrimentos de los derechos de mi representado, no estoy de acuerdo con el carácter organizacional o de grupo, que se le pretende atribuir a mi patrocinado, ello evidencia, una notable ausencia de investigación de lo que nos fue imputado por el Ministerio Fiscal el 18/03/2010, mediante acto de formar imputación, y en donde en ningún caso, se menciono delito alguno relacionado contra la ley de la delincuencia organizada, quiero destacar con relación a la petición, de una medida privativa de libertad en contra de mi patrocinado conforme a los supuesto a los articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es los presupuestos concurrentes, al fumo delicta comisi, y al pelicum impunita, que se traduce en una presunción de peligro de fuga o de obstaculización, que a pesar de la presunción legal que emerge, por los delitos imputados, que solo adule a la sumatoria pena para justificarla en el caso de mi patrocinado no es procedente, y en esto pido al ciudadano Juez, u detenido Examen, toda vez que mi defendido, ha estado sujeto y ceñido estrictamente, tanto a la Investigación del ministerio publico, como al proceso penal que se debate, mi patrocinado es victima de un retardo procesal, no atribuible a su persona, no consta bajo ningún documento oficial, que no haya querido concurrir a la cede de este palacio, todo lo contrario, hemos utilizado mecanismos incidentales, para hacer valer nuestros derechos hacer oído, ejercer nuestro derecho a la defensa, en el marco de un debido proceso, el cual aspiramos, que en este tribunal sea posible, como colorario o colofón, de lo aquí expresado, me permito individualizar las múltiples oportunidades, que mi defendido, estuvo adherido a la investigación fiscal, yo pediría en todo caso al ciudadano Juez considere la posibilidad, de acordar una Medida menos gravosa para mi defendido, medida esta que concrete cumpliremos cabalmente ya que somos los primeros interesados en que este proceso se adelante.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR;
MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
4.
Este tribunal atendiendo a la norma antes transcrita señala que el proceso penal constituye una serie de actos dirigidos hacia una finalidad, que se concreta en la reconstrucción metodológica de un suceso, lo cual supone un orden lógico de aprehensión valorativa desde la posibilidad pasando por la probabilidad para finalmente arribar a la certeza sobre su comisión, su carácter delictivo, la imputación y la responsabilidad que pueda predicarse, así como los efectos derivados del hecho punible. El nuevo proceso penal coloca al Juez como un tercero imparcial que debe resolver el conflicto planteado entre el acusador y acusado, debe garantizar a esas partes que sus respectivas pretensiones obtendrían oportuna repuesta. La finalidad de la jurisdicción es la comprobar dentro de los marcos del proceso pena, con el cumplimiento estricto de las garantías constitucionales y legales previstas para los actos procesales, para las actuaciones y decisiones judiciales, si en la conducta y objetivos que constituyen delitos, acción, omisión, tipicidad, imputabilidad, antijuricidad y culpabilidad que son el presupuesto de la pena en caso de tratarse de un imputable o de la medida de seguridad, si de inimputable se trata.

El Código Orgánico Procesal Penal fija de manera estricta y expresa las reglas que rigen la privación preventiva de libertad de un sujeto investigado por la comisión de un delito y si bien excluye expresamente la procedencia de esta medida en algunos casos, no la impone en ninguno específicamente sino que deja a criterio del Juez.

De conformidad con los criterios y principios del Código Orgánico Procesal Penal las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de una justicia penal y por ello este tribunal debe decretar la privación preventiva de la libertad del imputado nasser fauad kurbaj rojas Y ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
En merito de las anteriores consideraciones este TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 Y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal al imputado NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVA CONTINUADA, previstos y sancionados en los Artículos 462 en relación con el Art. 463 Numeral 2, en concordancia al articulo 464 numeral 1 todos del Código Penal vigente, todo concordancia con el articulo 99 del Código Penal y el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 6 y en relación con el articulo 6 en concordancia con el articulo 16 numeral 3 de la Ley contra la delincuencia organizada, consecuencialmente niega este tribunal la Solicitud expuesta por la defensa Técnica de Una Medida Cautelar Sustitutiva de La Privativa de Libertad; SEGUNDO: se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial de Carabobo ( Tocuyito ); TERCERO: se califica la Flagrancia y CUARTO: Se autoriza al Ministerio Publico a continuar la investigación por el procedimiento ordinario. Y QUINTO: se rodena remitir la presente actuación a la Fiscalia Sexta del Ministerio Publico a los fines previsto en el Articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Sala 2, para decidir observa que el recurso intentado por la Defensora GRACIA RATTO BORDONES, defensora privada del imputado NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS versa en su petitorio, sobre la inconformidad de la decisión que se recurre y solicita la Nulidad de la audiencia de Presentación del imputado, la revocatoria de la decisión, manifestando dentro de los puntos denominados por la recurrente como denuncias, entre otras cosas lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA. Infracción del Principio de Legalidad:

