TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000756

En fecha 1º de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 8128 de fecha 17 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Víctor Álvarez y Enrique Sánchez Falcón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajos los Nros. 1.774 y 4.580, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE PREMEX, C.A., contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro, 00739 de fecha 21 de junio de 2012.

En fecha 8 de agosto de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó notificar a las partes y a la Procuraduría General de la República.

En fecha 6 de febrero de 2013, notificadas como se encontraban las partes se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN. R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión Correspondiente.

En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 18 de julio de 2008, los Abogados Víctor Álvarez y Enrique Sánchez Falcón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Transporte Premex, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los alegatos de hecho y de derecho siguientes:
Indicaron, que el ámbito objetivo del recurso interpuesto se circunscribió a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº GF/0/2008-000257 de fecha 13 de junio de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización de la demandada, mediante el cual se dio respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra el Acta de Fiscalización Nº 106 del 14 de mayo de 2008, ratificándose la “...deuda detectada con respecto al FAOV (sic)…”.

Expresaron que, conforme al acto administrativo impugnado, la empresa adeudaría a la demandada la cantidad de sesenta y ocho mil doscientos cuatro bolívares con nueve céntimos (Bs. 68.204,89) por concepto de “…diferencias de aportes mensuales efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio…”, cantidad que incluye los rendimientos que dicha diferencia habrían generado.

Describieron que, en fecha 14 de mayo de 2008 se llevó a cabo una fiscalización en las oficinas de la actora, por parte de la demandada, en la que fue levantada el Acta Nro. 106, mediante la cual se estableció que “…no dio cumplimiento al artículo 172 de la LEY DEL REGIMÉN PRESTACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, (…) donde establece que la base de cálculo será el total de ingreso mensual”.

Señalaron que, contra la antes descrita Acta Nro. 106, se ejerció recurso de reconsideración, en el que manifestaron que los aportes realizados a la demandada son tributos del tipo –a su decir- contribuciones parafiscales, razón por la cual el procedimiento de fiscalización y determinación llevado a cabo, debía cumplir con las previsiones que al respecto establece el Código Orgánico Tributario, denunciando asimismo, la ausencia de base legal de la misma y el falso supuesto.

Apuntaron, que con base a lo previsto en los artículos 171, 172, 173, 175 y 176 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, al artículo 104 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2002, y a los artículos 86 y 82 del Texto Fundamental, los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, deben ser considerados contribuciones parafiscales, dado que fueron creados a través de normas de derecho público para financiar uno de los regímenes prestacionales del sistema de seguridad social, razón por la cual expuso que dichos recursos, no “…son los de un ahorrista cualquiera que dispone libremente de los mismos”.

Agregaron que, con fundamento al carácter de contribución parafiscal de las contribuciones que deben realizar empleadores y trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, la determinación de la deuda realizada no debió eludir la aplicación de las norma de la Sección Sexta del Capítulo III del Título IV del Código Orgánico Tributario, en sus artículos 177 al 193, referidas al procedimiento de fiscalización y de determinación, por lo que solicitó la nulidad del Acta Nro. 106 y del oficio GF/0/2008-000257 que la confirmó.

Denunciaron que, al desconocer la demandada en la determinación de la obligación, las garantías que a los contribuyentes ofrece el Código Orgánico Tributario infringió la garantía constitucional del Juez Natural, prevista en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución Nacional, en este sentido, señaló que de la parte final del oficio GF/0/2008-000257 antes descrito, se desprende que se indicó que contra la actuación de la demandada “…se podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, lo que le permite aseverar que no podría disfrutar de las garantías procesales que le ofrece el procedimiento del sumario administrativo establecido en los artículos 188 al 193 del Código Orgánico Tributario.

Las anteriores consideraciones, a juicio de la parte actora conllevarían a que el conocimiento judicial del presente caso, que –a su entender- no es otro que la determinación de una obligación tributaria-, sea conocido por autoridades distintas a las de la jurisdicción contencioso tributaria a las que considera las competentes y jueces naturales en la presente controversia, por lo que considera que dicha violación a la precitada garantía constitucional es motivo de nulidad de las actuaciones de la demandada, conforme al artículo 25 del Texto Fundamental.

Por otra parte, denunciaron la ausencia de base legal de la demandada, en el Acta Nro. 106 antes descrita, al no indicar cuál es la norma que obliga a la actora a indicar en los recibos de pago o de cobro de su personal, el saldo y la institución financiera donde reposan las cotizaciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, ello así, expresó que con ello se vulneró el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, situación que es ratificada en el Oficio GF/0/2008-000257, que confirmó la precitada Acta.

