JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000988 En fecha 16 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11.141, de fecha 13 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados María Fernanda Zajía Tobía y Juan Carlos Bálzan Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 32.501 y 64.246, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil FARMA, S.A., contra la Resolución signada bajo el Nº 000035, de fecha 27 de julio de 2007, dictada por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual, resolvió ratificar el contenido del Acta de Fiscalización S/N, de fecha 14 de mayo de 2007, por la cual se le impuso a la parte actora un reparo fiscal “por la cantidad de Bs. 527.867.566,20 (…) por concepto de supuestas diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda (…) correspondientes al período enero 2001 a diciembre 2006; y (…) se determinaron ‘dividendos’ por Bs. 73.757.335, 01 (…) originados por las cantidades supuestamente dejadas de aportar…”. Dicha remisión, se efectuó en virtud del oficio Nº 11.141, de fecha 13 de noviembre de 2012, emitido por el mencionado Juzgado Superior, en atención a la sentencia Nº 00739 dictada en fecha 21 de junio de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual declaró que la competencia para conocer los casos como el de autos corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 19 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, para lo cual pasa a realiza las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO En fecha 29 de febrero de 2008, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Farma S.A., presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicaron, que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la nulidad de la Resolución Nº 000035, dictada en fecha 27 de julio de 2007, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual resolvió ratificar el contenido del Acta de Fiscalización S/N, de fecha 14 de mayo de 2007, por la cual se le impuso un “reparo fiscal”, ello en virtud de supuestas diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Manifestaron, que los Aportes son cotizaciones de seguridad social sometidos a la normativa del sistema tributario, esto en atención a las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, igualmente, arguyeron que en virtud del carácter de contribución especial de los mismos y por ende de tributo, también se encuentra regulado por el Código Orgánico Tributario, es por ello que, todos los actos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) son actos dictados por la Administración Tributaria susceptibles de ser impugnados, conforme a las normas del aludido Código. Señalaron, que tanto la Resolución aquí impugnada como el Acta de Fiscalización se encuentran viciados de nulidad absoluta, dado que, a su juicio, la Gerencia de Fiscalización pretendió determinar y exigir obligaciones tributarias por concepto de aportes correspondientes a los años 2001 y 2002, los cuales fueron extinguidos por prescripción, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 51 del Código Orgánico Tributario del año 1994, y el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, aplicable a los períodos comprendidos entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2002. Al respecto, precisaron que el lapso de prescripción comenzó a computarse entre el mes de enero hasta noviembre de 2002, a partir del 1º de enero de 2003, y para el período comprendido del mes de diciembre de 2002, a partir del 17 de enero de 2003, con lo cual, la prescripción se consumó el 1º de enero de 2007 y el 17 de enero de 2007, respectivamente. Asimismo, argumentaron que la Resolución objeto de impugnación y el Acta de Fiscalización están viciados de nulidad absoluta, en virtud de que la Gerencia de Fiscalización del órgano recurrido aplicó retroactivamente el artículo 172 de la Ley de Vivienda y Hábitat a ejercicios anteriores a la fecha de entrada en vigencia de esa Ley. Además, alegaron que la Administración Pública dictó su acto sobre la base de un falso supuesto de derecho, debido a que, en su opinión, el Banco recurrido interpretó erróneamente el artículo 172 de la Ley de Vivienda y Hábitat y omitió la aplicación de los artículos 113 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y el 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en razón de que la precitada Gerencia incluyó presuntamente en la base de cálculo conceptos que no corresponden al salario normal, tales como las horas extras, las diferencias de sueldo, comisiones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades, bono vacacional fraccionado, entre otros, en consecuencia, no podían formar parte de la base de cálculo de los aportes previstos en el artículo 172 de la Ley de Vivienda y Hábitat. Que, los artículos 113 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y 172 de la Ley de Vivienda y Hábitat, contemplan dos bases imponibles diferentes para el cálculo de las cotizaciones al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, puesto que, la primera se refiere al salario causado, mientras que la segunda tiene relación al ingreso total mensual del trabajador, es por ello que, a decir de la parte actora dichas normas regulan un mismo supuesto de hecho, sin embargo, debería aplicarse la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, debido al carácter orgánico de la misma. En ese mismo sentido, señalaron que la parte recurrida pretendió incluir a las utilidades, al bono vacacional y las horas extras como remuneraciones gravadas, lo cual, incurre en falso supuesto, debido a que no pueden ser calificadas como un pago regular y permanente, igualmente, adujeron que los pagos de bonos y otras bonificaciones accidentales tampoco pertenecen al salario normal, por tal razón, insistieron en que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), incurrió en un falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente el artículo 172 de la Ley de Vivienda y Hábitat y omitir la aplicación de