JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000991 En fecha 19 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 430/12 de fecha 14 de noviembre de 2012, emanado del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Alfredo Travieso, Moisés Vallenilla, Xabier Escalante, Álvaro García, Juan Andrés Osorio y Leslie Miranda Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 4.987, 35.060, 48.460, 88.788, 93.829 y 112.887, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil SOLINTEX DE VENEZUELA S.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0015 de fecha 26 de mayo de 2008, dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual, declaró Improcedente el recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de diciembre de 2007. Dicha remisión se efectuó en virtud del oficio Nº 430/12 de fecha 14 de noviembre de 2012, emitido por el mencionado Tribunal Superior, ello en atención a la sentencia Nº 00739 dictada en fecha 21 de junio de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual declaró competente para conocer los casos como el de autos a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 20 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, para lo cual pasa a realiza las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO En fecha 10 de julio de 2008, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicaron, que el ámbito objetivo de la presente controversia lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0015 de fecha 26 de mayo de 2008, emanada de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de diciembre de 2007, y en consecuencia, ratificó el Acta de Fiscalización Nº 10 de fecha 10 de septiembre de 2007, por la cual, se le impuso un reparo fiscal equivalente a ciento cincuenta y cinco millones setecientos noventa y seis mil quinientos noventa dieciocho bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 155.796.518,45), hoy día ciento cincuenta y cinco mil setecientos noventa y seis bolívar con cincuenta y un céntimos (Bs. F. 155.796,51), ello como consecuencia de las diferencias de los aportes fiscalizados y enterados durante los años comprendidos del 2002 a 2007. Señalaron, que en fecha 10 de septiembre de 2007, la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., fue objeto de una fiscalización realizada por el órgano recurrido, ello a los fines de verificar el cumplimiento de las obligaciones de la precitada empresa con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Al respecto, precisaron que en dicha fiscalización, la Administración determinó que su representada no había realizado correctamente los aportes mensuales correspondientes al ahorro habitacional, transgrediendo así lo previsto en los artículos 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y el 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. En ese mismo sentido, adujeron que la Administración Pública determinó que el aporte efectuado por su representada, fue calculado erróneamente tomando en consideración el salario básico o normal, cuando debió haberse tomado en cuenta el ingreso total mensual, en razón de ello, el órgano recurrido levantó el Acta de Fiscalización Nº 10 en fecha 10 de septiembre de 2007, estableciendo en la misma que la parte actora adeuda por concepto de diferencia de los aportes fiscalizados, durante los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y por concepto de rendimientos la cantidad de ciento cincuenta y cinco millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil novecientos sesenta y cuatro bolívares con sesenta y cinco céntimos (155.449.964,65), hoy día ciento cincuenta y cinco mil setecientos noventa y seis bolívar con cincuenta y un céntimos (Bs. F. 155.796,51), es por ello que, en fecha 30 de octubre de 2007, la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., procedió a pagar el respectivo reparo fiscal. Que, posteriormente, en fecha 6 de noviembre de 2007, la recurrente fue presuntamente notificada de la Resolución Nº 000176, dictada por la Gerencia de Fiscalización del ente recurrido, mediante la cual ratificó la prenombrada Acta de Fiscalización, es por ello que, en fecha 11 de diciembre de 2007, su representada presentó recurso jerárquico contra la citada Resolución, el cual se declaró improcedente en la Providencia Nº 0015 del 26 de marzo de 2008. Siendo así, indicaron que los aportes establecidos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat son contribuciones de contenido tributario, por tal razón, a juicio de la recurrente, el Acta Fiscal que determinó el reparo fiscal por presuntos incumplimientos de los respectivos aportes, así como la Resolución que lo ratifica y la Providencia que declaró improcedente el recurso jerárquico, debieron ser tramitados de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario. Adujeron, que el acto objeto de impugnación se encuentra viciado de falso supuesto, ya que, pretendió forzar a su representada en aplicar un procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando debió aplicarse el procedimiento del Código Orgánico Tributario, asimismo, señalaron que el órgano recurrido declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto por su representada, por considerar que previamente debió ejercerse el recurso de reconsideración previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando a su parecer, lo procedente era la interposición del recurso jerárquico, ello en atención a lo previsto en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, por lo que la Providencia impugnada debe ser declarada nula. Esgrimieron, que en el presente caso, se le violó a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) presuntamente no le dio oportunidad a su representada de presentar sus defensas a través de un escrito de descargo en contra del Acta de Reparo Fiscal. Lo anterior, lo fundamenta en que la fiscalización realizada por la Administración Pública culminó con un Acta de Fiscalización, en la cual, según sus dichos, se omitió emplazar a su representada para que dentro de los quince (15) días hábiles realizara el pago del reparo o en su defecto presentaran sus alegatos y defensas, por lo que, al no concedérsele la