TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000503

En fecha 28 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por la Abogada Marianela Zubillaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 31.322, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 5 de enero de 1984, bajo el Nº 85, tomo 2-A Pro; modificados íntegramente sus estatutos, tal como consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 6 de agosto de 2007, bajo el Nº 65, Tomo 80-A-Cto, posteriormente modificada su denominación social a la actual, según documento inscrito en el mencionado Registro Mercantil, en fecha 26 de octubre de 2007, bajo el Nº 34, Tomo 116-A-Cto, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº CAD-DEC-06110 de fecha 25 de marzo de 2010, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

En fecha 29 de septiembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación el cual fue recibido el día 4 de octubre de 2010.

Mediante decisión de fecha 6 de octubre de 2010, el referido Juzgado de Sustanciación, admitió la referida demanda y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Asimismo, se ordenó solicitar a éste último el expediente administrativo del caso, el cual debía ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de que constara en autos su notificación, finalmente, una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría a esta Corte el expediente a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 11 de octubre de 2010, se libraron los oficios Nros. 1126-10, 1127-10 y 1128-10, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República, Fiscal General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, respectivamente.

En fecha 28 de octubre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber notificado en fecha 22 de octubre de 2010, a la ciudadana Fiscal General de la República.

En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber notificado en fecha 22 de octubre de 2010, al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En fecha 15 de noviembre de 2010, se recibió el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-107039 de fecha 5 de noviembre de 2010, emanado del ente recurrido mediante el cual indicó que los antecedentes administrativos solicitados por esta Corte han sido solicitados a la Unidad de Archivo de dicho ente y serán remitidos a la brevedad posible.

En fecha 9 de diciembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber notificado en fecha 6 de diciembre de 2010, a la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 2 de marzo de 2011, visto el auto dictado en fecha 6 de octubre de 2010 mediante el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la presente demanda y notificadas como se encontraban las partes de dicho auto el referido Juzgado ordenó la remisión del expediente a esta Corte a los fines de que sea fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha se remitió el expediente a esta Corte el cual fue recibido en fecha 3 de marzo de 2011.

En fecha 16 de marzo de 2011, estando dentro del lapso previsto para que sea fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se difirió la oportunidad para la celebración de la misma la cual sería fijada por auto expreso y separado.

En fecha 17 de marzo de 2011, se recibió el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-003130 de fecha 9 de marzo de 2011, emanado de la Presidencia del ente recurrido, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos del presente caso. Dichos antecedentes fueron agregados al expediente por auto de fecha 21 de marzo de 2011.

En fecha 23 de marzo de 2011, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez y estando dentro del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó para el día martes veintiséis (26) de abril de 2011, a la diez de la mañana (10:00 a.m) la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio.

En fecha 7 de abril de 2011, se recibió en la Secretaría de esta Corte diligencia suscrita por la Abogada Marianela Zubillaga, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente mediante la cual otorgó poder apud acta a los abogados Caterina Balasso, María Alejandra Correa y Luis Andrés Fuenmayor, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 44.945, 51.864 y 121.824 respectivamente.

En esa misma fecha se recibió diligencia suscrita por la Abogada Marianela Zubillaga, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente mediante la cual consignó actas de Asambleas de Accionistas de la Sociedad Mercantil Arcos Dorados de Venezuela C.A debidamente certificadas por la Secretaría de esta Corte.

En fecha 26 de abril de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio se dejó constancia de la comparecencia de la Abogada María Alejandra Correa, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, del Abogado Juan Humberto Cemborain, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 158.331, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, así como la de la Abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En esa misma oportunidad el Abogado Juan Humberto Cemborain, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ente recurrido consignó escrito de alegatos.

En fecha 27 de abril de 2011, celebrada la audiencia de juicio en la presente causa se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presenten los respectivos informes de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 28 de abril de 2011, se recibió escrito de opinión fiscal suscrito por la Abogada Sorsire Fonseca La Rosa, antes identificada, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 2 de mayo de 2011, se recibió escrito de informes suscrito por el Abogado Juan Humberto Cemborain, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada.

En fecha 5 de mayo de 2011, vencido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte de fecha 27 de abril de 2011, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 9 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes suscrito por la Abogada Marianela Zubillaga, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante.

En fecha 12 de julio de 2011, efectuado el inventario de causas y dado el gran número de expedientes que se tramita ante este Órgano Jurisdiccional se difirió el lapso para dictar sentencia en la presente causa.

En fecha 10 de octubre de 2011, se dejó constancia de que en fecha 6 de octubre de 2011, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 27 de octubre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia suscrita por la Abogada Marianela Zubillaga, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARISOL MARÍN R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 16 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia suscrita por la Abogada Marianela Zubillaga, antes identificada, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 22 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 28 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 22 de febrero de 2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 17 de mayo y 6 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia suscrita por la Abogada Marianela Zubillaga, antes identificada, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En fecha 28 de septiembre de 2010, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A., interpuso demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Indicó, que “Mediante la Providencia Administrativa N° CAD-DEC-6110 objeto del presente recurso, CADIVI resolvió negar la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), presentada por Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A., el pasado de (sic) 27 de febrero de 2009 (y no el 2 de marzo de 2009, como erradamente señala Cadivi en su resolución) e identificada con el N° 9803012, a los fines del pago de la cantidad adeudada a la empresa McDonald’s Corporation, por concepto de pago de regalías, durante el período comprendido entre Enero-Diciembre de 2006...”. (Mayúsculas del original).

Alegó, que “Dicha solicitud se presentó con fundamento en la Providencia 056, Mediante la cual se establece el Régimen para la Administración de Divisas Correspondientes a las Inversiones Internacionales y a los Pagos de Regalías, Uso y Explotación de Patentes, Marcas, Licencias y Franquicias así como de contratos de importación de tecnología y Asistencia Técnica, de fecha 18 de agosto de 2004, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.006 de fecha 23 de agosto de 2004, concretamente de conformidad con lo dispuesto en el literal g) del artículo 2 y en el artículo 7, ambos de dicha Providencia”.

Adujo, que “…la deuda en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, que actualmente mantiene mi representada con la empresa extranjera McDonald’s Corporation, configura precisamente uno de los supuestos en dicha normativa, relativa al pago de regalías por uso y explotación de una marca, obligación que se causó en el marco del contrato denominado Acuerdo Principal de Licencia, debidamente registrado ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras bajo el N° NCTT-152-98, Expediente N° 24.614, de fecha 18 de noviembre de 1998, con una vigencia desde el 7 de septiembre de 1998 hasta el 01 (sic) de enero de 2007 y que le otorga el derecho no exclusivo y licencia para adoptar y usar en Venezuela, el sistema y las marcas McDonald’s en la operación de restaurantes y para otorgar sublicencias de tales derechos”.

Que, “Conforme a lo estipulado en el cláusula 9, literal a) del referido contrato, la Licenciataria (mi representada Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A.) se obligó a pagarle al Otorgante de la Licencia (McDonald’s Corporation), mensualmente, el cinco por ciento (5%) de las Ventas Brutas de la operación de todos sus Restaurantes”.

Señaló, que la parte demandada consideró que la solicitud para el pago de regalías del año 2006, fue realizada el 2 de marzo de 2009, transcurridos 3 años de haberse generado las regalías.

Arguyó, que en ese particular “…la Comisión incurrió en un error de hecho ya que la solicitud fue realizada por mi representada en el portal de Cadivi (sic) el 8 de diciembre de 2008 y consignada ante el Operador Cambiario Autorizado (BBVA) (sic) el 27 de febrero de 2009, tal como consta del sello de recepción que se encuentra en el reverso de la solicitud y no el 2 de marzo de 2009, como erradamente afirma el acto administrativo objeto del presente recurso (…)”.

También expresó, que “(…) luego de un pormenorizado estudio y análisis de la normativa aplicable, es decir la Providencia 056, se evidencia que ésta en ninguna parte de su articulado establece plazo alguno para la presentación de dicha solicitud. Es decir, no existe en la providencia norma alguna que fije un plazo, contado a partir del nacimiento de la obligación, dentro del cual se debe realizar la solicitud correspondiente a Cadivi (sic) por lo que carece de fundamento jurídico la decisión de este organismo de negar dicha solicitud por supuestamente haber sido extemporánea o tardía”.

Indicó, que “…la solicitud de adquisición de las divisas se hace a los fines del pago de esa obligación, actualmente pendiente, esto último es lo determinante para la procedencia de la autorización para adquisición de divisas: Que la deuda exista y que se encuentre pendiente de pago, para la fecha de presentación de la solicitud, sin que el régimen jurídico vigente establezca condición alguna relativa a la fecha en que se causó la obligación, y mucho menos a la fecha en que se realiza la solicitud”.
Esgrimió, que también se utilizó como fundamento para negar las divisas que las facturas no fueron emitidas conforme a lo establecido en el contrato, leyéndose en el acto que “‘...las facturas que contenían la obligación no fueron emitidas inmediatamente de haberse generado la obligación, cabe indicar enero a diciembre de 2006, sino el 13 de diciembre de 2007, es decir un (1) año después de generadas las Regalías; incumpliendo de esta manera con el literal c) del artículo 7 de la Providencia 056…’”. (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “En criterio de CADIVI (sic) la facturación solamente podría hacerse de manera inmediata una vez que se ha generado la obligación de pago de las regalías; esa consideración absolutamente errada obvia la práctica comercial y las negociaciones que pueden legítimamente hacer las partes, durante la ejecución de un contrato, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones derivadas de éste”. (Mayúsculas del original).