los artículos 113 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Solicitaron, que se condene en costas a la parte recurrida, por el diez por ciento (10%) del monto total de la deuda, ello de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, y que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, en consecuencia, la nulidad absoluta de la Resolución signada bajo el Nº 000035, de fecha 27 de julio de 2007, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como del Acta de Fiscalización del 14 de mayo de 2007, lo cual traería la improcedencia de la deuda o reparo fiscal formulado por la cantidad de quinientos veintisiete millones ochocientos sesenta y siete mil quinientos sesenta y seis bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 527.867.566, 29), hoy día quinientos veintisiete mil ochocientos sesenta y siete bolívares fuertes con cincuenta y seis céntimos (Bs. F 527.867,56), además de los intereses o dividendos a depositar por la cantidad de setenta y tres millones setecientos cincuenta y siete mil trescientos treinta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 73.757.335,01), hoy setenta y tres mil setecientos cincuenta y siete bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. F 73.755,33). -II- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente causa, en virtud del oficio Nº 11.141 de fecha 13 de noviembre de 2012, emitido por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y al respecto observa lo siguiente: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que: “…al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. (…Omissis…) De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original). En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. Siendo así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente público encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Instancia Jurisdiccional el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto, este Órgano Colegiado declara su competencia para conocer el presente asunto. Así se declara. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Asumida la competencia por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia del presente asunto, corresponde a la misma emitir pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos, no sin antes pasar a realizar las siguientes consideraciones. Primeramente, esta Corte encuentra menester precisar que en un caso similar al de marras en donde se trató el tema relacionado con las actuaciones procesales llevadas a cabo en el Juzgado Contencioso Tributario, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante decisión Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, señaló lo siguiente: “…en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el ‘recurso contencioso tributario’) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara. Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del nombrado Tribunal, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara”. (Corchetes y negrillas de esta Corte). Del criterio jurisprudencial ut supra se evidencia que la Sala Política Administrativa declaró válidas las actuaciones procesales llevadas a cabo en el Tribunal con competencia Contencioso Tributario, toda vez que la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, no resultaban incompatibles, tratándose ambos recursos de medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración. Siendo de esa manera, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento al criterio jurisprudencial antes señalado, y en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia, por cuanto en el presente caso cada una de las actuaciones llevadas a cabo ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, se encuentran ajustadas a derecho, es por lo que con fundamento en el criterio jurisprudencial antes mencionado emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con la compatibilidad de la tramitación del recurso contencioso tributario y el recurso contencioso administrativo de nulidad, y en aras de evitar dilaciones innecesarias y reposiciones inútiles, estima que las mismas se encuentran ajustadas a derecho al haberse garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, en razón de ello, se consideran Nulas las decisiones recaídas en el presente juicio y VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así decide. Ahora bien, declarada la validez de las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria, corresponde a este Órgano Sentenciador emitir su pronunciamiento en relación al fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad, para lo cual observa: El ámbito objetivo del recurso interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Farma S.A., lo constituye la nulidad de la Resolución signada bajo el Nº 000035, de fecha 27 de julio de 2007, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual ratificó el contenido del Acta de Fiscalización S/N, de fecha 14 de mayo de 2007, por la cual se le sancionó a pagar la cantidad de quinientos veintisiete millones ochocientos sesenta y siete mil quinientos sesenta y seis bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 527.867.566, 29), hoy día quinientos veintisiete mil ochocientos sesenta y siete bolívares fuertes con cincuenta y seis céntimos (Bs. F 527.867,56), además de los intereses o dividendos a depositar por la cantidad de setenta y tres millones setecientos cincuenta y siete mil trescientos treinta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 73.757.335,01), hoy setenta y tres mil setecientos cincuenta y siete bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. F 73.755,33), por concepto de supuestos aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). En ese sentido, se evidencia que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Farma, S.A., adujo que el acto objeto de impugnación se encuentra viciado de las siguientes irregularidades: i) al haberse dictado sobre la base de obligaciones tributarias ya prescritas, ii) del falso supuesto de