En la precalificación jurídica asignadas a los hechos, el Juez de Control infringio el principio de legalidad (nullum crime, nullum poena sine lege), consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto aplicó a un mismo y único supuesto de hecho indistintas precalificaciones jurídicas; estas son ESTAFA CONTINUADA AGRAVADA prevista y sancionada en el artículo 462, el modo de comisión previsto en el numeral 2 del artículo 463 y la prematica contenida en el numeral 1 del artículo 464, todos del Código Penal Venezolano; y además ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, criminalizado en los derogados artículos 6 en relación con el numeral 3 del artículo 16 de la otrora Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada…Omissis…”

Argumentando la recurrente que dicho pronunciamiento le acarrea a su defendido un gravamen irreparable, a los derechos constitucionales; aunado a esta primera denuncia, manifiesta en su segunda denuncia, entre otras cosas lo siguiente:

SEGUNDA DENUNCIA.

Asimismo, el Juez de la recurrida, precalificó adicionalmente sobre los mismos hechos establecidos la conducta antijurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y penado en el artículo 6 en relación con el artículo 16, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (derogada);…Omissis…”

Esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse, en relación a estos puntos impugnados, extrayendo de la recurrida lo siguiente:

…Omissis…
Celebrada la Audiencia Especial de Presentación de Detenidos, en la presente causa aperturada al imputado (s) NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad nro. V- 7.059.661, de 48 años de edad, hijo de Maria teresa Rojas y Alfredo Kurbaj, residenciado en Calle la Cumaca, sector La Leonera, casa numero 18, Municipio San Diego, valencia-Estado Carabobo, por la presunta comisión del delito (s) ESTAFA AGRAVA CONTINUADA, previstos y sancionados en los Artículos 462 en relación con el Art. 463 Numeral 2, en concordancia al articulo 464 numeral 1 todos del Código Penal vigente, todo concordancia con el articulo 99 del Código Penal y el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 6 y en relación con el articulo 6 en concordancia con el articulo 16 numeral 3 de la Ley contra la delincuencia organizada, se constituyó el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, presidido por el Juez, Abg. JORGE LUIS CAMACHO, asistido por el abogado CARLOS LOPEZ CASTILLO, quien actúa como Secretario y el Alguacil asignado a Sala; este Tribunal pasa a motivar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…
…Omissis..

EXPOSICION FISCAL ( DE LOS HECHOS)

El ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, recibió de la ciudadana BUSTOS OLIVERA ALICIA (denunciante en la presente causa) la cantidad de Un Mil Bolívares Fuertes (Bs. F.1.000,00) en efectivo para un proyecto habitacional en el Municipio San Diego llamado Agua Miel-Agua Viva, y desde ese momento continuó depositando en la cuenta número 4473030874 del Banco Fondo Común a nombre de la Corporación Foncadig, C.A., dirigida y representada por el ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS. ofreciéndole que el proyecto se iniciaría en el mes de diciembre de 2007, pero llegó ese mes y ni siquiera habían comenzado a limpiar dicho terreno, ante la incertidumbre la denunciante solicitó información por ante la Alcaldía del Municipio San Diego, a través de la cual se enteró que dicha Corporación no había presentado ningún proyecto, razón por la cual solicitó la devolución del dinero y el resarcimiento por daños y perjuicios a la empresa Corporación Foncadig, C.A., y a la fecha de la denuncia por ante el ministerio publico no había obtenido respuesta. Luego de haberse dado inicio a la primera denuncia se recibe por ante la sede del Ministerio Público innumerables denuncias por parte de personas afectadas donde manifiesta que son un grupo de más de (300 familias aproximadamente) que se afiliaron a un proyecto desde el año 2006 denominado: AGUA MIEL-AGUA VIVA, promovida por la CORPORACIÓN FONCADIG, CA de la cual su presidente es el señor NASSER KURBAJ ROJAS el proyecto constaba de casas y de apartamentos bajo la modalidad de pagos y giros programados; siendo el costo inicial de las casas 75.750.00 Bs. F Y el costo de los apartamentos 68.970,00bsf, la Corporación Foncadig les solicitaba una cuota de suscripción la cual se depositaban en el banco B.O.D, cuenta corriente numero 01160014080005451-2 a nombre de la Corporación Foncadig y la inicial era para el terreno y los giros correspondientes se depositaban en el Banco Fondo Común cuenta corriente numero 015144730308740 a nombre de la Corporación Foncadig El terreno inicial en el cual se ofrecían las parcelas para su posterior construcción está ubicado en el Municipio San Diego del Estado Carabobo adyacente £.\ Colegio Monseñor Luís Eduardo Henríquez, cerca del Hospitalito de San Diego. Después de varios meses de espera el señor Nasser kurbaj Rojas les informa mediante asamblea que el mencionado terreno presenta problemas legales, razón por la cual iba a proceder a buscar otro terreno en el mismo Municipio San Diego meses después exactamente en el año 2007, les informan mediante asamblea que consiguió otro terreno el cual era mas costoso, y que se debería incrementar el pago pero que las viviendas se construirían mucho mas rápido, en una siguiente asamblea realizada en la Terraza del Centro Comercial El Añil en la urbanización Prebo de la ciudad de Valencia, el señor Nasser kurbaj Rojas y sus socios presentan a uno de los dueños del terreno señor JOSÉ MENDOZA BONILLA, VICE-PRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN ARLE, CA, en esta asamblea los representantes de estas dos corporaciones manifestaron haber llegado a un acuerdo para la compra del terreno y la posterior construcción de las viviendas, manifestaron entre otras cosas que el proyecto habitacional para ellos se iba a llamar TIERRA NUEVA, pero para la alcaldía de San Diego y para introducir el ante proyecto este se iba a denominar VILLAS DEL OLIMPO, les explicaron los representantes de estas dos Corporaciones que se iba a ser así para no tener problemas con la alcaldía de San Diego y con su Alcalde Sr. Enzo Scarano al momento de presentar el anteproyecto, alegaban que como el señor Nasser kurbaj Rojas se había lanzado como candidato a la alcaldía de este municipio, esa situación podría causarle problemas por lo que el proyecto en adelante y para efectos legales se llamaría VILLAS DEL OLIMPO a partir de octubre del año 2007 hasta abril del año 2008 el señor Nasser kurbaj Rojas realiza diferentes pagos a la Corporación Arle hasta alcanzar la suma de mil veintiocho millones de bolívares fuertes (1.028.000,00). debido a la tardanza en la ejecución y después de una ola de rumores donde presumían que se estaba presentando una estafa con este proyecto, muchas familias deciden no cancelar mas cuotas, otras deciden retirarse del proyecto, algunas familias logran recuperar su dinero pero la gran mayoría aun no ha podido; ni recuperar el dinero, ni obtener la parcela y mucho menos su vivienda, después de meses de incertidumbre y angustias las familias afectadas comienzan a averiguar en la Alcaldía de San Diego; otras de manera individual realizan sus denuncias ante Indepabis, Fiscalía y Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminislisticas, ante esta situación y en una demanda que aun no entendemos bien, la Corporación Foncadig demanda, pero; de manera personal, es decir, a nombre de Nasser kurbaj Rojas, a la Corporación Arle (ver anexo 4) por nulidad de contrato, esta demanda se realiza en el mes de agosto de 2009 y la Corporación Arle después de muchas angustias y reuniones con distintas personalidades de la alcaldía de San Diego para tratar de evadir su responsabilidad en el caso, apenas decide contestarla el 