Sostuvo, que, “Si bien es cierto que en el contrato se estipuló un mecanismo de facturación y su periodicidad, ello no obsta para que las partes, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, hayan podido negociar o proceder de otra manera, ante alguna eventualidad o dificultad para cumplir con lo estipulado en el contrato”.

Indicó, que “En el caso concreto está claro que las partes del contrato negociaron y acordaron una modificación en la forma de facturación, sin que ello implique el término de la relación contractual, ya que dicho cambio no es más que un elemento circunstancial de su ejecución. Lo importante, a los fines del régimen administrado por Cadivi (sic) es que el contrato se mantenga vigente y que efectivamente exista la obligación de pago en dólares, para cuyo cumplimiento se solicita la autorización de adquisición de divisas”.

Expresó, que “El hecho que McDonald’s Corporation, ante un requerimiento de la operadora venezolana, haya aceptado diferir el momento en que recibiría el pago de las regalías, y, por ello se haya facturado en una oportunidad distinta a la originalmente prevista en el contrato, no significa que se haya verificado un incumplimiento contractual que determine su terminación. Ese retraso en el pago, previamente convenido con el acreedor de la obligación de pago mal puede ser apreciada como un incumplimiento de lo dispuesto en el literal c) del artículo 7 de la Providencia 056, antes identificada, como erradamente concluyó CADIVI (sic)”. (Mayúsculas del original).

Alegó, que “Los dos argumentos antes expuestos, y que constituyeron la única motivación de la decisión recurrida, no son válidos ni suficientes para negar la solicitud de adquisición de divisas, toda vez que como argumentaremos en el capítulo siguiente el ordenamiento jurídico aplicable no contempla condición temporal alguna para la presentación de la solicitud. La interpretación sostenida en ese sentido por CADIVI (sic) es errada y carece de fundamento en la normativa aplicable, CADIVI (sic) en su decisión le ha dado un sentido y alcance distinto a lo previsto en ellas, configurándose el vicio de Falso Supuesto de Derecho”. (Mayúsculas del original).

Expresó, que “Por otra parte, se observa que de la motivación del acto recurrido se deduce claramente que la autoridad administrativa asumió que el pago de una manera distinta a la pautada en el contrato conlleva al incumplimiento del literal c) del artículo 7 de la Providencia 056 lo cual no es cierto, ya que las partes pueden pactar modificaciones en cuanto a la forma de pago como ocurrió en el presente y por lo tanto la deuda sí está pendiente de pago por parte de Alimentos Arcos Dorados C.A., a favor de McDonald’s Corporation, y para cuya cancelación se requiere la autorización para adquirir las divisas. En ese sentido, CADIVI (sic) hace referencia a la estipulación contractual conforme a la cual el incumplimiento de las obligaciones de pago de las regalías, darían derecho al Otorgante a dar por terminada la Licencia y pretende argumentar que tal hecho acarrea el incumplimiento de la normativa aplicable, lo cual evidencia que el acto fue dictado en ausencia de base legal alguna” (Mayúsculas del original).

Afirmó que, “esas menciones además de resultar absolutamente impertinentes, evidencian la errónea interpretación que realiza Cadivi (sic) de la normativa contenida en el referido artículo 7 de la Providencia 056. Lo cierto es que esa deuda sí existe y ello quedó plenamente demostrado en el procedimiento administrativo, mediante la consignación del correspondiente documento de certificación de deuda, debidamente suscrito por el vicepresidente de franquicias internacionales de McDonald’s Corporation, al cual se hace expresa referencia en la motivación del acto administrativo recurrido…”.

Sostuvo que, “…los hechos y circunstancias apreciados y que sirvieron de fundamento a la decisión no se corresponden con la normativa aplicable al caso, situación demostrada en el procedimiento administrativo. Lo cual vicia la causa de la decisión recurrida por configurarse los vicios de falso supuesto de derecho por falsa aplicación del ordenamiento jurídico y de ausencia de base legal…”.

Manifestó que, “El acto recurrido incurre en un error de interpretación y aplicación de la normativa vigente y concretamente de la Providencia Nº 056 al: (i) negar la solicitud bajo el argumento que la misma fue presentada tres (3) años después de haberse generado el derecho sobre regalías por uso de la marca e (ii) indicar que la emisión de las facturas viola lo dispuesto en el literal c) del artículo 7 de la Providencia Nº 056”.

Alegó, que “El acto recurrido incurre en un error de interpretación y aplicación de la Providencia 056, al haber negado la solicitud bajo el argumento que la misma fue presentada tres (3) años después de haberse generado el derecho sobre regalías por uso de la marca. En este sentido, de la lectura de la Providencia 056 se advierte que en ninguna parte dicha providencia se incluye articulado alguno que fije un plazo perentorio dentro del cual deban consignarse las solicitudes”.

Señaló, que su representada cumplió con todos los requisitos establecidos en el articulado de la Providencia Nº 56 emanada del ente recurrido.

Que, “El resto de los articulados no se refiere a requisitos o elementos a ser consignados por los solicitantes, razón por la cual escapan del análisis realizado, a los efectos de este recurso; en todo caso, ninguna de esas normas contempla una condición de término o plazo para la presentación de la solicitud, procediendo la misma, siempre que se cumplan los extremos previstos en la Ley”.

Precisó que “…es pertinente recordar que las autorizaciones para adquisición de divisas constituyen una potestad de policía de la Administración, en el contexto de un régimen de control cambiario, cuyas condiciones deben ser interpretadas y aplicadas con estricta sujeción a la legalidad, por la limitación a las libertades económicas fundamentales que ella implica”.

Denunció que, “…es evidente que constituye una errada interpretación del ordenamiento jurídico, por falsa aplicación de las disposiciones vigentes, la exigencia de un requisito de temporalidad no expresamente establecido en la norma invocada, ni en ninguna otra normativa aplicable” (Negrillas del original).

Agregó, que “El literal c) del artículo 7 de la Providencia N° 056 dictada por CADIVI ha sido invocado como fundamento jurídico de la decisión, vinculado a la estipulación contenida en la Cláusula Novena del Contrato”.

Indicó, que “En la motivación de la decisión recurrida se afirma que supuestamente, mi representada incumplió su obligación contractual de pago de la regalía, lo cual conllevaría el incumplimiento de lo dispuesto en el citado literal”.

Apuntó, que “…no hay relación alguna entre el incumplimiento contractual, ocasionado por retardo en el pago de las obligaciones estipuladas entre las partes, y el efecto que CADIVI pretende atribuir a esa circunstancia, cual es la existencia de un supuesto incumplimiento de los requisitos relativos que deben acompañarse a la solicitud de adquisición de divisas para el pago de regalías…”. (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “…conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Providencia 056, lo requerido para la procedencia o no de la solicitud de divisas, es que las mismas se destinen al pago de regalías, entre otros supuestos, y que se acompañen los documentos previstos en los seis literales del artículo, entre los cuales, concretamente el literal c), exige la presentación del original y copia de las facturas emitidas de acuerdo con el contrato respectivo”.

Indicó, que “La vinculación de la factura al contrato, dispuesta en el literal c) del artículo 7 de la Providencia 056 de CADIVI, solamente puede ser interpretada racionalmente como un elemento necesario para verificar que, efectivamente la causa del pago para el cual se solicitan las divisas, se corresponda con una obligación contractual derivada de un acuerdo susceptible de encuadrar en una de las alternativas del supuesto de hecho previsto en el encabezado de ese artículo 7”. (Mayúsculas del original).

Sostuvo, que “En el caso concreto, esa condición efectivamente se verifica e incluso, fue constatada por CADIVI, tal como se evidencia de la motivación de su decisión, en la cual se hace referencia al Acuerdo Principal de Licencia y a la estipulación en él contenida, en relación a la obligación de pago del cinco por ciento (5%) de las ventas brutas de la operación de los restaurantes”.

Expuso, que “…las facturas fueron emitidas en los términos previsto (sic) en el contrato, esto es, por períodos mensuales y por el valor equivalente al cinco por ciento (5%) de las ventas brutas de la totalidad de los restaurantes. De manera que las facturas presentadas sí cumplen con lo exigido por la norma, en el sentido de haber sido emitidas de acuerdo con lo estipulado en el contrato”.

Igualmente, afirmó que “…es cierto que mi representada ha incurrido, respecto de McDonald’s Corporation, en un retardo en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de pago de las regalías; ello sin embargo en nada puede afectar su derecho a adquirir las divisas para cumplir con el pago de esa deuda, más aún cuando ese retardo no generó ruptura de la relación contractual con el Otorgante de la Licencia, quien ha entendido las dificultades y prioridades de la compañía venezolana”.