derecho incurrido por la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; y iii) de la aplicación retroactiva de la Ley; por lo que a su entender procede la condenatoria en costas de la demandada. i) De la prescripción de la obligación tributaria Los Representantes Judiciales de la parte actora señalaron que el acto aquí impugnado se encuentra viciado de nulidad, aduciendo al respecto que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), tomó en consideración en el Acta de Fiscalización por concepto de aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para los años 2001 y 2002, siendo que, en su opinión, para la fecha en que la Sociedad Mercantil Farma, S.A., fue levantada el Acta de Fiscalización S/N, en fecha 14 de mayo de 2007, había transcurrido el lapso de prescripción de la obligación tributaria. Al respecto, precisaron que el lapso de prescripción comenzó a computarse entre el mes de enero hasta noviembre de 2002, ello contado a partir del 1º de enero de 2003, y para el mes de diciembre de 2002, debió contarse a partir del 17 de enero de 2003, lo cual, según su opinión, se consumió el 1º de enero de 2007 y el 17 de enero de ese mismo año. Siendo ello así, resulta pertinente realizar unas breves consideraciones respecto a la naturaleza jurídica de tales aportes: El Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala: “Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines: 1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat” (Negrillas de esta Corte). A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley” (Vid. artículo 29 ejusdem). Establece, también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes. A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia vinculante referida supra “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”. De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente. Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Poder Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año. De la misma manera, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, que “…la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario” (Negrillas de esta Corte). Por lo cual determinó que “…una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (…)”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”. Por su parte, la Sala Político Administrativo en su decisión Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho”, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema” (Negrillas de esta Corte). Expuesto lo anterior, y a los fines de resolver la denuncia planteada por la parte recurrente, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos Nros. 1771 y 00739, de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos ratificados en sentencia Nº 1527, del 12 de diciembre de 2012, dictada por la última de las mencionadas Salas, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes. Ello así, y por cuanto la denuncia sostenida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Farma, S.A., se encuentra referida a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), correspondientes a los años 2001 y 2002, esta Corte en atención al criterio antes expresado, relacionado con el reconocimiento por parte del Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, reflejado en la imprescriptibilidad de los mencionados aportes, debe necesariamente desestimar el referido alegato. Así se decide. ii) Del falso supuesto de derecho generado por la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005 La parte actora, adujo que el acto impugnado se apoya sobre la base de un falso supuesto de derecho, dado que, el órgano recurrido presuntamente interpretó erróneamente el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en consecuencia, omitió la aplicación de los artículos 113 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y el 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que, a su juicio, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), incluyó en la base de cálculo de reparo conceptos que no forman parte del salario normal, a saber horas extras, comisiones, diferencias de sueldo, vacaciones fraccionadas, utilidades, bono vacacional y bono vacacional fraccionado. Además, resaltaron que el precitado órgano debió aplicar la aludida Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, con preeminencia a la Ley de Vivienda y Hábitat, por ser de carácter orgánico. Ahora bien, visto que el vicio de falso supuesto de derecho, se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, es menester indicar que de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204, el 8 de junio de 2005, la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda deberá reflejar “…1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional”, de allí se colige que la totalidad de los ingresos que perciben los trabajadores mensualmente, es la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben realizar los trabajadores y patrones. En virtud de lo anterior, esta Corte observa que con la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se estableció que la base para el cálculo sería el ingreso total mensual. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, (caso: ABCL de Venezuela, C.A. vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), estableció lo siguiente: “En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció, en el artículo 172 el salario integral. (…omissis…) …en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema. (Negrillas del original, subrayado de esta Corte). Del criterio jurisprudencial anterior, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el salario integral. Ahora bien, de una revisión exhaustiva del acto aquí impugnado (Vid. folios 61 al 64 del expediente judicial), se evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), expresamente señaló que “…no erramos al tomar en consideración todas las categorías de ingreso que su representada pagó a sus trabajadores bajo relación de dependencia, toda vez que como hemos comentado el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat establece la base de cálculo para determinar el porcentaje de ahorro habitacional, cual el es ingreso total mensual de cada trabajador, norma o disposición ésta se encuentra contenida en una ley especial que regula la materia de política habitacional y ahorro obligatorio…” (Subrayado del original). De lo anterior se colige, que el concepto utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponden al criterio del salario integral, ello de conformidad con la aludida sentencia Nº 1527 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2012, es decir, acogió que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el salario integral, con fundamento en los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la protección o tutela de los trabajadores, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien al trabajador o trabajadora. Siendo ello así, esta Corte encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado, con lo cual queda desechado el alegato esgrimido por la recurrente relativo a que la Administración Pública debió aplicar la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social con preeminencia a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por tales razones, se desestima la denuncia efectuada en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide. iii) De la aplicación retroactiva de la Ley. Resuelto lo anterior, esta Corte pasa a resolver el tercer vicio denunciado relacionado con la aplicación retroactiva del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, al determinar la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda en los períodos comprendidos a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. Vista la denuncia expuesta, y una vez examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Órgano Jurisdiccional que corre inserto del folio 65 al 70 del expediente judicial, Acta de Fiscalización S/N, de fecha 14 de mayo de 2007, mediante el cual se evidencia que en esa misma fecha, se realizó una fiscalización a la Sociedad Mercantil Farma, S.A., tomando como período de evaluación desde el año 2001 hasta el 2006, y del cual se desprende que se estableció a cargo de la precitada empresa, el pago de las diferencias no depositadas al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, correspondiente a los citados años, la cantidad de quinientos veintisiete millones ochocientos sesenta y siete mil quinientos sesenta y seis con veintiocho céntimos (Bs. 527.867.566,28), hoy día quinientos veintisiete mil ochocientos sesenta y siete bolívares fuertes con cincuenta y seis céntimos (Bs. F 527.867,56), además de los intereses o dividendos a depositar por la cantidad de setenta y tres millones setecientos cincuenta y siete mil trescientos treinta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 73.757.335,01), hoy setenta y tres mil setecientos cincuenta y siete bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. F 73.755,33). En ese mismo sentido, debe precisarse en el marco de la denuncia planteada, que la sentencia Nº 1527 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2012, estableció que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el salario integral, ello en virtud de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la protección o tutela de los trabajadores, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien al trabajador o trabajadora. En razón de ello, debe esta Corte acotar que la precitada sentencia, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la protección o tutela de los trabajadores en su principio in dubio pro operario, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien al trabajador, estimó que la base para el cálculo de los aportes a dicho fondo es el salario integral. Ahora bien, visto que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat fiscalizó a la parte actora en los períodos comprendidos a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, en opinión de quien aquí juzga, si bien y tal y como lo refiere la Representación Judicial de la parte recurrente, en el presente caso para los períodos 2001 al 2005, les aplicaba la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000, -como se estableció en acápites anteriores-, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio asentado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, de la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario” como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, esta Corte con el objeto de coadyuvar en la protección de los derechos de los trabajadores, encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del organismo recurrido al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores, por tanto, resulta forzoso para este Tribunal Colegiado desestimar el presente alegato relacionado con la aplicación retroactiva del artículo 172. Así se decide. Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Farma, S.A., contra la Resolución Nº 000035, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda (BANAVIH) en fecha 27 de julio de 2007. Así se decide. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados María Fernanda Zajía y Juan Carlos Balzán, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil FARMA, S.A., contra la Resolución signada bajo el Nº 000035 de fecha 27 de julio de 2007, dictada por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual, resolvió ratificar el contenido del Acta de Fiscalización S/N de fecha 14 de mayo de 2007, por la cual se le impuso a la parte actora un reparo fiscal “por la cantidad de Bs. 527.867.566,20 (…) por concepto de supuestas diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda (…) correspondientes al período enero 2001 a diciembre 2006; y (…) se determinaron ‘dividendos’ por Bs. 73.757.335, 01 (…) originados por las cantidades supuestamente dejadas de aportar…”. 2. VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-G-2012-000988 MMR/20 En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.