17 de mayo del 2010 ellos aun mantienen una disputa legal demandándose una indemnización que no les corresponde ya que todo el dinero recaudado por la CORPORACIÓN FONCADIG (APROXIMADAMENTE MAS DE 3.000.000,00 Bs) es producto de! aporte y pagos de estas 300 familias quienes a la larga son las verdaderas víctimas por parte de esta Corporación. Así mismo corroboro el Tribunal Octavo de Control que el Tribunal Segundo en Funciones de Control en el asunto signado con el número GP01-P-2010-005742 acordó en fecha 16 de noviembre del 2010, medidas PREVENTIVAS CAUTELARES DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES, ASEGURAMIENTO DE BIENES, BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS BANCARIAS y/o CUALQUIER OTRO INSTRUMENTO FINANCIERO, y sin embargo, el mencionado imputado siguió asumiendo la conducta Fraudulenta tal como se desprende de escrito de denuncia y disco Compacto presentado por la Concejala del Municipio San Diego CARMEN HERNÁNDEZ, en su condición de Presidenta de la Comisión de Desarrollo Urbano, Ejidos, Ambiente y Servicios Públicos, donde manifestó lo siguiente; "...hacer entrega de CD donde se oferta de manera engañosa la venta de viviendas por el ciudadano NASSER KURVAJ ROJAS".Con respecto a los elementos de convicción se el Ministerio Público sustenta la presente solicitud en los siguiente: ACTA POLICIAL DE FECHA 10-05-2011, suscrita por los funcionarios Inspector Aldo León Contreras cedula numero 11.096.383 y Oficial Marchan Guillen Gustavo José cedula 17.013.585, ambos adscrito a la policía municipal de San diego, a través de la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo lugar y modo en que se produjo la aprehensión del ciudadano. 1.- CON ACTA DE DENUNCIA, rendida y suscrita en fecha 13 de Agosto 2008 rendida por ante la Delegación Valencia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), por la ciudadana: BUSTOS OLIVERA CARIS ALICIA, ya antes identificada, a través d3 ¡a cual, entre otros indica lo siguiente. "...Vengo a denunciar que el ciudadano NASSER KURBAJ ROJAS, presidente de la Corporación Foncadig, C.A. y sus socios , por cuanto en fecha 14-3-2007, me suscribí en dicha Corporación, depositando en la cuenta 0116-0014-08-00054551299 del Banco Occidental de Descuento la cantidad de Bs. F.- 1.000,00 en efectivo, para un proyecto habitacional en San Diego, llamado Agua Miel- Agua Viva, desde entonces empecé a depositar en la cuenta numero 4473030874, del Banco Fondo Común, .se tenia estipulado que en el mes de Diciembre 2007, iban a empezar a limpiar los terrenos, pero llego el mes de Enero y ni siquiera habían empezado a limpiar los mismos...decidí retirarme y no cancelar mas...".2.- CON ACTA DE DENUNCIA interpuesta por ante la Fiscalía Superior de fecha 24-03-09 por los ciudadanos José Ortiz, titular de la Cédula de Identidad N° 7.138.745, Nelson Zea, titular de la Cédula de Identidad N° 11.808.806, José Ángulo, titular de la Cédula de Identidad N° 12.029.255, Maria Bencomo, titular de la Cédula de Identidad N° 3.915.55, Fenice Romero, titular de la Cédula de identidad N° 14.515.138, Ángel Orlando titular de la Cédula de identidad N° 15.528.768 y otros denunciantes, nos dirigimos a ustedes, para realizar denuncia por presunta estafa por parte de la COORPORACION FONCADIG, C.A... basado en los siguientes términos: ...nos afilamos al proyecto habitacional Agua Miel, proyecto este a realizarse en el Municipio san Diego... para la cual procedimos a depositar el dinero solicitado en su cronograma de pagos...Posteriormente decidimos retirarnos del Proyecto habitacional ya que el mismo no se ejecuto...En fecha reciente acudimos a INDEPABIS para realizar denuncia individual, sin tener respuesta hasta la presente fecha... solicitamos su colaboración para que practique todas las diligencias necesarias a los fines de esclarecer los hechos denunciados..."3.- CON LA DENUNCIA de la ciudadana ESTRELLA MARÍA ALVARADO DE OCHOA consignado por ante la Fiscalía Superior en fecha 15-11-10, donde manifestó lo siguiente: "...El día 01 de julio del 2008 ingrese al primer proyecto de nombre "AGUA MIEL", para lo cual realice una suscripción mediante un deposito de (2.8880,00 Bs) a nombre de la Corporación Foncadig C.A., cuyo Presidente es el ciudadano NASSER KURBAJ ROJA.- En fecha 28 de junio realice un abono por la cantidad de (6.000.00 Bs) por concepto de cuota Especial. En fecha 04-08-2008 realice el pago de la Inicial por la cantidad de (8.750,00 Bs); adicional aboné 6 cuotas cada una de (485,00 Bs) y una cuota especial de (5.635,00 Bs) con fecha 04-12-2008... NASSER KURBAJ ROJA, en una reunión de propietarios nos informó, que la ejecución del proyecto estaba presentando inconvenientes para el otorgamiento del terreno a su empresa (FONCADIG C.A.), y que por ello, la ubicación de la sociedad habitacional "AGUAMIEL " iba a ser desarrollada en otro terreno, pero con otro nombre "ALTOS DE PARAISO-MONTE SIÓN"...todos los pagos realizados a nombre de AGUA MIEL" iban a ser reconocidos para el nuevo proyecto...el ciudadano les comunico que para ese nuevo desarrollo las opciones eran CASAS Y TOWN HOUSE... Ia preferida para los propietarios...para el desarrollo de este proyecto se nos solicito el pago de una reserva de terreno, por un monto de (2.350,00 Bs).. el día 05-10-2009 pague una cuota especial de (12.000,00 Bs)...ante la incertidumbre por la demora en el inicio de la Construcción, me presente en las oficinas de la alcaldía cié san diego para entrevistarme con la Concejala Carmen Hernández., nos dirigimos al terreno donde supuestamente se iba a construir "ALTOS DEL PARAISO-MONTE SION"...luego me presente a la Fiscalía a colocar la denuncia...he presentado denuncia formal por ante el INDEPABIS, intentando conseguir que algún ente oficial, pueda ayudarme y así poner fin a esta situación...".4.