Refirió, que “(…) la deuda actualmente existe, tal como se evidencia de la Certificación de Deuda acompañada a la solicitud, debidamente expedida por McDonald’s Corporation en la cual se evidencia que mi representada efectivamente le adeuda las regalías correspondientes al año 2006, para cuyo pago ha solicitado la adquisición de divisas”.

Alegó, que “Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A. está en los actuales momentos, en condición de cancelar esa deuda mediante la adquisición de las correspondientes divisas al cambio oficial, previa autorización de CADIVI, siendo esa la razón por la que se procedió a formular la solicitud en el mes de febrero de 2009, luego de que en diciembre de 2007, McDonald’s Corporation le requiriera el pago mediante la emisión de las correspondientes facturas por concepto de regalías correspondientes a cada mes del año 2006”. (Mayúsculas del original).

Esgrimió, que “Las facturas fueron emitidas con mención expresa del mes y año al cual corresponden, tal como se estipuló en el contrato, al acordarse el pago mensual de las regalías, de manera que -se insiste- sí fueron emitidas conforme al contrato. El hecho de que haya un retardo en la emisión de las facturas y que efectivamente en el caso concreto se haya configurado un retardo en el cumplimiento de la obligación de pago de regalías por parte de mi representada es un hecho que solamente incumbe a las partes del contrato y que es totalmente ajeno al régimen cambiario; a los fines del control cambiario solamente interesa determinar si la deuda actualmente se mantiene, teniendo el solicitante de las divisas las obligación de cancelar una deuda en dólares, y si la causa de esa deuda se corresponde con alguno de los conceptos previstos en la normativa aplicable, como son en el caso concreto las regalías por uso de marca”.

Insistió que, “…el literal c) del artículo 7 de la Providencia 056 no hace referencia a la oportunidad de la facturación, únicamente exige que refleje un pago efectuado conforme al contrato, sin que esté excluido del régimen de adquisición de divisas, el que se trate de obligaciones de plazo vencido”.

Sostuvo, que “El retardo en el cumplimiento de las obligaciones contractuales es un hecho que atañe únicamente a las partes contratantes y que en nada afecta al régimen de la solicitud, por lo que mal puede interpretarse ese hecho un incumplimiento de los requisitos para que proceda la solicitud de adquisición de divisas, el que se haya incurrido en un retardo en el pago, menos aún cuando se ha demostrado la existencia actual de la deuda, mediante la Certificación de deuda expedida por el acreedor”.

Denunció que, “La interpretación que en ese sentido ha hecho CADIVI (sic) configura un falso supuesto de Derecho, toda vez que la atribuye al literal c) del artículo 7 de la Providencia 056, un contenido y alcance distinto al que permite su interpretación literal y dentro del contexto de lo regulado en esa Providencia” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expresó que, “…estamos ante un régimen de autorización para la adquisición de divisas, sometido únicamente a las expresas disposiciones de la normativa dictada para tal fin; las condiciones y requisitos de procedencia de la solicitud son única y exclusivamente los establecidos explícitamente en las normas que rigen los trámites ante CADIVI (sic) los cuales no pueden ser modificados de manera discrecional por esa Comisión, en el sentido de exigir nuevas o distintas condiciones, en relación a la solicitud de un particular”.

Adujo, que “…además de configurar el vicio de falso supuesto de Derecho por errónea interpretación y aplicación de una norma jurídica, constituye una violación al principio de seguridad jurídica y al principio de la legalidad administrativa, así como el que rige a la actividad administrativa de policía conforme al cual los particulares no están sometidos sino a los límites y condiciones expresamente establecidos en una norma previa y cierta”.

Aseveró, que “Como se desprende de los argumentos precedentemente expuestos, la normativa invocada como fundamento jurídico del acto impugnado no constituye una base jurídica válida, ni suficiente para negar la solicitud de adquisición de divisas realizada por mi representada. Ni los artículos citados en la Providencia recurrida, ni algún otro contenido en el ordenamiento jurídico actualmente vigente, en particular en la normativa que rige a CADIVI (sic) establece condición o requisito alguno que faculte a esa Administración a negar la solicitud de adquisición de divisas presentada por Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A., como erróneamente lo hizo”.

Indicó, que en el caso de autos “…el vicio de ausencia de base legal se configura por la inexistencia de norma en nuestro ordenamiento jurídico que sirva de fundamento válido para la decisión adoptada por CADIVI (sic) contenida en el acto administrativo objeto del presente recurso, ello porque las disposiciones invocadas para justificarla han sido interpretadas erróneamente, no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico otra norma que legitime esa decisión, y así solicitamos sea declarado por esta Corte de lo Contencioso Administrativo”. (Mayúsculas del original).

Arguyó, que “…de haber sido interpretadas correctamente las disposiciones normativas aplicables, en particular lo dispuesto en el artículo 7 de la Providencia 056, y de haberse aplicado correctamente las normas que rigen las autorizaciones de Cadivi (sic) la solicitud hubiera sido declarada procedente toda vez que se dan todos los extremos ahí previstos, a saber, (i) la existencia de la deuda por concepto de pago de regalías, (ii) que la misma estaba efectivamente estipulada en un contrato vigente y (iii) que las facturas que respaldan los pagos fueron emitidas con expresa mención del mes y año a la cual correspondían y con especificación del concepto de cada pago”.

Finalmente, solicitó “…se declare la nulidad de la Providencia N° CAD-DEC-06110 de fecha 25 de marzo de 2010, notificada a mi representada según Oficio N° CAD-PRE-VACD-GFC-0093240, de fecha 12 de abril de 2010, mediante la cual se negó la autorización para la adquisición de las divisas requeridas para el pago de regalías y se ordene expresamente a CADIVI (sic) autorizar la adquisición de las divisas requeridas mediante la solicitud Nº 9803012”. (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DEL ESCRITO DE ALEGATOS DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)

En fecha 26 de abril de 2011, oportunidad en la que se realizó la audiencia de juicio en el presente asunto, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de alegatos, con base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Indicó, que “Nos encontramos en presencia de una Demanda de Nulidad interpuesta por la sociedad mercantil ALIMENTOS ARCOS DORADOS, CA., en contra del Acto Administrativo emanado de esta Administración Cambiaria identificado con el N° CAD-DEC-061-10 en fecha 25 de marzo de 2010, debidamente notificado mediante oficio N° CAD-PRE-VACD-GFC-0093240 de fecha 12 de abril de 2010, mediante el cual se procedió a negar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas N° 9803012, por un monto de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS DIEZ DÓLARES SIN CENTAVOS DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 10.626.710,00), los cuales estarían destinadas (sic) a pagar a McDonald’s Corporation las regalías vinculadas al uso de la marca ‘McDonald’s’ durante el período comprendido entre enero-diciembre, ambos inclusive, del año 2006” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó, que “la parte demandante solicita la nulidad del acto administrativo mencionado, por encontrarse afectado de Falso Supuesto de Derecho, porque esta Administración Cambiaria fundamentó su decisión en el literal C del artículo 7 de la Providencia 056 sobre Inversiones Internacionales, vinculado a la cláusula novena del Contrato de Licencia suscrito entre las partes, lo que a su parecer señala, no guarda ninguna relación entre el incumplimiento contractual entre las partes y el incumplimiento de los requisitos relativos a los recaudos que deben acompañarse a la Solicitud”.

Alegó, que “…la recurrente reconoce que esta Administración analizó y tomó en cuenta los hechos tal como sucedieron los hechos reales, pero para dictar decisión aplicó la normativa equivocada”.

Arguyó, que “Agrega la recurrente que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), fundamentó su acto administrativo en el artículo 7, literal C de la Providencia 056 sobre Inversiones Internacionales, en concordancia a la cláusula novena del Contrato de Licencia suscrito entre las partes, por lo cual incurrió en un error de interpretación de la precitada norma, puesto que las facturas presentadas como soportes a la solicitud realizada, sólo pueden ser vinculadas al contrato de licencia de uso de la marca ‘McDonald’s’, a los fines de verificar que la causa de pago de las divisas corresponde a la obligación contractual de las regalías”. (Mayúsculas del original).

Expresó, que el artículo 7 literal c) de la Providencia Administrativa Nº 056 sobre Inversiones Internacionales “…especifica los requisitos que deberán acompañar la solicitud, siendo que en el caso del literal C, se requiere que las facturas sean ‘emitidas de acuerdo al contrato respectivo’, es decir, es requisito sine qua non que las mismas sean emitidas conforme, acorde, y coherente al contrato suscrito, lo que en este caso implica que las mismas se emitan ‘mensualmente’ y no como quiere hacer valer la recurrente, haciendo una simple referencia al mes y año respectivo que corresponde a la obligación, pues si se dejara al arbitrio del solicitante, la presentación de las facturas fuese de su conveniencia, desvirtuándose así la esencia misma del Régimen Cambiario imperante” (Negrillas del original).