posibilidad de defenderse le violó los aludidos derechos constitucionales, todo con fundamento en el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario. Que, también se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, debido a que, la recurrida pretendió, a su juicio, forzar a su representada a aplicar un procedimiento distinto al Código Orgánico Tributario, indicando erróneamente en la Resolución Nº 000176 del 6 de noviembre de 2007, que la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., podía ejercer los recursos establecidos en los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Insistieron, en que no se le permitió a la parte actora ejercer el derecho a la defensa y además impugnar el acto definitivo por medio del procedimiento legalmente establecido. Solicitaron, la nulidad de la Resolución Nº 000176 del 22 de octubre de 2007, debido a que supuestamente el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en un falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente la Ley Orgánica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al momento de determinar la base imponible sobre la cual la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., debió realizar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Que, en efecto se desprende de los artículos 172 de la Ley Orgánica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y el 113 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que la base imponible de las cotizaciones a la seguridad social es el salario que devenga el trabajador, por tal razón, es necesario acudir a la Ley Orgánica del Trabajo por ser ésta la que define el concepto de salario así como las clases del mismo. Que, de conformidad con la decisión Nº 301 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de febrero de 2007, se dejó establecido que el salario normal es la base imponible para el pago del impuesto sobre la renta de los trabajadores, por ello, a su juicio, resulta improcedente que el órgano recurrido pretenda que los patronos retengan a sus trabajadores la contribución especial regulada en la Ley Orgánica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sobre una base imponible superior al salario normal, siendo que ésta contribución tiene carácter parafiscal, esto según el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, lo cual supuestamente obliga a aplicar el salario en referencia al Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecido para las tasas, impuestos o contribuciones que se deban cancelar en una relación de dependencia laboral. Indicaron, que conceptos como las utilidades y el bono vacacional, entre otros, no forman parte del concepto de salario normal, ello en virtud de que, en su opinión, no siempre deben ser pagados al trabajador, en consecuencia, no deben ser tomados como salario de base de cálculo para el pago de las contribuciones. En razón de lo anterior, sostuvieron que la base para la retención de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda es el salario normal, por así, presuntamente preverlo el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, disposición normativa que, a decir de la parte recurrente, es la aplicable para la determinación de la base imponible en aquellos casos en que el patrono deba enterar alguna contribución a la Seguridad Social atendiendo al salario. De otra parte, arguyeron la prescripción de la obligación tributaria debido a que comenzó a transcurrir el primer día del año siguiente al 2002, es decir, el 1º de enero de 2003, por tanto, desde la fecha de inicio de la prescripción de la declaración hasta el día en que fue notificado el acto impugnado, transcurrieron presuntamente más de cuatro (4) años, en consecuencia, operó la prescripción, ello de conformidad con el artículo 55 del Código Orgánico Tributario. Finalmente, solicitaron la nulidad absoluta de la Providencia Nº 0015 del 26 de mayo de 2008, y del Acta de Fiscalización Nº 10 del 10 de septiembre de 2007, ratificada en la Resolución Nº 000176 de fecha 22 de octubre de 2007. -II- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente causa, ello en atención a la sentencia Nº 00739 dictada en fecha 21 de junio de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto observa lo siguiente: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión señalada, en la cual se trató el tema referido a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que: “…al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. (…Omissis…) De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original). En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. Siendo de esa manera, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente público encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, corresponde a esta Instancia Jurisdiccional el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto, este Órgano Colegiado declara su competencia para conocer el presente asunto. Así se declara. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Asumida la competencia por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia del presente asunto, corresponde a la misma emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos, no sin antes pasar a realizar las siguientes consideraciones: Primeramente, esta Corte encuentra menester precisar que en un caso similar al de marras en donde se trató el tema relacionado con las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante decisión Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, señaló lo siguiente: “…en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el ‘recurso contencioso tributario’) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara. Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del nombrado Tribunal, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara” (Corchetes y negrillas de esta Corte). Del criterio jurisprudencial ut supra se evidencia que la Sala Política Administrativa declaró válidas las actuaciones procesales llevadas a cabo en el Tribunal con competencia Contencioso Tributario, y al considerar que la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, no resultaban incompatibles, tratándose ambos recursos de medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración. Siendo de esa manera, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento al criterio jurisprudencial antes señalado, y en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia, por cuanto que las actuaciones llevadas a cabo en el decurso del presente juicio, se encuentran ajustadas a derecho, al haberse garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, en razón de ello, se entienden Nula la decisión del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 6 de octubre de 2009, y se declaran VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por el mencionado Tribunal. Ahora bien, declarada la validez de las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria, corresponde a este Órgano Sentenciador emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos para lo cual observa: El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0015 dictada por la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual declaró improcedente el recurso jerárquico presentado por la parte actora en fecha 11 de diciembre de 2007, contra la Resolución Nº 000176 dictada por el órgano recurrido en fecha 6 de noviembre de 2007, por la cual se le condenó a pagar la cantidad de ciento cincuenta y cinco millones setecientos noventa y seis mil quinientos dieciocho bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 155.796.518,45), hoy día ciento cincuenta y cinco mil setecientos noventa y seis bolívar con cincuenta y un céntimos (Bs. F. 155.796,51), ello como consecuencia de las diferencias de los aportes fiscalizados y enterados durante los años comprendidos del 2002 a 2007. En ese sentido, se evidencia que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., adujo que el acto objeto de impugnación se encuentra viciado de las siguientes irregularidades: i) al haberse dictado sobre la base de obligaciones tributarias ya prescrita; i) del falso supuesto de derecho incurrido, y iii) de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso. i) De la prescripción de la obligación tributaria Los Representantes Judiciales de la parte actora señalaron que el acto aquí impugnado se encuentra viciado de nulidad, aduciendo al respecto que la obligación tributaria prescribió debido a que la misma comenzó a transcurrir el primer día del año siguiente al 2002, a saber, el 1º de enero de 2003, en consecuencia, en su opinión, desde la fecha de inicio de la prescripción de la declaración hasta el día en que fue notificado el acto impugnado, presuntamente transcurrieron más de cuatro (4) años, es por ello que, operaría la prescripción de acuerdo a lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario. Siendo ello así, resulta pertinente realizar unas breves consideraciones respecto a la naturaleza jurídica de tales aportes: El Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala: “Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines: 1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat” (Negrillas de esta Corte). A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley” (Vid. artículo 29 ejusdem). Señala también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes. A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia referida supra “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”. De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente. Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año. De la misma manera, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, que “…la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”. Por lo cual determinó que “…una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”. Por su parte, la Sala Político Administrativo en su decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de “ahorro obligatorio” de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho”, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. Expuesto lo anterior y a los fines de resolver la denuncia planteada por la parte recurrente, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos ratificados en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, respectivamente, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes. Lo anterior como se indicó, obedeció a que “…la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”. Aunado a que “…dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. Ello así, y por cuanto la denuncia sostenida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., se encuentra referida a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), correspondientes a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, esta Corte en atención al criterio antes expresado, relacionado con el reconocimiento por parte del Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, reflejado en la imprescriptibilidad de los mencionados aportes, desestima el presente alegato. Así se decide. ii) Del falso supuesto de derecho incurrido Primeramente, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., denunció el vicio de falso supuesto de derecho en virtud de haber presuntamente el órgano recurrido aplicado un procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando debió aplicarse el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario. Asimismo, señalaron que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) erró en considerar que previo al recurso jerárquico debió su representada ejercer el recurso de reconsideración, ello de conformidad a lo previsto en los artículos 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Ante esa denuncia, debe esta Corte ratificar los argumentos ya expuestos por esta Instancia Jurisdiccional, en anteriores oportunidades y en especial en el que se acogió el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nro. 1.171 dictada en fecha 28 de noviembre de 2011, y lo previsto en la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en fecha 21 de junio de 2012, en lo relacionado con que los aludidos aportes quedan excluidos del sistema tributario, por tanto, mal podría aplicarse el Código Orgánico Tributario, razón por la cual, se desecha el alegato presentado por la recurrente referido al vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación del procedimiento legalmente establecido. Así se decide. Por otra parte, se evidencia que la actora denunció igualmente el vicio de falso supuesto de derecho, ya que, a su decir la Administración interpretó erróneamente la Ley Orgánica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al momento de determinar la base imponible, debido a que, en su opinión, los artículos 172 de la precitada Ley así como el 113 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, establecen que la base imponible de las cotizaciones a la seguridad social es el salario que devenga el trabajador, por tanto, a su juicio, la base imponible para la retención de la contribución regulada en la precitada Ley Orgánica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es el salario normal. Además, adujeron que el salario normal es la base imponible para el pago del impuesto sobre la renta de los trabajadores, por ello, resulta improcedente que el órgano recurrido pretenda que los patronos retengan a sus trabajadores la contribución especial regulada en la Ley Orgánica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sobre una base imponible superior al salario normal, siendo que ésta contribución tiene carácter parafiscal, esto según el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, lo cual supuestamente obliga a aplicar el salario en referencia al Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecido para las tasas, impuestos o contribuciones que se deban cancelar en una relación de dependencia laboral. Ahora bien, visto que el vicio de falso supuesto de derecho, se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, es menester indicar que de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda deberá reflejar “…1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional”, de allí se colige que la totalidad de los ingresos que perciben los trabajadores mensualmente, es la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben realizar los trabajadores y patrones. En virtud de lo anterior, esta Corte observa que con la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se estableció que la base para el cálculo sería el ingreso total mensual. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, (caso: ABCL de Venezuela, C.A. vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), estableció lo siguiente: “…En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció, en el artículo 172 el salario integral. (…omissis…) …en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema. (Negrillas del original, subrayado de esta Corte). Del criterio jurisprudencial anterior, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el salario integral. Ahora bien, de una revisión exhaustiva de la Resolución Nº 000176 dictada en fecha 22 de octubre de 2007, se evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat expresamente señaló que “…de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad con el artículo 172, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de política habitacional” (Vid. folios 79 y 80 del expediente judicial). De lo anterior se colige, que el concepto utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponden al criterio de salario integral, ello de conformidad con la aludida sentencia Nº 1527 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2012, esta Corte encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado, en consecuencia, se desestima el alegado vicio. Así se decide. iii) De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso La Representación Judicial de la parte recurrente señaló que a su representada se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que, el órgano recurrido no le dio oportunidad de presentar sus defensas a través de un escrito de descargo en contra del Acta de Reparo Fiscal. Además, adujeron que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, debido a que, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) pretendió, a su juicio, forzar a su representada a aplicar un procedimiento distinto al Código Orgánico Tributario, indicando en la Resolución Nº 000176 del 6 de noviembre de 2007, que la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., podía ejercer los recursos establecidos en los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Visto lo anterior, vuelve esta Corte a ratificar lo señalado en los capítulos anteriores, relativo a que los recursos obtenidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no están destinados al financiamiento o sostenimiento del órgano público que los administra, asimismo, dichos aportes no se adecúan al concepto de parafiscalidad, por tal razón, se encuentran excluidos del régimen previsto en el Código Orgánico Tributario. Aunado a ello, se evidencia de los actos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que expresamente se le señaló a la parte actora que si consideraba vulnerados sus derechos podía ejercer los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto, mal podría la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., alegar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso cuando se le indicó los recursos que podía ejercer. Así se decide. Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Solintex de Venezuela, S.A., contra la Providencia Nº 0015 dictada por la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda (BANAVIH) en fecha 26 de mayo de 2008, y el Acta de Fiscalización Nº 10 del 10 de septiembre de 2007, ratificada en la resolución Nº 000176 del 22 de octubre del 2007. Así se decide. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Alfredo Travieso, Moisés Vallenilla, Xabier Escalante, Álvaro García, Juan Andrés Osorio y Leslie Miranda Rodríguez, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil SOLINTEX DE VENEZUELA S.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0015 de fecha 26 de mayo de 2008, dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual, declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto por la parte actora en fecha 11 de diciembre de 2007. 2. VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-G-2012-000991 MMR/20 En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.