- CON INFOGRAMA DEL CASO "AGUA MIEL-AGUA VIVA" ubicado en el sector VALLE DE ORO, Municipio San Diego Estado Carabobo, suscrito por los afectados donde señalan lo siguiente:. Somos un grupo de familias (300 aproximadamente) quienes nos afiliamos a un proyecto desde el año 2006 denominado: AGUA MIEL-AGUA VIVA, promovida por la CORPORACIÓN FONCADIG, CA de la cual su presidente es el señor NASSER KURBAJ ROJAS EL proyecto constaba de casas y de apartamentos bajo la modalidad de pagos y giros programados; siendo el costo inicial de las casas 75.750.00bsf. y el costo de los apartamentos 68.970,00bsf , la Corporación Foncadig nos solicitaba una cuota de suscripción la cual se depositaba en el banco B.O.D. cuenta corriente numero 01160014080005451-2 a nombre de la Corporación foncadig y la inicial era para el terreno y los giros correspondientes se depositaban en el banco fondo común cuenta corriente numero 015144730308740 a nombre de la Corporación Foncadig. el terreno inicial en el cual nos ofrecían las parcelas para su posterior construcción está ubicado en el municipio san diego del Estado Carabobo adyacente al colegio monseñor Luís Eduardo Henríquez, cerca del hospitalito de san diego.Después de varios meses de espera el señor Nasser kurbaj rojas nos informa mediante asamblea que el mencionado terreno presenta problemas legales, razón por la cual iba a proceder a buscar otro terreno en el mismo municipio san diego, meses después exactamente en el año 2007, nos informan mediante asamblea que consiguió otro terreno el cual era mas costoso, se debería incrementar el pago pero que las viviendas se construirían mucho mas rápido en una siguiente asamblea realizada en la terraza del centro comercial el añil en la urbanización Prebo de la ciudad de valencia, el señor Nasser kurbaj rojas y sus socios presentan a uno de los dueños del terreno señor JOSÉ MENDOZA BONILLA, VICEPRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN ARLE, CA, en esta asamblea los representantes de estas dos corporaciones manifestaron haber llegado a un acuerdo para la compra del terreno y la posterior construcción de las viviendas, manifestaron entre otras cosas que el proyecto habitacional para nosotros se iba a llamar TIERRA NUEVA, pero para la alcaldía de san diego y para introducir el ante proyecto este se iba a denominar VILLAS DEL OLIMPO, explican los representantes de estas dos corporaciones que iba a ser así para no tener problemas con la alcaldía de san diego y con su Alcalde Sr. Enzo Scarano a! momento de presentar el ante proyecto, alegaban que como el señor Nasser Kurbaj rojas se había lanzado como candidato a la alcaldía de este municipio, esa situación podría causarle problemas por lo que el proyecto en adelante y para efectos legales se llamaría VILLAS DEL OLIMPO, a partir de octubre del año 2007 hasta abril del año 2008 el señor Nasser kurbaj rojas realiza diferentes pagos a la Corporación Arle hasta alcanzar la suma de mil veintiocho millones de bolívares fuertes (1.028.000,00). debido a la tardanza en la ejecución y después de una ola de rumores donde presumían que se estaba presentando una estafa con este proyecto, muchas familias deciden no cancelar mas cuotas, otras deciden retirarse del proyecto, algunas familias logran recuperar su dinero pero la gran mayoría aun no ha podido; ni recuperar el dinero, ni obtener la parcela y mucho menos su vivienda, después de meses de incertidumbre y angustias las familias afectadas comienzan a averiguar en la Alcaldía de san diego, otras de manera individual realizan sus denuncias ante indepabis, fiscalía y C.I.C.P.C, ante esta situación y en una demanda que aun no entendemos bien, la Corporación Foncadig demanda, pero; de manera personal, es decir a nombre de Nasser kurbaj Rojas, a la Corporación Arle por nulidad de contrato, esta demanda se realiza en agosto de 2009 y la Corporación Arle después de muchas angustias y reuniones con distintas personalidades de la alcaldía de san diego para tratar de evadir su responsabilidad en el caso, apenas decide contestarla el 17 de mayo del 2010 (ver anexos).ellos aun mantienen una disputa legal demandándose entre si, reclamando y peleando un dinero y una indemnización que no les corresponde ya que todo el dinero recaudado por la CORPORACIÓN FONCADIG (APROXIMADAMENTE MAS DE 3.000.000,00 Bs.) es producto del aporte y pagos de estas 300 familias quienes a la larga somos los verdaderos afectados por la conducta de estas dos corporaciones.5.- CON EL CRONOGRAMA DE PAGO DEL PROYECTO OCV. AGUA MIEL PLAN DE FINANCIAMIENTO PARA LA COMPRA DE PARCELA Y COMPLEMENTO DE CONSTRUCCIÓN DE LA VIVIENDA.6.