Señaló, que de conformidad con el contrato de “Acuerdo Principal de Licencia” suscrito entre la demandante y McDonald’s Corporation “…las regalías que se generan por el uso de la marca ‘McDonalds’, se deben pagar mensualmente y no anualmente, situación ésta que trae como consecuencia que las facturas deben ser emitidas también mensualmente, lo que en el presente caso no ocurrió así, puesto que se evidencia de todas las facturas consignadas por la recurrente, que las mismas fueron emitidas el 13 de diciembre de 2007, esto es, un (01) año después de haberse generado las regalías, por lo que se considera que no fueron emitidas conforme al contrato, es decir, opuesto desde todo punto de vista a la cláusula contractual a la que se ha hecho referencia”. (Negrillas del original).

Aseveró, que “(…) alega erróneamente la demandante que las facturas presentadas como soporte de la solicitud, es un hecho que incumbe sólo a las partes del contrato y en nada afecta al Régimen Cambiario, siendo lo cierto que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) no interpretó erróneamente el literal C del artículo 7 de la Providencia 056 sobre Inversiones Internacionales, sino al contrario lo aplicó correctamente al exigir que las facturas deben ser presentadas conforme al contrato respectivo, con pleno respeto y cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en las respectivas Providencias, por lo que se hace necesario que el Vicio de Falso Supuesto de Derecho invocado, sea declarado sin lugar y así lo solicito” (Mayúsculas del original).

Resaltó, que “… indica la recurrente que el acto administrativo controvertido se encuentra afectado de Ausencia de Base Legal, porque la normativa invocada no es válida ni suficiente para negar la solicitud interpuesta, lo que desvirtúa esta representación puesto que el mencionado vicio ocurre cuando la Administración emite algún acto administrativo que no se encuentra sustentado en un instrumento normativo determinado, careciendo por ende de la base jurídica necesaria que le sirve de fundamento; lo que en el presente caso no ocurrió así, porque la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) actuó totalmente apegada a la Providencia N° 056, que establece todo lo relacionado al ‘Régimen para la Administración de Divisas correspondientes a las Inversiones Internacionales y a los Pagos de Regalías, Uso y Explotación de Patentes, Marcas, Licencias y Franquicias, así como de Contratos de Importación de Tecnología y Asistencia Técnica’ y regula todo lo concerniente a la adquisición de divisas con destino al pago de regalías por uso y explotación de marcas, la cual fue dictada por esta Comisión, en ejercicio de su potestad reglamentaria, resultando de esta manera infundada la denuncia de la recurrente”. (Mayúsculas del escrito).

Adujo, que “En tan grave error incurre la recurrente al afirmar lo anterior, que la misma establece en su escrito recursivo lo siguiente, ‘…En el caso concreto, el vicio de ausencia de base legal se configura por la inexistencia de norma en nuestro ordenamiento jurídico que sirva de fundamento válido para la decisión adoptada por CADIVI, contenida en el acto administrativo objeto del presente recurso, ello porque las disposiciones invocadas para justificarla han sido interpretadas erróneamente, no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico otra norma que legitime esa decisión, y así solicitamos sea declarado por esta Corte de lo Contencioso Administrativo...’; lo que nos obliga a destacar la contradicción entre ambas frases resaltadas por esta representación, pues ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que si la Administración no aplica la norma correcta o la interpreta de manera equivocada estamos en presencia del vicio de falso supuesto de derecho, mientras que el vicio aquí denunciado es el vicio de ausencia de base legal, en el cual la Administración no fundamenta su decisión en ninguna norma del ordenamiento jurídico, por lo que indiscutiblemente ambos vicios no pueden ser alegados en forma simultánea frente a un mismo acto administrativo, creando de esta manera el recurrente confusión, toda vez que el argumento central de su escrito recursivo estriba precisamente en que el acto se fundamenta en la errada interpretación del artículo 7 de la Providencia 056 sobre Inversiones Internacionales y pretende en este vicio sostener que el acto no tiene fundamento jurídico válido, por lo que en el caso de autos, el alegato presentado por la recurrente debe enmarcarse en el vicio de falso supuesto de derecho y no de ausencia de base legal y así se solicita sea declarado”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegó, que “…en el caso de marras, la recurrente pretende hacer ver que esta Administración fundamentó su negativa de liquidar las divisas solicitadas, en la revocatoria de la licencia por explotación de la marca ‘McDonald’s’ como consecuencia del retardo en el cumplimiento de las obligaciones de pago por concepto de regalías, cuando es todo lo contrario y esta Administración Cambiaria fundamentó su decisión en el análisis del momento en que se efectuó la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y el momento en que ocurrió el evento que la justificaba, determinándose que tal requerimiento se encontraba sostenido por la emisión de unas facturas carentes de los requisitos establecidos en la Providencia que rige la materia, lo que desembocó en la negativa ahora impugnada”.
Finalmente, solicitó se declarara sin lugar la presente demanda de nulidad interpuesta por la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados, CA., contra la Providencia Administrativa Nº CAD-DEC-061-10 de fecha 25 de marzo de 2010, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

III
DE LA OPINIÓN FISCAL

En fecha 28 de abril de 2011, la Abogada Sorsire Fonseca La Rosa, antes identificada, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal, con base a las siguientes consideraciones:

Refirió, que el presente recurso nulidad fue interpuesto por la Apoderada Judicial de la empresa Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A., “(…) contra el acto administrativo emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), contenido en la Providencia Nº CAD-DEC-06110, de fecha 25 de marzo de 2010, mediante el cual se le NIEGA la solicitud de autorización de adquisición de divisas Nº 9803012, por concepto de regalías, para el período comprendido desde el mes de enero hasta el mes de diciembre de 2006, a favor de MC DONALD’S CORPORATION”. (Mayúsculas del original).

Indicó, que “…la parte recurrente denuncia la existencia de un vicio en la causa por error de derecho así como la ausencia de base legal, por cuanto –según estima- la decisión adoptada por CADIVI (sic) carece de fundamento jurídico alguno y por ende de validez, ya que no hay disposición que faculte a la administración a exigir la presentación de la solicitud dentro de un determinado período de tiempo…” (Mayúsculas del original).
Expresó, que la parte demandante soporta “…la existencia del vicio de ausencia de base legal, basado en que las normas invocadas por la autoridad administrativa contenidas en la Providencia 056, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.006, de fecha 23 de agosto de 2004, mediante la cual se establece el régimen para la administración de divisas correspondientes a las inversiones internacionales y pagos de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias, no puede servir de sustento legal al acto administrativo objeto del recurso interpuesto”.

Que, sobre ello “…cabe destacar que del expediente se desprende que la empresa ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A., suscribió un contrato con la empresa MC DONALD’S CORPORATION, domiciliada en Estados Unidos, en fecha 01 (sic) de enero de 1997, con duración hasta el 01 (sic) de enero de 2017” (Mayúsculas del original).

Que, “…se evidencia de autos, que en fecha 27 de febrero de 2009, la empresa en cuestión introdujo ante CADIVI (sic) a través de su operador cambiario (BBVA) (sic) la solicitud signada bajo el Nº 9803012, por concepto de pago de regalías para el período comprendido entre enero-diciembre de 2006” (Mayúsculas del original).

Señaló que, “En razón de esta solicitud, CADIVI (sic) en ejercicio de sus facultades legales, procedió a revisar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 5,7 y 8, de la providencia 056, que establece el régimen para la administración de divisas correspondientes a las inversiones internacionales y a los pagos de regalías, uso y documentación presentada por la empresa solicitante, que las facturas que contenían la obligación, cabe indicar enero a diciembre de 2006, sino el 13 de diciembre de 2007, es decir un (1) año después de generadas las regalías, incumpliendo con el literal c, del artículo 7, de la Providencia 056, emanada de CADIVI (sic) En atención a lo anterior la administración procedió a negar la solicitud de autorización de adquisición de divisas en cuestión” (Mayúsculas del original).

Esgrimió, que “…el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado tanto en el Convenio Cambiario Nº 1, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Finanzas, de fecha 5 de febrero de 2003, como en la mencionada Providencia 056, que establece el régimen para la administración de divisas correspondientes a inversiones internacionales y a los pagos de regalías, de patentes, marcas y franquicias. En dicha providencia, tal como se expusiera anteriormente, se establece cuáles son los requisitos que debe presentar el usuario ante el operador cambiario, para obtener la referida autorización de adquisición de divisas para pago de regalías, previendo expresamente que el usuario deberá presentar original y copia de las facturas emitidas de acuerdo con el contrato respectivo”.

Aseveró, que “…en el caso de autos existe una norma que faculta a la administración (sic) en este caso a CADIVI (sic) para actuar y por ende para autorizar o no la solicitud para adquisición de divisas. El acto impugnado, es dictado por la Comisión en ejercicio de sus facultades legales y con fundamento en la Providencia 056, que establece los requisitos que deben ser presentados por el usuario y estudiados por CADIVI (sic) para proceder a autorizar las divisas por concepto de pago de regalías”. (Mayúsculas del texto original).

Puntualizó, que “…si bien es cierto que no existe una norma que expresamente contemple un tiempo máximo para que el usuario presente la solicitud de adquisición de divisas para el pago de regalías, una vez generada la obligación, no es menos cierto, que de acuerdo con el artículo 7, de la Providencia 056, el usuario deberá presentar ante el operador cambiario el original y copia de las facturas emitidas de acuerdo al contrato respectivo, lo que supone, de acuerdo con el contrato celebrado entre MC DONALD’S CORPORATION y ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A, que las facturas sean emitidas mensualmente y no en forma anual, mucho tiempo después, como es el caso que nos ocupa. En consecuencia, se desestima el argumento de ausencia de base legal”. (Mayúsculas del original).