Alegaron, el vicio de falso supuesto de derecho, referido a la manera en que en el Acta Nro. 106, fue estimada la base de cálculo de los aportes que al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda deben hacerse, a este respecto expuso que el problema reside en determinar que debe entenderse por “ingreso total mensual”, dado que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no lo define, por lo que para la actora se hace necesario recurrir no solo a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, sino además a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y a la Ley Orgánica del Trabajo.

Ello así, esgrimieron que de conformidad con la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en sus artículos 113 y 116, la base de cálculo para las cotizaciones o aportes tanto del empleador como de los trabajadores es el salario, de allí que consideró que la intención del Legislador en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es que sus contribuciones atiendan al ingreso, es decir, al salario que éstas perciban de sus patronos, por lo que habría que remitirse al concepto de salario establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, el cual en su parágrafo tercero dispone los conceptos que no poseen carácter salarial, y los cuales considera que no deben formar parte de la base de cálculo de las citadas contribuciones.

Arguyeron, en este orden de ideas que de conformidad con el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la base de cálculo para el pago de las contribuciones, tasas o impuestos, es el salario normal, el cual es definido en el parágrafo segundo del citado artículo. Por este motivo, considera que el reparo que le fue efectuado a la demandante aquí impugnado, resulta improcedente, pues la demandada al considerar como base de cálculo la totalidad de los ingresos percibido por los trabajadores, ha inobservado lo dispuesto en los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133 ejusdem.

Aseveraron que, del Acta Nro. 106 antes citada, los ingresos señalados incluyen pagos a los trabajadores por concepto de: vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, bono nocturno, bonificaciones especiales, becas, viáticos y otros, los cuales no tienen carácter regular ni permanente, por lo que –a su decir- escapan del concepto de salario normal, con respecto a otros conceptos como becas, reintegro de gastos, ni siquiera pueden ser considerados parte del salario integral.

Manifestaron, que dichos alegatos fueron contestados en el Oficio GF/0/2008-000257, que confirmó la precitada Acta Nro. 106, arguyendo la demandada que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat cuando se refiere a los aportes de ahorro habitacional no remite a la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte denunciaron, la violación al principio de la globalidad de la decisión previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que la demandada dio respuesta parcial al recurso de reconsideración interpuesto contra el Acta Nro. 106 antes identificada, ya que no abordó todas las alegaciones realizadas.

Solicitaron la suspensión de los efectos del Acto Administrativo impugnado, describiendo en cuanto a los requisitos de procedencia de la misma que, en lo que refiere al periculum in mora, que estaría impedida de obtener la Solvencia Laboral, por no poderse acreditar el cumplimiento de las obligaciones con la demandada, lo que significaría a su vez quedar impedida para seguir funcionando, toda vez que sus necesidades de adquisición de divisas y de celebración de contratos con la Administración Pública, son necesidades casi existenciales de la empresa, agregando que obtener el reembolso de la cantidad exigida sería difícil en un lapso adecuado y proporcional al daño que se ocasionaría.

En este sentido, con relación al fumus bonis iuris consideraron que la actuación de la demandada plasmada en los actos administrativos contenidos en el Acta Nro. 106 y el oficio Nº GF/0/2008-000257 antes descritos, configuran la presunción de buen derecho.

Finalmente, solicitaron se decretara la medida cautelar de suspensión de efectos y se declarara con lugar el recurso interpuesto.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente causa, y al respecto observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la cual en el numeral 5 de su artículo 24, estableció las competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer de “…Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

En adición a lo anterior, es menester citar que en la sentencia Nº 739, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), se estableció que:

“…al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
(…omissis…)
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente [controversía] surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de (…) por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; (…) de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En virtud de lo anterior, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto y de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al ser el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat una autoridad distinta a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 25 ejusdem, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia, esta Corte se declara Competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso interpuesto. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia en la presente causa, como punto previó antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera pertinente esta Alzada indicar que en el presente caso, los Apoderados Judiciales de la parte actora interpusieron en un principio recurso contencioso tributario contra el acto administrativo, contenido en el oficio Nº GF/0/2008-000257 de fecha 13 de junio de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Dicho recurso, fue declarado Con Lugar por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de enero de 2009, mediante la sentencia Nro. 1369.
Ello así, la parte demandada apeló el fallo, siendo que dicho recurso fue declarado Parcialmente Con Lugar por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 00659 de fecha 6 de julio de 2010.

