TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2011-000028

En fecha 2 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Alexis Margarita D’ Ascoli y Guillermo Javier Trujillo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 123.322 y 56554, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A, institución bancaria inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital el 18 de diciembre de 2009, bajo el N° 42, Tomo 288-A-Sgdo, ente resultante de la fusión por incorporación autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme se desprende de la Resolución N°. 682.09 de fecha 16 de diciembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39 329, de la misma fecha, por lo que BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A, es el sucesor a titulo universal del patrimonio de las sociedades mercantiles BANFOANDES BANCO UNIVERSAL, COMPAÑIA ANONIMA, “BANFOANDES, C.A”; BANCO CONFEDREADO, S.A, C A CENTRAL BANCO UNIVERSAL y BOLÍVAR BANCO, C.A., cuyo documento Constitutivo Estatutario fuera modificado en fecha 13 de enero de 2010 por la fusión, por absorción, de BANNORTE (BANORTE) BANCO COMERCIAL, C.A., autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme se desprende de la Resolución N°. 011.10 de fecha 12 de enero de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 39.344, de la misma fecha quedando registrada dicha modificación por ante la citada Oficina de Registro Mercantil, bajo el N° 2, Tomo 9-A-Sgdo, contra el acto administrativo N° 114.11, de fecha 15 de abril de 2011, por medio del cual la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), impuso sanción de multa a dicha sociedad mercantil en virtud del incumplimiento de lo previsto en el Manual de Contabilidad para Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En fecha 16 de febrero de 2012, admitida y sustanciada como había sido la presente causa de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y encontrándose en la fase de dictar sentencia, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines legales consiguientes lo cual fue realizado acto seguido.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 28 de septiembre de 2009, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal C.A, demandó la nulidad del acto administrativo N° 114.11, por medio del cual la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) le impuso sanción de multa a dicha sociedad, en virtud de la supuesta transgresión de lo establecido en el Manual de Contabilidad para Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En este sentido expresó que el acto administrativo impugnado se encuentra inmerso en el vicio de falso supuesto pues en su opinión la base de cálculo sobre la cual se fundamentó la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) para imponer la multa impugnada es errónea, ya que el capital pagado para la fecha de la infracción no ascendía a la suma de Un Mil Novecientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs1.950.000.000.00) como de forma equívoca lo afirmó la referida Superintendencia, sino a la cantidad de Setecientos Veintisiete Millones Quinientos Setenta y Cuatro Mil Ochocientos Ochenta y Siete Bolívares (Bs 727.574.887,00), habida cuenta que la cantidad tomada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras como capital pagado, incluye una serie de montos correspondientes a aportes que no forman parte del capital, por ser activos distintos al efectivo, lo cual a su decir está expresamente prohibido por dicha Superintendencia.

En cuanto a su solicitud de suspensión de efectos expresó como periculum in mora que en el presente caso la actividad lesiva de los derechos de la sociedad demandante se origina en un acto administrativo, que como tal está revestido de la presunción de legitimidad y goza de las características de ejecutividad y ejecutoriedad, siendo evidente el grave peligro que gravita sobre la esfera jurídica de la parte demandante, pues éste podría ver como merma su patrimonio mientras se emita la sentencia que provea sobre el presente asunto.

De igual forma, en lo referente a la apariencia del buen derecho o fumus bonis iuris, alegó el error del cual partió la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) al ponderar una equívoca base de cálculo a los efectos de la imposición de la multa de la cual fueron objeto, siendo -a su decir- evidente la gravedad e irreparabilidad de los perjuicios que se le causarían en su esfera Jurídica patrimonial de no otorgarse la medida cautelar solicitada.

Finalmente, solicitó que se admitiera y declarara Con Lugar la presente demanda con la subsiguiente declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, así como la procedencia de la medida cautelar solicitada.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta y en este sentido se observa que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales y particulares dictados por autoridades distintas a las que se le atribuyen a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y a los Juzgados Superiores Estadales; ello así, siendo la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), una autoridad distinta a las previstas en el numeral 5, del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 25 de la precitada Ley, este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad, pasa a analizar la solicitud de medida cautelar realizada por los Abogados Alexis Margarita D’ Ascoli y Guillermo Javier Trujillo en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal C.A., y en este sentido se observa que el ámbito objetivo de la presente demanda se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo N°114.11 de fecha 15 de abril de 2011, por medio del cual la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), impuso sanción de multa a dicha sociedad mercantil en virtud del incumplimiento de lo previsto en el Manual de Contabilidad para Bancos y Otras Instituciones Financieras

En este orden de ideas, se aprecia que la parte demandante alega como periculum in mora de su petición cautelar, que en el presente caso la actividad lesiva de los derechos de la sociedad demandante se origina en un acto administrativo, que como tal está revestido de la presunción de legitimidad y goza de las características de ejecutividad y ejecutoriedad, siendo evidente el grave peligro que gravita sobre la esfera jurídica de la parte demandante, pues éste podría ver como merma su patrimonio mientras se emita la sentencia que provea sobre el presente asunto.

De igual forma, en cuanto a la apariencia del buen derecho o fumus bonis iuris, alegó el error del cual partió la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al ponderar una equívoca base de cálculo a los efectos de la imposición de la multa de la cual fueron objeto, siendo -a su decir- evidente la gravedad e irreparabilidad de los perjuicios que se le causarían en su esfera jurídica patrimonial de no otorgarse la medida cautelar solicitada.

En este sentido, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.

Ello así, considera preciso este Órgano Jurisdiccional destacar que para declarar la procedibilidad de las medidas cautelares, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 ejusdem, el cual establece:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso.

Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia reiterada ha concebido que la procedencia de las medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el artículo 104 ejusdem se deben cumplir con determinados requisitos de inexorable observancia por el Juzgador a los fines de acordar dicha protección anticipada; tales requisitos concurrentes son: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Números 00964 y 00091 de fechas 1º de julio de 2003 y 22 de enero de 2008, respectivamente).

Visto lo anterior, y a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial de la parte demandante, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.

Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).

En efecto, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la aplicación del acto administrativo impugnado denota efectivamente la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).

Visto lo anterior, se evidencia que el periculum in mora alegado por la parte demandante se circunscribe a la presunta lesión que el acto administrativo impugnado le ocasiona siendo que en sus palabras, el mismo se encuentra revestido de la presunción de legitimidad y goza de las características de ejecutividad y ejecutoriedad, lo cual incide en su esfera jurídica en el sentido que podría verse mermado su patrimonio mientras se emita la sentencia que provea sobre el presente asunto.

Ello así, visto que el periculum in mora el cual, se insiste, es un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto más no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado) fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances, estados de cuenta, o cualquier otro documento que evidenciara el presunto perjuicio económico que pudiera sufrir el Banco demandante todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.

Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo siendo que lo único que se desprende de los autos es la copia del acto administrativo cuya nulidad se demanda. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse Improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida a la demanda de nulidad contenida en el expediente N° AP42-G-2011-000110 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los Abogados Alexis Margarita D’ Ascoli y Guillermo Javier Trujillo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A, contra el acto administrativo N°114.11, de fecha 15 de abril de 2011, por medio del cual la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), impuso sanción de multa a dicha sociedad mercantil en virtud del incumplimiento de lo previsto en el Manual de Contabilidad para Bancos y Otras Instituciones Financieras.

2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida a la demanda nulidad contenida en el expediente Nº AP42-G-2011-000110 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

AW41-X-2011-000028
MM/16

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.,