Alegó, que “…la parte recurrente denuncia la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, en virtud de la errada interpretación por parte de CADIVI (sic) de la normativa cambiaria, al negar la solicitud de adquisición de divisas bajo el argumento, en primer lugar, de que la solicitud fue presentada un (1) año después de haberse generado el derecho sobre regalías por uso de la marca, y en segundo lugar, al indicar que la emisión de facturas viola lo dispuesto en la Providencia 056, artículo 7, literal C”. (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “(…) el contrato suscrito entre MC DONALD’S COPORATION y ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A., de fecha 01 (sic) de enero de 1997, en su cláusula 9, establece que ‘… a partir del 1º de enero de 1997, el licenciatario le pagará al Otorgante de la licencia el cinco por ciento (5%) de las ventas brutas de la operación de todos sus Restaurantes. El pago aquí especificado será pagado por el Licenciatario al Otorgante de la Licencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al fin de cada mes...’”. (Mayúsculas del original).

Sostuvo, que “…a juicio de esta representación fiscal, CADIVI (sic) no incurrió en error alguno al interpretar y aplicar la normativa contenida en la Providencia 056, toda vez que si bien es cierto que ésta no establece un plazo perentorio dentro del cual deba consignarse la solicitud de divisas para pago de regalías, no es menos cierto, que de acuerdo con el señalado artículo 7 de la Providencia 056, las facturas deben ser emitidas de acuerdo con el contrato respectivo, esto es, mensualmente, y no luego de transcurrido más de un (1) año de generada la obligación”. (Mayúsculas del original).

Por todo lo antes expuesto la representación fiscal solicitó se declarara Sin Lugar la demanda interpuesta.

IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE DEMANDANTE

En fecha 9 de junio de 2011, la Abogada Marianela Zubillaga, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A., consignó escrito de informes en el cual reafirmó los alegatos esgrimidos en el escrito recursivo, por lo que se dan por reproducidos en esta oportunidad.

V
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE DEMANDADA

En fecha 2 de mayo de 2011, el Abogado Juan Cemborain, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes en el cual reprodujo en cada una de sus partes el escrito presentado en fecha 26 de abril de 2011, por lo que resulta inoficioso transcribir tales argumentos, dándose por reproducidos en esta ocasión.

VI
DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS EN EL PROCESO

I.- Pruebas de la parte demandante:

1. Pruebas acompañadas con el escrito recursivo:

-Copia simple de Actas de Asambleas correspondientes a la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A., (Folios diez (10) al veintinueve (29) del expediente judicial).

-Original del acto administrativo impugnado signado bajo el Nº CAD-DEC-06110 del 25 de marzo de 2010, conjuntamente con oficio de notificación Nº CAD-PRES-VACD-GFC-0093240 del 12 de abril de 2010 (Folios del treinta (30) al treinta y siete (37) del expediente judicial).

-Copia simple de planilla de “Solicitud de Registro y Autorización de Adquisición de Divisas Destinadas a Inversiones Internacionales o Pagos Derivados de Contratos de Importación de Tecnologías, Regalías, Patentes, Licencias y Franquicias” solicitud Nº 9803012 (Folios del treinta y ocho (38) al treinta y nueve (39) del expediente judicial).

-Copia simple del “Acuerdo Principal de Licencia” suscrito entre la empresa McDonald`s Corporation y la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela (folios cuarenta (40) al ochenta y nueve (89) del expediente judicial).

VII
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por la Abogada Marianela Zubillaga, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A., contra el acto administrativo Nº Nº CAD-DEC-06110 del 25 de marzo de 2010, emanado de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y al efecto, se observa lo siguiente:

El artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de este Ley en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…”.
Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se desprende que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales y particulares dictados por autoridades distintas a aquellas cuya competencia se le atribuye a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y a los Juzgados Superiores Estadales.

En virtud de lo anterior, visto que la presente demanda fue interpuesta contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual es una autoridad distinta a los indicados en el numeral 5, del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se decide.

VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, aprecia esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A., se circunscribe a obtener la nulidad del acto administrativo Nº CAD-DEC-06110 del 25 de marzo de 2010, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual negó la autorización de adquisición de divisas solicitada por la parte recurrente en fecha 2 de marzo de 2009.

A tal efecto la representante judicial de la parte demandante denunció como vicios de ilegalidad del acto impugnado, el vicio de falso supuesto de hecho como de derecho, éste último debido a un error en la interpretación y aplicación de la Providencia dictada por la Comisión de Administración de Divisas, bajo el Nº 056 de fecha 18 de agosto de 2004, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.006, el día 23 de ese mismo mes y año. Asimismo, de cara a lo anterior denunció la existencia del vicio de ausencia de base legal, todo lo cual a su juicio, constituye una violación al principio de seguridad jurídica y legalidad administrativa. En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a resolver los delatados vicios de la manera que sigue:

- Del vicio de falso supuesto de hecho

En relación a este vicio arguyó, que en el caso de marras “…la Comisión incurrió en un error de hecho ya que la solicitud fue realizada por mi representada en el portal de Cadivi (sic) el 8 de diciembre de 2008 y consignada ante el Operador Cambiario Autorizado (BBVA) (sic) el 27 de febrero de 2009, tal como consta del sello de recepción que se encuentra en el reverso de la solicitud y no el 2 de marzo de 2009, como erradamente afirma el acto administrativo objeto del presente recurso…” (Mayúsculas del original).

En este contexto, es preciso señalar que el vicio de falso supuesto se puede referir tanto al error de hecho o al error de derecho de la Administración y se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, pues sólo la inexistencia de los motivos “relevantes” que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto. (Vid. Sentencia Nº 2010-759 del 1º de junio de 2010, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, al circunscribirnos al caso de autos esta Corte observa, que la Solicitud de Registro y Autorización de Adquisición de Divisas (SAAD), destinadas a Inversiones Internacionales o Pagos derivados de Contratos de Importación de Tecnologías, Regalías, Patentes, Licencias y Franquicias, en la página Web del portal de la Comisión de Administración de Divisas, fue realizada por la empresa recurrente el 8 de diciembre de 2008, bajo el N° 9803012, y que los recaudos fueron consignados ante el operador cambiario (BBVA Banco Provincial, S.A.) el 27 de febrero de 2009, tal como se evidencia de la planilla de solicitud y acta de consignación de documentos, que cursan insertos en los folios uno (1), dos (2) y tres (3) del expediente administrativo relacionado con la presente causa.

Así, observa esta Corte que el acto impugnado señala que “Del análisis de los documentos que integran el expediente administrativo de la solicitud Nº 9803012 perteneciente a la empresa ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA, C.A., para el pago correspondiente a las regalías del año 2006, se pudo observar que la solicitud fue realizada el 02/03/2009 (sic) luego de haber transcurrido tres (3) años de haberse generado las Regalías por el Uso de la Marca” (Vid. folio treinta y tres (33) del expediente judicial) (Negrillas y mayúsculas del original).

No obstante, esta Corte considera que tal afirmación no fue lo que conllevó a la negativa de la autorización para la adquisición de divisas, sino el hecho que “…las facturas que contenían la obligación no fueron emitidas inmediatamente de haberse generado la obligación, cabe indicar, enero a diciembre de 2006, sino el 13 de diciembre de 2007, es decir un (1) año después de generadas las Regalías; incumpliendo de esta manera con el literal c) del artículo 7 de la Providencia 056…”, ello en virtud “(…) que el Acuerdo Principal de Licencia celebrado entre MCDONALD’S CORPORATION y ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA, C.A., de fecha 01/01/1997 (sic) en su cláusula 9, referente a Derechos de Licencia (…)” contempla que “…el pago de las regalías por el uso de marcas se debió realizar mensualmente y no anualmente, por lo tanto, la factura debió ser emitida y cancelada dentro de los (5) días hábiles siguientes al fin de cada mes, lo contrario denota un evidente incumplimiento de las obligaciones contractuales” (Vid. folio treinta y tres (33) y treinta y cuatro (34) del expediente judicial) (Negrillas y mayúsculas del original).

Así las cosas, este Órgano Colegiado considera que el error de hecho en el que incurrió la Administración al señalar que la solicitud se efectuó el 2 de marzo de 2009, en lugar del 27 de febrero del 2009, resulta intranscendente, toda vez que, para que el error de hecho acarree la nulidad de un acto, éste debe ser de tal entidad, que por consecuencia de esa apreciación errada se llegue a una conclusión que acarree un vicio en la causa del acto, y visto que en el caso de autos el error denunciado no es determinante en la conclusión a la cual arribó la Comisión de Administración de Divisas, esta Corte desecha el alegato bajo análisis. Así se decide.