- CON CONSTANCIA DE INFORMACIÓN, de fecha 08 de Agosto de 2008, suscrita por la Ing. LIVIA GIL de la ALCALDÍA DE SAN DIEGO, quien entre otra cosas deja constancia de lo siguiente: ..."La presente es en atención a su comunicación recibida el 28 de JULIO de 2008 en la cual solicita información acerca de los proyectos de Urbanismos denominados "AGUA MIEL", " TIERRA NUEVA", "VILLAS DEL OLIMPUS" , "AGUA VIVA", que están siendo ofertadas por la Empresa Corporación Foncadig se comunico que esta Dirección no ha recibido ningún proyecto con las denominaciones antes mencionadas..."7.- CON EL COMUNICADO DE LOS REPRESENTANTES DE LA EMPRESA "CORPORACIÓN ARLE, C.A de fecha 21 de Febrero de 2008, dirigido a! Consejo municipal de San Diego, los cuales entre otras cosas informan "...En la actualidad, "No mantenemos ningún tipo de relación comercial con Agua Miel y Brisas de San Diego"..11.- CON ACTA DE ENTREVISTA, de fecha tres de Marzo de 2009, rendida y suscrita por el ciudadano MELÉNDEZ RAMÓN IGNACIO, ante el Despacho de la Fiscalía sexta del Ministerio Publico de este Estado 08.- CON OFICIO N° DUEASP-0042-2011 de fecha 23 ce febrero del 2011, suscrito por la Concejala CARMEN HERNÁNDEZ, Presidenta de la Comisión de desarrollo, Urbano, Ejidos, Ambiente y Servicios Público.9.-CON DEPÓSITOS BANCARIOS VARIOS 10.- CON DOCUMENTO NOTARIADO, DE RESERVA Y ABONO,_de fecha cinco (05) de Octubre del 2007, suscrita por ante la Notada Publica Cuarta de Valencia por los ciudadanos JOSÉ ANTONIO LEÓN DUBRONT Y JOSÉ ARGENIS MENDOZA BONILLA como Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil CORPORACIÓN ARLE, C. A Y NASSER FAUD KURBAJ ROJAS, como parte de pago de un inmueble constituido por un lote de terreno11.- CON OFICIO Nro. DOUEI-012-2009, de la Alcaldía de San Diego, de fecha 10 de Febrero de 2009, suscrita por la Ing. Libia Gil. En consecuencia, en fecha 25/03/2011 el tribunal Octavo en funciones de control acordó la aprehensión por la comisión de un hecho punible Contra La Propiedad, considera esta representación Fiscal que se ha causado un riesgo al sistema inmobiliario y constructor del país, ya que el ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, utilizo artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe y el deseo de las victimas de tener vivienda de los afectados, induciéndolos en error, haciendo ofertas engañosas de construcción de vivienda, sin contar siquiera con un inmueble o terreno donde construir dichos inmuebles, procurando para si un provecho injusto en perjuicio de las victimas . Es por lo que esta representación Fiscal precalifica por la presunta comisión del delito de como lo son los delitos de ESTAFA AGRAVA CONTINUADA, previstos y sancionados en los Artículos 462 en relación con el Art. 463 Numeral 2, en concordancia al articulo 464 numeral 1 todos del Código Penal vigente, todo concordancia con el articulo 99 del Código Penal y el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el articulo 6 y en relación con el articulo 6 en concordancia con el articulo 16 numeral 3 de la Ley contra la delincuencia organizada, vigente para el momento de los hechos. en perjuicio de los ciudadanos ZEA PEREZ NELSON RAFAEL, titular de la cedula de identidad numero 11.808.806, JOSE ANIBAL ORTIZ HIDALGO, titular de la cedula de identidad numero 7.138.745, FRAMEER FLORES titular de la cedula de identidad numero 16.596.267, FENICE ROMERO, titular de la cedula de identidad numero 14.515.138, ANGULO LEAL JOSE ANTONIO, titular de la cedula de identidad numero 12.029.255, Ángel Orlando, titular de la cedula de identidad numero 15.528.768, ESTRELLA MARIA ALVARADO OCHOA, titular de la cedula de identidad numero V.3.540.329, JESUS ALEJO PEREZ, titular de la cedula de identidad numero 15.656.186, se siga el procedimiento por la vía ordinaria y en virtud del daño causado y por cuanto se ha afectado la paz social como es el que existe en Venezuela, por cuanto las estafas inmobiliarias ele estado venezolano lo ha considerado de prioritario y emergente en razón a la afectación patrimonial ocasionada a las victimas si no el caos social que esta situación a creado en el país que ha atentado en contra de la paz y convivencia ciudadana y al atentar en lo mencionado atenta en contra del sistema democrático por la conmoción social que esto causa razón por la cual el ministerio publico solicita respetuosamente se decrete en contra del ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS Medida Privativa de Libertad al ciudadano presentado en la sala de conformidad a lo establecido en el articulo 250 y 251 del COPP, igualmente solicito que los hechos atribuidos al ciudadano mencionado sea considerados tal como lo establece la jurisprudencia de la sentencia emanada de la sala constitucional del tribunal Supremo de Justicia que lo atribuido en esta audiencia sea considerado como el acto de imputación formal en contra del ciudadano NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, consigna en esta sala de audiencia a los fines de que sea anexado al expediente copia simple de denuncia realizada por las victimas así como reseña y resumen del caso presentado por los mismo ante la Fiscalia General de la Republica. Así mismo solicito copias certificada de la presente acta…Omissis…”

Evidenciando que la recurrida establece los elementos presentados por el Ministerio Público, al momento de la audiencia de imputación, siendo lo argumentado por la Representación Fiscal, indicando la manera como con esos elementos traídos al proceso, puede el juez determinar que el delito precalificado por el Ministerio Público, es acogido por el Juzgador en su decisión, aunado que dichos tipos penales se encuentran descritos en el Código penal vigente y la Ley especial que rige la materia vigente para el momento de los hechos, no se logra extraer de la decisión que dichos tipos penales sean violatorios del principio de legalidad, que debe regir a todas las decisiones de los administradores de justicia. Cumpliendo el juzgador con el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal

Argumenta la defensa en las denuncias denominadas Tercera y Cuarta, entre otras cosas lo siguiente:

“TERCERA DENUNCIA: Inobservancia del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal e infracción del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 9 v 240 del texto adjetivo penal.

Con la decisión adoptada al término de la audiencia de presentación de mi Patrocinado hace recurrible dicha determinación conforme a lo determinado en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal pena!, el Juez o quo incurrió en una violación de la ley, por inobservancia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; al igual que infringió las garantías contenidas en la parte in fine del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 9 y 232, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas…Omissis…”

“CUARTA DENUNCIA: Infracción del derecho a la Defensa por inmotivacion:

Se desprende de la simple lectura del auto de fecha 25 de Febrero de 2013, dictado por el Juez de la recurrida, que el mismo carece de la motivación o justificación del decreto de privación de libertad, con lo cual el Juzgador infringió el derecho a la defensa y, en consecuencia, el debido proceso que ampara a mi patrocinado, contenido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; justificando por tanto su recurribilidad conforme al numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal….”

En relación a lo denunciado por la recurrente, en cuanto a que no están llenos los extremos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, por no existir fundados elementos de convicción para determinar la responsabilidad de su representado, en los delitos imputados por el Ministerio Público; y no haberse motivado la medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad; de la recurrida se evidencia que el Juzgador a quo, hizo expreso que oídas las exposiciones de las partes, lo procedente era decretar medida judicial privativa preventiva de libertad al imputado de autos, por los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en los artículos 462 numeral 1° en relación con el articulo 463 numeral 2° en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el articulo 16 numeral 3 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, con la debida conclusión a la cual se arriba con la motivación y análisis, como la narración de los hechos establecidos por el Ministerio Público, lo cual es una actividad del Juzgador cónsona con el ámbito de su competencia en atención a los principios de inmediación y concentración, aunado a que en esta etapa del procedimiento (audiencia de presentación de imputados), los jueces sólo aprecian los elementos presentados, sin valoración de los mismos ya que esto corresponde sólo a los jueces en la fase del Juicio oral y público. En el presente caso, el Juez a quo, procedió a determinar la procedencia o no de la medida privativa judicial solicitada, y en razón de ello se encontraban acreditados los requisitos del artículos 236 del texto adjetivo penal, tal como lo señalo en la decisión que se recurre y se transcribe el siguiente párrafo:

“…Omissis…
MOTIVACIONES PARA DECIDIR;
MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
5. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
6. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
7. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Este tribunal atendiendo a la norma antes transcrita señala que el proceso penal constituye una serie de actos dirigidos hacia una finalidad, que se concreta en la reconstrucción metodológica de un suceso, lo cual supone un orden lógico de aprehensión valorativa desde la posibilidad pasando por la probabilidad para finalmente arribar a la certeza sobre su comisión, su carácter delictivo, la imputación y la responsabilidad que pueda predicarse, así como los efectos derivados del hecho punible. El nuevo proceso penal coloca al Juez como un tercero imparcial que debe resolver el conflicto planteado entre el acusador y acusado, debe garantizar a esas partes que sus respectivas pretensiones obtendrían oportuna repuesta. La finalidad de la jurisdicción es la comprobar dentro de los marcos del proceso pena, con el cumplimiento estricto de las garantías constitucionales y legales previstas para los actos procesales, para las actuaciones y decisiones judiciales, si en la conducta y objetivos que constituyen delitos, acción, omisión, tipicidad, imputabilidad, antijuricidad y culpabilidad que son el presupuesto de la pena en caso de tratarse de un imputable o de la medida de seguridad, si de inimputable se trata.

El Código Orgánico Procesal Penal fija de manera estricta y expresa las reglas que rigen la privación preventiva de libertad de un sujeto investigado por la comisión de un delito y si bien excluye expresamente la procedencia de esta medida en algunos casos, no la impone en ninguno específicamente sino que deja a criterio del Juez.

De conformidad con los criterios y principios del Código Orgánico Procesal Penal las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de una justicia penal y por ello este tribunal debe decretar la privación preventiva de la libertad del imputado…”

Así quedo señalado, los requisitos a que se contrae el artículo 236 del Código orgánico Procesal Penal, cumpliendo de esta manera la recurrida con la exposición de los fundamentos que la sustentan, así como con lo establecido por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en donde se señala lo siguiente: “...la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de las otras decisiones...”.

Por lo que a consideración de esta Sala, la decisión objeto de impugnación cumple con las condiciones que constituyen el fundamento de la potestad del Estado para aplicar alguna medida restrictiva a la libertad personal, como es que existan fundados elementos de convicción en contra de los imputados respecto a la comisión de los delitos, los cuales fueron debidamente desarrollados en la decisión recurrida; así como también el temor fundado de que los imputados de autos no se someterán voluntariamente a la persecución penal, en virtud de la presunción del peligro de fuga; dando igualmente cumplimiento con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 181, de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde se señala lo siguiente: “...la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado...”. (Negrillas de esta Corte).

Por otra parte es de señalar que la medida privativa judicial de libertad, tiene un carácter de aseguramiento para garantizar que los imputados, en este caso, con certeza acuda a la orden del Tribunal cuando se le requiera para la realización del acto procesal que corresponda, y que no se sustraerá del cumplimiento de la eventual condena que se le impusiera, si llegase a ser declarado culpable. Esta posición no atenta contra el principio de la presunción de Inocencia, ni contra el estado de Libertad, pues no se está partiendo de una presunción de culpabilidad, simplemente se trata de la aplicación de una normativa que permite su excepción al principio fundamental de ser juzgado en libertad, por cuanto en el caso concreto concurren los supuestos que así lo permiten.

La recurrente presenta como quinta denuncia en su escrito recursivo lo siguiente:
“QUINTA DENUNCIA DE ORDEN PUBLICO: INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO “NE BIS IN ÍDEM":
Consta de la decisión emanada del Juzgado Primero en Fundones de Control del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, que en fecha 02 de noviembre de 2007, según consta del expediente Nro. GPOl-P-2007-013643 fue declarada la DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, en virtud de la solicitud presentada por el Fiscal Primero (13) del Ministerio Público del Estado Carabobo, con motivo de los hechos denunciados en fecha 10 de octubre de 2007, por parte de la ciudadana CARMEN HERNÁNDEZ, en su carácter de Concejala del Municipio San Diego del Estado Carabobo, cuando señaló a la sociedad de comercio Corporación FONCADJG, CA., incursa en irregularidades de la oferta de la venta de viviendas o de la existencia de una oferta engañosa o fraudulenta, atribuida a la promotora aquí mencionada de la cual Mi defendido es su representante legal…”

Esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, precisa en señalar que la recurrente no presento ningún documento público anexo, al escrito recursivo, para ser analizado el punto de impugnación ut supra señalado por la recurrente. De igual manera, no se evidencia que dicha denuncia haya sido advertida en la audiencia de presentación del imputado, que pudiera generar un silencio por parte del juzgador al momento de decidir. Pudiéndose observar en la recurrida que existen varios denunciantes como victimas, quienes acudieron al Ministerio Público en diferentes fechas. Aunado a lo anterior, el derecho de las victimas nace por un mandato establecido en el articulo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la obligación del Estado de proteger a las victimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal también en el articulo 23 de nuestra Ley Penal Adjetiva, cuando prevé entre otras cosas: “La protección de las victimas y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal”.

Por lo que se concluye que la decisión impugnada esta ajustada a derecho, al contener las exigencias de los artículos 236 y 237 del texto adjetivo penal, y por tanto lo procedente es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

V
DECISIÓN

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos DECLARA SIN LUGAR Abogada GRACIA RATTO BORDONES, defensora privada del imputado NASSER FAUAD KURBAJ ROJAS, en contra de la decisión dictada en fecha 22-02-2013 y motivada en fecha 25-02-2013, por el Tribunal Séptimo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; mediante el cual decreto medida de privación preventiva de libertad en contra de su defendido, seguida en el asunto principal No. GP01-P-2011-002783, por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en los artículos 462 numeral 1° en relación con el articulo 463 numeral 2° en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 6 en relación con el articulo 16 numeral 3 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. Queda confirmada la decisión apelada.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Juez A quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a los dieciocho (18) del mes de Junio de 2013.

JUECES DE SALA

CARMEN BEATRIZ CAMARGO PATIÑO
Ponente

ELSA HERNANDEZ GARCIA FATIMA GREGORIA SEGOVIA CH.

El Secretario

Abg. Gabriel Cordero