Posteriormente, en fecha 17 de julio de 2012, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el oficio Nro. 8.128, vista la sentencia Nro. 00739, de fecha 21 de junio de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte, de conformidad con el criterio vinculante establecido en la sentencia Nro. 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Ante esa situación, es pertinente citar la sentencia Nº 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada en un caso similar por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el (caso: ABCL de Venezuela, C.A. vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat) en la que estableció como válidas las actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el Tribunal de lo Contencioso Tributario, de la siguiente manera:

“…como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio vinculante, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental, la Sala Constitucional ordenó extender los efectos de la sentencia de revisión a todas aquellas decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio.
(…omissis…)
Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara” (Negrillas de la cita y subrayado de esta Corte).

En virtud de lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita y con fundamento en el criterio vinculante dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esbozado en la ya mencionada sentencia Nro. 1.171, esta Corte entiende nulos los fallos dictados tanto por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de enero de 2009, así como la dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de julio de 2010, relacionados a la presente controversia ut supra descritos, teniendo como válidas solo las actuaciones procesales llevadas a cabo por las partes, las cuales se declaran válidas. Siendo ello así, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer el fondo de la presente causa y a tal efecto observa:

La Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Transporte Premex, C.A., alegó que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda deben ser considerados contribuciones parafiscales, motivó por el que consideró que la determinación de la deuda no debió eludir la aplicación de las normas de la Sección Sexta del Capítulo III del Título IV del Código Orgánico Tributario, en sus artículos 177 al 193, referidas al procedimiento de fiscalización y de determinación, en consecuencia considera que tal conducta de la demandada vulneró la garantía constitucional del Juez Natural.

Ante esta denuncia, debe este Órgano Jurisdiccional ratificar los argumentos ya expuesto por esta Corte, para declarar la competencia en el presente asunto, en el que se acogió el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nro. sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, y lo establecido en la sentencia Nº 739, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012, en especial en lo relacionado a que los aludidos aportes están excluidos del sistema tributario, razón por la cual se desecha la denuncia de violación a la garantía del juez natural, esgrimida por la actora, así como la referida a la falta de aplicación del procedimiento de fiscalización y determinación establecido en el Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Denunció, por otra parte la demandante la ausencia de base legal en el Acta Nro. 106 de fecha 14 de mayo de 2008, al no indicar el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, cuál es la norma que obliga a la actora a indicar en los recibos de pago o de cobro de su personal, el saldo y la institución financiera donde reposan las cotizaciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, a este respecto alegó que se vulneró el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

A este respecto, observa esta Corte que de la revisión del precitado acto administrativo, el cual riela del folio cuarenta y uno (41) al cincuenta (50) del expediente judicial, se evidencia que dicha fiscalización tuvo por objeto “…conforme a lo establecido en el artículo 55, numeral 29, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, (…) verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda…”, de allí que evidencia esta alzada que la denuncia de la actora es infundada, por cuanto la obligación de indicar a su personal la institución financiera en donde entera los aportes al mencionado Fondo, se deriva de las estipulaciones que la precitada Ley y su reglamento establecían, las cuales en el acto administrativo se indicó serían verificadas, siendo tal mención para esta Corte el fundamento legal del acto administrativo Nro. 106 de fecha 14 de mayo de 2008, razón por la cual es desechado el alegato de la actora al respecto. Así se decide.

Alegó también la demandante, el vicio de falso supuesto de derecho, referido a la manera en que en el Acta Nro. 106 antes descrita, fue estimada la base de cálculo de los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, a este respecto indicó que, el problema residía en determinar que debe entenderse por “…ingreso total mensual…”, dado que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no lo definía, por lo que para la demandante se debe recurrir no solo a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, sino además a la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho vicio a decir de la recurrente es ratificado en el oficio Nro. GF/0/2008-000257 que confirmó la precitada Acta Nro. 106.

Ahora bien, visto que el vicio de falso supuesto de derecho, se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, es menester citar lo establecido por la demandada en el acto administrativo contenido en el oficio Nº GF/0/2008-000257 de fecha 13 de junio de 2008, que riela del folio 23 al 28 del expediente, el cual confirmó el Acta Nro. 106 antes descrita, en los términos siguientes:

“…en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se establece que la naturaleza del Aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es social, según el artículo 5 de la Ley ejusdem…
(…omissis…)
El concepto de ingreso total mensual, establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es una figura determinada por la propia Ley, si comparamos la acepción salario con el ingreso total, la primera es más reducida en comparación con ingreso total. El ingreso total mensual abarca un universo mayor incluyendo además del salario, otros ingresos percibidos por el trabajador encontrándose bajo relación de dependencia en la prestación de su servicio; asimismo debemos indicar que en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat cuando hace referencia a los aportes de Ahorro Habitacional no nos remite a la Ley Orgánica del Trabajo.
En cuanto a las alícuotas de utilidades y de bono vacacional se deben tomar como parte del ingreso total mensual cuando sean causado, se insiste en manifestar que sólo se tomará como parte del ingreso cuando fueren percibidos, generando el aporte correspondiente como lo previene la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
(…omissis…)
Por lo antes expuesto, no se puede considerar que el Acta de Fiscalización se encuentran viciado de falso supuesto, debido que así como su representada lo afirma en el escrito, la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es la ley especial que regula en materia de vivienda y hábitat, por lo tanto el proceso, la forma y el modo para realizar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat se encuentran allí definidos.
Es preciso establecer que el Acta de Fiscalización es un acto en el cual se le comunica cual es la deuda detectada con respecto al aporte al FAOV, se puede observar que el Fiscal actuante, señaló en el escrito, los artículos respectivos de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat utilizados para el cálculo del aporte.
Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por su representado de los años 2005, 2006 y 2007, se pudo evidenciar que la misma no efectúo los aportes correspondientes, de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente la base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto, tal como consta de Resolución Nº JD-07-01 de fecha 02-01-07, resuelve notificar a usted en su condición de representante de la empresa TRANSPORTE PREMEX, C.A., que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 57.486,58).
Igualmente debemos notificar, que por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que deberían generar al mes de mayo de 2008, por la cantidad de DIEZ MIL SETESCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 10.718,31) serán asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado en el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en consecuencia el monto total correspondiente es por la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F 68.204,89)…” (Negrillas del original)

Del acto administrativo parcialmente transcrito, se desprende que la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la demandante, comprendió los años 2005, 2006 y 2007, donde se determinó una deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

En ese mismo sentido, esta Corte considera necesario traer a colación lo establecido por la Administración en el Acta de Fiscalización Nº 106 de fecha 14 de mayo de 2008 (folio 41 al 50 del expediente), donde se estableció lo siguiente:

“Observaciones:
1. La empresa Transporte Premex, C.A da cumplimiento a lo establecido en los artículos 35 y 36 de la Ley de Politica Habitacional para los periodos comprendidos entre enero de 2004 a mayo de 2005. Por otro lado, no dio cumplimiento al artículo 172 de la LEY DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, (…) donde establece que la base de cálculo será el total de ingreso mensual.
(…omissis…)
3. Realizando los cálculos con la información recibida se observó que no realizaba retención al total de ingreso mensual de acuerdo a los periodos señalados en el párrafo 1, los cuales se detallan en el cuadro anual más el cuadro de rendimiento.
4. Para el levantamiento de la información se tomo en cuenta las nominas mensuales para cada año, incluyendo lo conveniente a las utilidades.
(…omissis…)
6. El no haber realizado los aportes y retenciones sobre el total de ingresos devengados mensuales incluyendo las utilidades en esos años trae como consecuencia que el personal no tubo (sic) el rendimiento esperado de sus cotizaciones, los cuales fueron calculado con la tasa del Banco Central de Venezuela, a la fecha en esta fiscalización la cual se le suministra para que sean subsanado todos los beneficios del personal afectado.
(…omissis…)
8. El total de la deuda asciende a la suma. Total a Pagar Bs. F= 64.905,51” (Negrillas del Original).

Ello así, se hace necesario revisar la normativa aplicable para los años anteriormente citados, a fin de verificar cual era la base de cálculo de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

En ese sentido, resulta preciso indicar que de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda deberá reflejar “…1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional”, de allí se colige que la totalidad de los ingresos que perciben los trabajadores mensualmente, es la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben realizar los trabajadores y patrones.

Ahora bien, lo debatido fue resuelto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, (caso: ABCL de Venezuela, C.A. vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), en la cual estableció lo siguiente:

“…En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció, en el artículo 172 el salario integral.
(…omissis…)
…en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema. (Negrillas del original, subrayado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial anterior, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el salario integral.

Ello así, dado que el concepto utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponden al criterio de salario integral, esta Corte encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se desestima la denuncia efectuada en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.

Finalmente, denunció la demandada la violación al principio de la globalidad de la decisión, esgrimiendo que en el oficio Nº GF/0/2008-000257 de fecha 13 de junio de 2008, solo se dio respuesta parcial al recurso de reconsideración interpuesto contra el Acta Nro. 106 antes descrita.
Ello así, expuso que en el referido recurso de reconsideración alegó el carácter de contribución parafiscal de los aportes al Fondo de Ahorro para la Vivienda, la ausencia de base legal y el falso supuesto de derecho, alegatos que al observar el referido oficio ut supra citado por esta Corte, se evidencia fueron respondidos, por lo que se desestima por infundada la denuncia al respecto. Así se decide.

Por las razones expuestas, esta Corte declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Transporte Premex, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Víctor Álvarez y Enrique Sánchez Falcón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE PREMEX, C.A., contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. SIN LUGAR el recurso interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000756
MM/5/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.