- Del vicio de falso supuesto de derecho y ausencia de base legal

En este particular se observa, que la representante judicial de la parte demandante, por una parte denunció la existencia del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación y aplicación de una norma jurídica y de manera simultánea alegó, que el acto impugnado está inmerso en el vicio de ausencia de base legal, ya que a su entender “…la normativa invocada como fundamento jurídico del acto impugnado no constituye una base jurídica válida, ni suficiente para negar la solicitud de adquisición de divisas realizada por mi representada. Ni los artículos citados en la Providencia recurrida, ni algún otro contenido en el ordenamiento jurídico actualmente vigente, en particular en la normativa que rige a CADIVI (sic) establece condición o requisito alguno que faculte a esa Administración a negar la solicitud de adquisición de divisas presentada por Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A., como erróneamente lo hizo” (Mayúsculas del original).

Aduciendo, que “…el vicio de ausencia de base legal se configura por la inexistencia de norma en nuestro ordenamiento jurídico que sirva de fundamento válido para la decisión adoptada por CADIVI (sic) contenida en el acto administrativo objeto del presente recurso, ello porque las disposiciones invocadas para justificarla han sido interpretadas erróneamente, no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico otra norma que legitime esa decisión, y así solicitamos sea declarado por esta Corte de lo Contencioso Administrativo” (Mayúsculas del original).

En contraposición a los alegatos reseñados con antelación, la representación judicial de CADIVI, cuestionó que “En tan grave error incurre la recurrente al afirmar lo anterior, que la misma establece en su escrito recursivo lo siguiente, ‘…En el caso concreto, el vicio de ausencia de base legal se con figura por la inexistencia de norma en nuestro ordenamiento jurídico que sirva de fundamento válido para la decisión adoptada por CADIVI (sic) contenida en el acto administrativo objeto del presente recurso, ello porque las disposiciones invocadas para justificarla han sido interpretadas erróneamente, no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico otra norma que legitime esa decisión, y así solicitamos sea declarado por esta Corte de lo Contencioso Administrativo...’ lo que nos obliga a destacar la contradicción entre ambas frases resaltadas por esta representación, pues ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa que si la Administración no aplica la norma correcta o la interpreta de manera equivocada estamos en presencia del vicio de falso supuesto de derecho, mientras que el vicio aquí denunciado es el vicio de ausencia de base legal, en el cual la Administración no fundamenta su decisión en ninguna norma del ordenamiento jurídico, por lo que indiscutiblemente ambos vicios no pueden ser alegados en forma simultánea frente a un mismo acto administrativo, creando de esta manera el recurrente confusión, toda vez que el argumento central de su escrito recursivo estriba precisamente en que el acto se fundamenta en la errada interpretación del artículo 7 de la Providencia 056 sobre Inversiones Internacionales y pretende en este vicio sostener que el acto no tiene fundamento jurídico válido, por lo que en el caso de autos, el alegato presentado por la recurrente debe enmarcarse en el vicio de falso supuesto de derecho y no de ausencia de base legal y así se solicita sea declarado”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Ante los planteamientos antes descritos, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente señalar sobre el falso supuesto de derecho, que el mismo queda materializado cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. Por otra parte, debe señalarse que se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento.

Ello así, resulta menester traer a colación el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 161 de fecha 1º de febrero de 2006, caso: Molinos Nacionales C.A. (MONACA) Vs. Ministerio de Transporte y Comunicaciones, donde resolvió lo siguiente:

“(…) Ahora bien, de lo anterior se desprende que en el caso de autos la parte actora alega que el acto administrativo adolece simultáneamente de los vicios de ausencia de base legal y falso supuesto de derecho, fundamentando ambas denuncias en el hecho de que las normas invocadas por la autoridad administrativa contenidas en la Ley de Tránsito Terrestre y su Reglamento, no pueden servir de sustento legal al acto administrativo objeto del recurso interpuesto.
Al respecto, debe señalar esta Sala que se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento. En cuanto al falso supuesto de derecho la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.
En el caso de autos, el alegato presentado por la recurrente debe enmarcarse en el vicio de falso supuesto de derecho y no de ausencia de base legal (vicios que evidentemente mal pueden ser alegados en forma coetánea frente a un mismo pronunciamiento de la Administración), toda vez que el argumento nuclear del actor estriba precisamente en que el acto tuvo un fundamento de derecho errado por cuanto aplicó las normas contenidas en la Ley de Tránsito Terrestre y su Reglamento, para negar la autorización a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión (…)” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, siendo que el recurrente denuncia de manera conjunta la existencia de los supuestos vicios de ausencia de base legal y falso supuesto de derecho, este Órgano Jurisdiccional estima necesario indicar que en virtud del criterio jurisprudencial antes transcrito supone una contradicción la denuncia simultánea de los vicios antes mencionados por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la ausencia de base legal ocurre cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento, y el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene; razón por la que mal puede afirmarse que un mismo acto, por una parte, carezca de base legal, y por otra, que la normativa aplicada hubiera sido interpretada erróneamente.

Aunado a ello, aprecia este Órgano Colegiado que los argumentos de la demandante no están dirigidos a demostrar que existe una ausencia de base legal por parte de la Administración al dictar el acto impugnado, sino por el contrario, están enfocados a sustentar la configuración de un vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación al señalar que “…la normativa invocada como fundamento jurídico del acto impugnado no constituye una base jurídica válida, ni suficiente para negar la solicitud de adquisición de divisas realizada por mi representada. Ni los artículos citados en la Providencia recurrida, ni algún otro contenido en el ordenamiento jurídico actualmente vigente, en particular en la normativa que rige a CADIVI (sic)…”. Razón por la cual, esta Corte debe desechar el vicio de ausencia de base legal y pasa a analizar el vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.

- Del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación y aplicación de una norma jurídica

Respecto a este vicio la representación judicial de la parte demandante señaló, que a su entender la Comisión de Administración de Divisas, en su decisión le ha dado un sentido y alcance distinto a lo previsto en el ordenamiento jurídico aplicable, por cuanto “…no contempla condición temporal alguna para la presentación de la solicitud. La interpretación sostenida en ese sentido por CADIVI (sic) es errada y carece de fundamento en la normativa aplicable, CADIVI (sic) en su decisión le ha dado un sentido y alcance distinto a lo previsto en ellas, configurándose el vicio de Falso Supuesto de Derecho”. (Mayúsculas del original).

Así pues, acotó que “El acto recurrido incurre en un error de interpretación y aplicación de la Providencia 056, al haber negado la solicitud bajo el argumento que la misma fue presentada tres (3) años después de haberse generado el derecho sobre regalías por uso de la marca. En este sentido, de la lectura de la Providencia 056 se advierte que en ninguna parte dicha providencia se incluye articulado alguno que fije un plazo perentorio dentro del cual deban consignarse las solicitudes”. Además, que “…conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Providencia 056, lo requerido para la procedencia o no de la solicitud de divisas, es que las mismas se destinen al pago de regalías, entre otros supuestos, y que se acompañen los documentos previstos en los seis literales del artículo, entre los cuales, concretamente el literal c), exige la presentación del original y copia de las facturas emitidas de acuerdo con el contrato respectivo”.

Adujo, que “…además de configurar el vicio de falso supuesto de Derecho por errónea interpretación y aplicación de una norma jurídica, constituye una violación al principio de seguridad jurídica y al principio de la legalidad administrativa, así como el que rige a la actividad administrativa de policía conforme al cual los particulares no están sometidos sino a los límites y condiciones expresamente establecidos en una norma previa y cierta”.

Para el adecuado cumplimiento del sistema cambiario nacional el Estado Venezolano se encuentra facultado para administrar, coordinar y controlar la obtención de divisas en el país, a través de diversos instrumentos de regulación de política cambiaria, con el propósito de contribuir al desarrollo integral de la Nación.

Con la implementación del nuevo diseño y ejecución de la política cambiaria del país, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dictó la Providencia Nº 056, de fecha 18 de agosto de 2004, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.006, el día 23 de agosto de 2004, “MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECE EL RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS INVERSIONES INTERNACIONALES Y A LOS PAGOS DE REGALÍAS, USO Y EXPLOTACIÓN DE PATENTES, MARCAS, LICENCIAS Y FRANQUICIAS ASÍ COMO DE CONTRATOS DE IMPORTACIÓN DE TECNOLOGÍA Y ASISTENCIA TÉCNICA”, la cual tiene por objeto regular los requisitos y trámites para obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) requeridas para honrar compromisos derivados de las actividades de inversión internacional en la República Bolivariana de Venezuela, por parte de empresas debidamente constituidas o domiciliadas en el país, que sean receptoras de dichas inversiones, así como también, entre otros, lo referente a las solicitudes de adquisición de divisas para el pago por concepto de regalías.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que si bien es cierto, que la Providencia Administrativa Nº 056, no establece lapso alguno para que el solicitante de las divisas consigne ante el operador cambiario los recaudos correspondientes, también es cierto, que en párrafos precedentes se dejó establecido que la causa que conllevó a que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) negara la solicitud de divisas requeridas por la parte demandante, fue el hecho que “…las facturas que contenían la obligación no fueron emitidas inmediatamente de haberse generado la obligación, cabe indicar, enero a diciembre de 2006, sino el 13 de diciembre de 2007, es decir un (1) año después de generadas las Regalías; incumpliendo de esta manera con el literal c) del artículo 7 de la Providencia 056…”, ello en virtud “… que el Acuerdo Principal de Licencia celebrado entre MCDONALD’S CORPORATION y ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA, C.A., de fecha 01/01/1997, (sic) en su cláusula 9, referente a Derechos de Licencia… contempla ‘…el pago de las regalías por el uso de marcas se debió realizar mensualmente y no anualmente, por lo tanto, la factura debió ser emitida y cancelada dentro de los (5) días hábiles siguientes al fin de cada mes, lo contrario denota un evidente incumplimiento de las obligaciones contractuales”.

Así las cosas, se insiste que la negativa de la solicitud en el caso de autos -a diferencia de como lo pretende hacer ver la parte demandante- no se materializa por el mero hecho de que haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en que se hizo la solicitud y la fecha en que se consignaron los recaudos, sin que la Providencia Nº 056, que regula la materia establezca lapso alguno para ello, sino esencialmente por observar que conforme a lo dispuesto en el literal c) del artículo 7, de la Providencia Nº 056, que establece, que “Para adquirir divisas destinadas al pago de regalías, uso y explotación de patentes, licencias, marcas y franquicias, así como para pagos de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica, siempre que éstos últimos se vinculen a una empresa receptora de inversiones internacionales y no estén regulados en otras Providencias dictadas por esta Comisión, el usuario deberá presentar ante el operador cambiario autorizado, la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas, acompañada de los siguientes recaudos: (…) c) Original y copia de las facturas emitidas de acuerdo con el contrato respectivo”.

Por lo que, al revisar el Acuerdo Principal de Licencia, celebrado entre McDonald’s Corporation -otorgante de la Licencia- y Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A., -Licenciatario-, que corre inserto a los folios cuarenta (40) al ochenta y nueve (89) de la pieza principal, se desprende que el mismo establece que será efectivo a partir del 1º de enero de 1997, mediante el cual el Licenciatario adquiere el derecho no exclusivo de adoptar y usar el Sistema McDonald’s para promover y desarrollar restaurantes de conformidad con los términos y condiciones de la licencia, y se estableció específicamente en el particular 9, literal (a) que:

“A partir del 1º de Enero de 1997, el Licenciatario le pagará al Otorgante de la Licencia el cinco por ciento (5%) de las Ventas Brutas de la operación de todos sus Restaurantes. El pago aquí especificado será pagado por el licenciatario al Otorgante de la Licencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al fin de cada mes. Cada pago de Derechos de Licencia irá acompañado de un estado completo puesto por escrito indicando las Ventas Brutas de cada uno de los Restaurantes, la Tasa de Cambio (según se define a continuación) que se ha utilizado para determinar los derechos pagaderos en la moneda de pago y los recibos de cualquier impuesto como el impuesto sobre la renta que deba ser deducido o retenido de cualquiera de los pagos; dichos recibos deben ser recibos gubernamentales oficiales que evidencien el pago real de los montos así retenidos. No se deducirá otra suma alguna. El Licenciatario correrá con todos los costos, cargos y gastos, incluyendo los cargos bancarios, incurridos en el pago de cualesquier sumas de conformidad con el presente”. (Negrillas de esta Corte).

De allí pues, que las facturas debían ser emitidas por el licenciatario al Otorgante de la Licencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al final de cada mes, conforme a lo dispuesto por la propia parte demandante en el precitado Acuerdo.

Así las cosas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo observa, que cursan a los folios cincuenta y siete (57) al sesenta y ocho (68) del expediente administrativo las facturas correspondientes a todo el año 2006, discriminadas mes a mes en las cuales se evidencia que fueron emitidas el 13 de diciembre de 2007, lo cual deviene en que las mismas no hayan sido efectuadas conforme al contrato, donde se había establecido que debían ser emitidas por el otorgante de la Licencia al licenciatario dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al final de cada mes, situación ésta que fue perfectamente enmarcada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en virtud de la inobservancia de lo dispuesto en el literal c) del artículo 7 de la Providencia Nº 056 emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), donde se establece que las facturas que el usuario debe presentar ante el operador cambiario deben ser emitidas de acuerdo con el contrato respectivo, motivo por el cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo considera que en el caso de autos la autoridad administrativa interpretó y aplicó de manera correcta la referida normativa, por lo que el acto administrativo impugnado no se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, y en consecuencia se desestima la denuncia bajo análisis. Así se decide.

Así, con base en la declaratoria precedente debe apuntarse que al no haberse configurado el vicio de falso supuesto de derecho, mal pudo la autoridad administrativa incurrir en “…una violación al principio de seguridad jurídica y al principio de la legalidad administrativa, así como el que rige a la actividad administrativa de policía conforme al cual los particulares no están sometidos sino a los límites y condiciones expresamente establecidos en una norma previa y cierta”. Así se decide.

- Denuncias de fondo del acto impugnado

La Representación Judicial de la parte recurrente cuestionó que en el acto impugnado se haya señalado que “…‘…las facturas que contenían la obligación no fueron emitidas inmediatamente de haberse generado la obligación, cabe indicar enero a diciembre de 2006, sino el 13 de diciembre de 2007, es decir un (1) año después de generadas las Regalías; incumpliendo de esta manera con el literal c) del artículo 7 de la Providencia 056…’”. Por lo que interpretó, que “En criterio de CADIVI, la facturación solamente podría hacerse de manera inmediata una vez que se ha generado la obligación de pago de las regalías; esa consideración absolutamente errada obvia la práctica comercial y las negociaciones que pueden legítimamente hacer las partes, durante la ejecución de un contrato, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones derivadas de éste”; ya que “Si bien es cierto que en el contrato se estipuló un mecanismo de facturación y su periodicidad, ello no obsta para que las partes, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, hayan podido negociar o proceder de otra manera ante alguna eventualidad o dificultad para cumplir con lo estipulado en el contrato”.

Que “El hecho que McDonald’s Corporation, ante un requerimiento de la operadora venezolana, haya aceptado diferir el momento en que recibiría el pago de las regalías, y, por ello se haya facturado en una oportunidad distinta a la originalmente prevista en el contrato, no significa que se haya verificado un incumplimiento contractual que determine su terminación. Ese retraso en el pago, previamente convenido con el acreedor de la obligación de pago mal puede ser apreciada como un incumplimiento de lo dispuesto en el literal c) del artículo 7 de la Providencia 056, antes identificada, como erradamente concluyó CADIVI (sic)” (Mayúsculas del original):

De igual modo agregó, que las partes pueden pactar modificaciones en cuanto a la forma de pago como ocurrió en el presente y por lo tanto la deuda sí está pendiente de pago por parte de Alimentos Arcos Dorados C.A., a favor de McDonald’s Corporation, y para cuya cancelación se requiere la autorización para adquirir las divisas. En ese sentido, CADIVI (sic) hace referencia a la estipulación contractual conforme a la cual el incumplimiento de las obligaciones de pago de las regalías, darían derecho al Otorgante a dar por terminada la Licencia y pretende argumentar que tal hecho acarrea el incumplimiento de la normativa aplicable …” (Mayúsculas del original).

Recalcó, que “…las facturas fueron emitidas en los términos previsto en el contrato, esto es, por períodos mensuales y por el valor equivalente al cinco por ciento (5%) de las ventas brutas de la totalidad de los restaurantes. De manera que las facturas presentadas sí cumplen con lo exigido por la norma, en el sentido de haber sido emitidas de acuerdo con lo estipulado en el contrato (…)”.

Enfatizó, que “Las facturas fueron emitidas con mención expresa del mes y año al cual corresponden, tal como se estipuló en el contrato, al acordarse el pago mensual de las regalías, de manera que -se insiste- sí fueron emitidas conforme al contrato. El hecho de que haya un retardo en la emisión de las facturas y que efectivamente en el caso concreto se haya configurado un retardo en el cumplimiento de la obligación de pago de regalías por parte de mi representada es un hecho que solamente incumbe a las partes del contrato y que es totalmente ajeno al régimen cambiario; a los fines del control cambiario solamente interesa determinar si la deuda actualmente se mantiene, teniendo el solicitante de las divisas las obligación de cancelar una deuda en dólares, y si la causa de esa deuda se corresponde con alguno de los conceptos previstos en la normativa aplicable, como son en el caso concreto las regalías por uso de marca”.

Finalmente concluyó, que su representada actualmente mantiene una deuda en dólares con la empresa extranjera McDonal’s Corporation, por concepto de regalías por uso y explotación de una marca, lo que configura uno de los supuestos previstos en la referida normativa, “…obligación que se causó en el marco del contrato denominado Acuerdo Principal de Licencia, debidamente registrado ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras bajo el N° NCTT-152-98, Expediente N° 24.614, de fecha 18 de noviembre de 1998, con una vigencia desde el 7 de septiembre de 1998 hasta el 01 (sic) de enero de 2007 (…)”; que “(…)la deuda actualmente existe, tal como se evidencia de la Certificación de Deuda acompañada a la solicitud, debidamente expedida por McDonald’s Corporation en la cual se evidencia que mi representada efectivamente le adeuda las regalías correspondientes al año 2006, para cuyo pago ha solicitado la adquisición de divisas”; y que lo determinante para la procedencia de la autorización para adquisición de divisas es “(…) Que la deuda exista y que se encuentre pendiente de pago, para la fecha de presentación de la solicitud, sin que el régimen jurídico vigente establezca condición alguna relativa a la fecha en que se causó la obligación, y mucho menos a la fecha en que se realiza la solicitud”.

De los alegatos antes descritos esta Corte observa, que los mismos se contraen a cuestionar que en el acto impugnado se haya indicado, que las facturas no fueron emitidas conforme al contrato, sin embargo reconocen que “Si bien es cierto que en el contrato se estipuló un mecanismo de facturación y su periodicidad, ello no obsta para que las partes, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, hayan podido negociar o proceder de otra manera ante alguna eventualidad o dificultad para cumplir con lo estipulado en el contrato”. Admitiendo a su vez, que se facturó en una oportunidad distinta a la originalmente prevista en el contrato y que ese retraso en el pago, incumbe sólo a las partes contratante, y por tanto, totalmente ajeno al régimen cambiario, de allí que mal pueda apreciarse como un incumplimiento de lo dispuesto en el literal c) del artículo 7 de la Providencia Nº 056. (Negrillas del presente fallo).

Ahora bien, es pertinente observar que el caso de autos se verifica en el marco del “Acuerdo Principal de Licencia” celebrado el 1º de enero de 1997, entre McDonald’s Corporation, empresa de Delaware, domiciliada en Ilinois, Estados Unidos de América -otorgante de la Licencia- y Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A. -el licenciatario-, registrado ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) bajo el N° NCTT-152-98, el 18 de noviembre de 1998, en el cual las partes acordaron en el literal e) del particular 9, que los pagos de regalías, estarían sujetos a la normativa del control de cambios vigente para el momento en que haya de efectuarse dichos pagos, pactando además que el licenciatario le pagaría al otorgante de la licencia por concepto de regalías “…el cinco por ciento (5%) de las Ventas Brutas de la operación de todos sus Restaurantes. El pago aquí especificado será pagado por el licenciatario al Otorgante de la Licencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al fin de cada mes…”. (Vid. particular 9, literal (a) del referido Acuerdo).

Asimismo debe apuntarse, que el término regalías “(…) significa los pagos de cualquier clase recibidos en contraprestación: (…) b) por el uso, o el derecho a usar, cualquier derecho de autor sobre una obra (…) cualquier patente, marca de fábrica o de comercio, dibujo o modelo, plano, fórmula o procedimiento secreto, u otro derecho o propiedad similar, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. El término ‘regalías’ también incluye las ganancias obtenidas en la enajenación de cualquiera de dichos derechos o bienes en la medida en que dichas ganancias sean contingentes a la productividad, uso o disposición de los mismos”. (Vid. artículo 12, numeral 3, literal b, del Convenio suscrito entre el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América, con el objeto de Evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impuesto Sobre la Renta y Sobre el Patrimonio, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.427 de fecha 5 de enero del año 2000) (Negrillas del presente fallo).

Así pues, visto que la moneda de curso legal y las divisas son bienes, sobre los cuales, en atención al régimen cambiario en que se fundamenta el Convenio Cambiario Nº 1 y el Decreto Nº 2.330, no puede la demandante pretender constreñir a la Comisión de Administración de Divisas a que les otorgue autorización para la liquidación de divisas, siendo que la misma admite que se facturó en una oportunidad distinta a la originalmente prevista en el contrato y que ese retraso en el pago, incumbe sólo a las partes contratantes, y que dicho trámite no se realizó en la fecha correspondiente, “…porque Alimentos Arcos Dorados no tenía liquidez para pagar la deuda, por lo que solicitó a su acreedor una prórroga para pagar y su acreedor convino en eso, ‘autonomía de voluntad de las partes’”, toda vez que en esta materia priva y está por encima el interés general de la colectividad, ya que en materia cambiaria está involucrado el interés general y se persigue con su regulación el resguardo del patrimonio público.

En abundamiento de lo anterior, se debe recalcar lo expresado por esta Corte en párrafos anteriores en relación con el régimen cambiario imperante en el país y la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como organismo encargado de administrar con eficacia y transparencia el mercado cambiario nacional; a los fines de otorgar o negar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria.

Así las cosas, esta Corte observa que la parte demandante sostiene que por virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, en el caso de autos los contratantes realizaron cambios posteriores al “Acuerdo de Licencia Principal” respecto del pago, sin que conste siquiera un addendum del cual se refleje el cambio de los términos en que se efectuarían las facturas, lo cual denota, que en efecto las facturas no hayan sido emitidas conforme al contrato respectivo y por ende contrario a lo dispuesto en el literal c) del artículo 7 de la Providencia Administrativa N° 056, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En este contexto, se debe recalcar que en el presente caso las propias partes contratantes pactaron que el pago por concepto de regalías se efectuaría dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al final de cada mes, situación ésta que al ser verificada por la Comisión de Administración de Divisas constató que las facturas correspondientes a todo el año 2006, si bien indican, el concepto de su emisión, monto, mes y año correspondiente, sin embargo no fueron emitidas dentro de los cinco (5) días hábiles al final de cada mes, sino el 13 de diciembre de 2007, es decir, después que había transcurrido un lapso superior a un (1) año, situación ésta que además fue reconocida por la propia parte recurrente quien manifestó en su escrito libelar que se facturó en una oportunidad distinta a la originalmente prevista en el contrato y que ese retraso en el pago, incumbe sólo a las partes contratantes.

De igual modo, debe observarse que tal y como se pronunció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia parcialmente transcrita ut supra (Nº 2010-759 del 1º de junio de 2010, “caso: Italcambio contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”) de acuerdo a lo contemplado en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…para satisfacer las obligaciones pecuniarias pactadas en divisas (aquellas que se expresan en una moneda diferente a la moneda de curso legal establecida en la ley) en un régimen de control cambiario de tipo fijo y con restricciones cualitativas y cuantitativas, los pagos estipulados en monedas extranjeras se efectúan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal (en nuestro caso el Bolívar)”. (Negrillas y subrayado del presente fallo).

Ello así, de la revisión efectuada al “Acuerdo de Licencia Principal”, se desprende en el literal b) del particular 9, que las partes contratantes convinieron en: “(b) El pago de todas (sic) los derechos de licencia y otros montos pagaderos al Otorgante de la Licencia de conformidad con el presente Acuerdo será hecho en dólares, que es la moneda de pago del presente Acuerdo, si lo permite el régimen cambiario vigente para el momento del pago, o, si eso no fuese posible, en Bolívares calculados a la Tasa Oficial de Cambio para la Venta de Divisas que hayan fijado las autoridades competentes y que estuviese vigente al momento del pago; en este último caso, si el pago fuese hecho después de su fecha de vencimiento, se hará la conversión, a elección del Otorgante de la Licencia, a la Tasa de Cambio vigente para el día del pago o para el día de vencimiento del pago, lo que resulte en el pago de un monto mayor al Otorgante de la Licencia por dicho pago vencido. Si las comisiones han de ser pagadas en una moneda distinta a Dólares o Bolívares, se seguirá un procedimiento similar. Todos los pagos serán entregados al Otorgante de la Licencia en los Estados Unidos en el lugar y de la forma que el Otorgante de la Licencia designe, siempre y cuando, si no se puede efectuar el pago al Otorgante de la Licencia en Dólares en los Estados Unidos, el Otorgante de la Licencia designe un método y lugar para el pago (en Dólares u otra moneda) con lo que el Licenciatario pueda razonablemente cumplir y el Licenciatario desplegará sus mejores esfuerzos para cumplirlo” (Negrillas de esta Corte).

Dadas las observaciones precedentemente realizadas y de acuerdo a la normativa especial que rige la materia cambiaria, en este caso, la Providencia Administrativa N° 056, ya referida, efectivamente dispone en el literal c) del artículo 7, que “Para adquirir divisas destinadas al pago de regalías, (…) el usuario deberá presentar ante el operador cambiario autorizado, la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas, acompañada de los siguientes recaudos: (…) c) Original y copia de las facturas emitidas de acuerdo con el contrato respectivo”. Y visto que en el caso de autos la negativa de la solicitud Nº 9803012, por parte de la Comisión de Administración de Divisas, mediante Providencia Administrativa Nº CAD-DEC-061-10, de fecha 25 de marzo de 2010, devino de la inobservancia de la referida disposición normativa, resulta en criterio de quien aquí decide, perfectamente válida la Providencia impugnada. Así se decide.

Así pues, dadas las consideraciones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desecha los alegatos sub examine, y en consecuencia declara SIN LUGAR la presente demanda de nulidad interpuesta por la abogada Marianela Zubillaga, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela C.A., contra la Providencia Administrativa Nº CAD-DEC-061-10 de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así se Decide.
IX
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por la Abogada Marianela Zubillaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 31.322, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA C.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº CAD-DEC-06110 de fecha 25 de marzo de 2010, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

2. SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-N-2010-000503
MM/13

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario.