JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AW41-X-2012-000090 En fecha 8 de noviembre de 2012, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los ciudadanos RAFAEL GOYO y DALIA GAIDOS DE SOJO, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.395.245 y 4.123.233 respectivamente, asistidos por el Abogado Luis Ángel Caruci, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 126.030, contra el acto administrativo de fecha 17 de diciembre de 2009, dictado por la Oficina de Auditoría Interna del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), COORDINACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa de los recurrentes. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 1º de noviembre de 2012, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 12 de noviembre de 2012, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R. y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 9 de junio de 2010, los ciudadanos Rafael Goyo y Dalia Gaidos de Sojo, asistidos por el Abogado Luis Ángel Carucí, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de fecha 17 de diciembre de 2009, dictado por la Oficina de Auditoría Interna del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), Coordinación de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Relataron, que “De acuerdo con la Oficina de Auditoría Interna DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) COORDINACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, ‘En la Unidad IPASME Barquisimeto, Estado (sic) Lara, presuntamente, se elaboraron comprobantes de pago de cheques, que presumiblemente, presentan incompatibilidad con respecto a los cheques originales emitidos y pagados’ en el periodo en el que la ciudadana DALIA GAIDOS DE SOJO, ya identificada, ocupaba el cargo de Directora Administrativa, de la unidad IPASME Barquisimeto, Estado Lara y RAFAEL GOYO el cargo de Coordinador Financiero del referido ente, circunstancia esta que nos hace responsables del Fondo de Anticipo para Gastos, y al efectuar presuntamente gastos en contravención al Instructivo de Anticipos para gastos del IPASME denominado como Manual o instructivo de Anticipos para gastos el cual consta en el expediente Administrativo (…) se genera responsabilidad administrativa; supuesto de hecho que es encuadrado por la Administración Pública en el artículo 91 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en sus numerales 2, 21, 29…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Apuntaron, que “Mediante decisión de fecha 25 (sic) fecha 17 de diciembre de 2009, [la] Oficina de Auditoría Interna DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) COORDINACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, decide: PRIMERO: Se declara Responsabilidad Administrativa de DALIA GAIDOS DE SOJO, (…) en su condición de ex Directora Administrativa, de la unidad IPASME Barquisimeto, Estado (sic) Lara y RAFAEL GOYO en su carácter de ex Coordinador Financiero del referido ente. SEGUNDO: Se procede a la imposición de una multa en el caso de la (sic) Licenciado RAFAEL GOYO por la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. F 2.940,00) y en el caso de la Licenciada DALIA GAIDOS DE SOJO la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (sic) FUERTES CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. F 3.528,00)…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte). Señalaron, que se les “…violó el derecho a la defensa, motivado a que las averiguaciones del presente procedimiento se iniciaron en el año 2005, y se nos notifica en el año 2009, habiendo transcurrido 4 años sin tener conocimiento del referido procedimiento, vulnerando lo previsto en el artículo 49 de la carta magna, así como también el artículo 96 de la Ley de la contraloría (sic) General de la República…”. Consideraron, que “…DALIA GAIDOS DE SOJO, y RAFAEL GOYO, frente al órgano administrativo que tiene todas las potestades, somos el débil jurídico a quienes se nos ha violado nuestro derecho constitucional a un debido proceso y a la defensa, toda vez que no se le dio la oportunidad de conocer las averiguaciones que se estaban realizando en aras de defendernos de una mejor forma. En virtud de lo que establece el Artículo 25 y 49 de nuestra Constitución y el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el Acto Administrativo dictado es nulo de nulidad absoluta…” (Mayúsculas del original). Esgrimieron, que “El Acto Impugnado está viciado de nulidad absoluta, por cuanto el la (sic) oficina de auditoría interna dictó el Acto sobre la base de un falso supuesto de hecho al fundamentarse en hechos que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por dicho órgano administrativo…”. Arguyeron, que “Es necesario aclarar, que en el Instructivo de anticipo para gastos establece en el capítulo relativo a los Requisitos para la cancelación de insumos…omisis... Requisitos para la cancelación de Insumos: Se utilizará Cheque comprobante, el cual será copia fiel del cheque original… omisis.’ No obstante, debe aclararse que esta normativa es aplicable para la cancelación de insumos, donde es indispensable que exista la absoluta compatibilidad entre el cheque comprobante y el cheque emitido, en el caso de la reposición de caja chica la normativa aplicable no prevé dicha obligatoriedad ni tampoco para los viáticos…” (Negrillas del original). Apuntaron, que “Continuando con lo antes indicado, ciertamente el instructivo de anticipo para gastos prevé que entre los ‘Requisitos para la cancelación de Insumos: Se utilizará Cheque comprobante, el cual será copia fiel del cheque original... omisis.’. Sin embargo, dicho requisito es aplicable como se deduce de la interpretación de la disposición cuando se van a cancelar insumos, no cuando se trata de pago viáticos o reposición de caja chica…” (Negrillas del original). Destacaron, que “…los insumos como se deduce del concepto citado, son simplemente los elementos, o bienes utilizados para el consumo interno de la unidad para que esta se pueda mantenerse (sic) operativa y dar atención a los afiliados, (sic) No obstante, a pesar que ciertamente por caja chica se compran insumos, sin embargo, los insumos que se compran por caja chica son en efectivo por lo tanto no podemos hacer cheques para dichas compras y por ende es imposible e ilógico pretender aplicar la disposición relativa a los requisitos para la cancelación de insumos donde se establece la compatibilidad entre el cheque comprobante y el cheque emitido para la compra de insumos que esta oficina de auditoría interna pretende aplicar…” (Negrillas del original). Agregaron, que “…los insumos tampoco se pueden catalogar como viáticos, los viáticos que me correspondían, o los del Doctor Vladimir, simplemente eran para cubrir necesidades durante el tiempo que duraría el viaje, y otro aspecto que debe tomarse en cuenta cuando ellos firman su respectivo cheque allí se está manifestando su aceptación de sus viáticos, es por ello que considero improcedente la determinación de responsabilidad administrativa, y menos por una circunstancia que no tiene sentido aplicarla en el supuesto de hecho suscitado, aunado al hecho que como fue indicado esta práctica si (sic) hizo en aras de la celeridad y tener más tiempo disponible para la atención a as (sic) afiliados…”. Expusieron, que “…como se refleja en el expediente administrativo, existen algunos cheques comprobantes que aparecen a nombre de Dalia de Sojo, y otro a nombre de Vladimir Méndez, los cuales eran referentes al pago de viáticos correspondientes a estos ciudadanos, y el hecho de que el cheque no se realizó a nombre de cada uno de ellos sino a nombre del mensajero no puede encuadrarse en la transgresión de una norma legal ya que primero estos en ningún momento se pueden considerar insumos, y en segundo lugar porque el Instructivo de Anticipo para Gastos no prevé prohibición alguna para que el mensajero de la institución haga efectivo cheques del ente administrativo, y en tercer lugar porque el cheque no puede ser endosado…”. Apuntaron, que “…también debe analizarse, quien o quienes cobraron los cheques a los cuales se hace mención para supuestamente encuadrar dichas circunstancias en las causales previstas en el artículo 91 de la Ley de la Contraloría General de la República y del sistema (sic) Nacional de Control Fiscal, en sus numerales 2, 21, 29, estas personas son: MIGUEL ANGEL (sic) SILVA, (…) ciudadano que presta servicio en el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) Barquisimeto, como mensajero, desde mucho antes que se suscitara la aplicación del Instructivo de anticipos para gastos y en la actualidad todavía presta servicio en el ente…” (Mayúsculas y negrillas del original). Precisaron, por otro lado que “…HUGO ROLDAN (sic), (…) quien para la fecha en que se presenta la circunstancia que da lugar a la apertura del presente procedimiento administrativo prestaba servicios como mensajero en calidad de suplente, previa autorización correspondiente de la dirección de recursos humanos del IPASME, como puede observarse, este supuesto de hecho en ningún momento puede catalogarse como un intento de fraude o de simulación dentro de la administración pública…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original). Denunciaron, que “…constituye ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen facultades que ejercen a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos, sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo… semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces, una decisión basada en falsos supuestos…” (Negrillas y subrayado del original). Indicaron, que “…si analizamos las circunstancias o supuestos de hecho en se fundamenta esta Administración indudablemente que podemos determinar que no existe el dolo, si partimos sobre la base de la definición de Grisanti Aveledo no hubo intención de llevar a cabo la perpetración de algún acto tipificado como delito, debido a que en la ley que rige la materia en ningún momento prohíbe, que el mensajero de la institución haga efectivo cheques para la reposición de caja chica del ente administrativo, circunstancia esta deriva de un vacio (sic) de ley que será analizado posteriormente, y por ende nos encontramos ante la ausencia de la tipicidad como elemento esencial para determinar la existencia del delito, de igual modo, se considera determinante expresar que el dinero siempre llego (sic) a su destino, en el caso de la reposición de caja chica, el dinero llegó a la caja chica, elemento este que ya se indico (sic) con antelación, y el dinero de los viáticos cumplió su objetivo porque se compraron los pasajes y se pudo viajar, es por ello que se considera como improcedente la determinación de la existencia de un fraude o simulación prevista en la ley…”. Afirmaron, que “…una vez que los auditores en el mes de julio de 2005 nos hacen las observaciones respectivas, y nos recomiendan que el cheque de reposición debía hacerse a nombre del cuentadante y no de terceras personas, y efectivamente así se hizo, también debo enfatizar el hecho que para el mes de enero de 2005, fecha en la que el mensajero de IPASME Barquisimeto, hizo efectivo algunos cheques correspondientes a viáticos, es de hacer notar que para esa fecha sufrí un esguince, que me generaba incomodidad para estar mucho tiempo de pie…” (Mayúsculas del original). Expresaron, que a los fines de simplificar los trámites administrativos “…en el IPASME Barquisimeto al igual que en la mayoría de los IPASME, se autoriza al mensajero para hacer efectivo los cheques en lo que respecta al manejo de caja chica…” (Mayúsculas del original). Relataron, que se les atribuye “…de acuerdo con el numeral 2 del artículo 91 de la Ley de la Contraloría General de la República y del sistema (sic) Nacional de Control Fiscal la negligencia o imprudencia en la preservación y salva guarda de los bienes derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, todo esto porque (sic) presuntamente existen comprobantes de pago de cheques incompatibles con los cheques originalmente pagados…”. Respecto a lo anterior manifestaron, que “…es necesario aclarar que la negligencia es la omisión, el descuido voluntario y consciente en la tarea cotidiana que se despliega o bien en el ejercicio de la profesión a través de la realización de un acto contrario a lo que el deber que esa persona realiza exige. Mientras que la imprudencia ha sido definida como la falta de prudencia en el ejercicio de una actividad, arte o profesión, indudablemente que estas circunstancias no se configuran en ningún momento debido principalmente al hecho de que el Instructivo de Anticipo para Gastos en el aparte del manejo de caja chica y pago de viáticos, no prohíbe que un trabajador (mensajero) de la institución, haga efectivo cheques del ente administrativo, para la reposición de caja chica, circunstancia esta que puede encuadrarse en lo que se ha denominado como un vacio de ley, y en su oportunidad se realizó en aras de la celeridad, y la simplificación de trámites administrativos tal como lo prevé nuestra carta magna y las leyes sustantivas indicadas up supra…”. Solicitaron, “…que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declare la nulidad absoluta del Acto Impugnado con las consecuencias de ley…”. Precisaron, que “…existe una responsabilidad solidaria en el manejo del presupuesto de la Unidad, aun y cuando ciertamente la Administradora no firmo (sic) ningún cheque cosa que es obvia porque la misma no es cuentadante, sin embargo la disposición del instructivo es clara, lo que configura una violación al Principio de legalidad Administrativa, motivado a que esta Oficina de Auditoría Interna DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME). COORDINACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, debió aperturar el procedimiento para determinar la responsabilidad de la Administradora si considera que efectivamente nosotros somos responsables administrativamente por el manejo de la caja chica…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Señalaron, “…como medida cautelar la suspensión de los efectos del Acto Impugnado que declara la Responsabilidad Administrativa de DALIA GAIDOS DE SOJO, (…) y RAFAEL GOYO (…) y que procede a la imposición de una multa en el caso de la (sic) Licenciado RAFAEL GOYO por la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES (sic) FUERTES CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. F 2.940,00) y en el caso de la Licenciada DALIA GAIDOS DE SOJO la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (sic) FUERTES CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. F 3.528,00)…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Finalmente solicitaron, que “…el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra de la decisión emanada en fecha 17 de diciembre de 2009, dictado por la Oficina de Auditoría Interna DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME). COORDINACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA donde se declara Responsabilidad Administrativa de DALIA GAIDOS DE SOJO, (…) y RAFAEL GOYO (…) y que procede a la imposición de una multa en el caso de la Licenciado RAFAEL GOYO por la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES (sic) FUERTES CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. F 2.940,00) y en el caso de la Licenciada DALIA GAIDOS DE SOJO la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (sic) FUERTES CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. F 3.528,00) sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva…” (Mayúsculas y negrillas del original). -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 1º de noviembre de 2012, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente. Al efecto observa: Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Así tenemos que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su párrafo 22 del artículo 21, aplicable rationae temporis en relación con la medida cautelar típica del contencioso administrativo, establece lo siguiente: “Artículo 21:…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”. La norma transcrita ut supra contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material y jurídica de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiese sido solicitada y no declarada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, cuya finalidad ha sido señalada por el legislador, a saber: i) evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la decisión definitiva que se pudiese causar al recurrente; ii) evitar que la ejecución de la sentencia quede ilusoria y, además, que resulte presumible que la pretensión principal será favorable para el recurrente, tomando en consideración la ponderación del interés público involucrado. Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que: El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento. Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente: “…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso’. Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Negrillas de esta Corte). De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso. En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.). En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente: “…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado. Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora. Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable del mismo, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Ahora bien, esta Corte considera oportuno traer a colación nuevamente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 935, dictada por la en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), la cual fue objeto previo de análisis en la presente motiva, haciendo un especial énfasis en dicho criterio jurisprudencial al indicar que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate, por lo que la decisión que acuerde la cautela debe fundamentarse “…no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, del texto íntegro del escrito recursivo, esta Corte no evidencia el argumento necesario para el estudio y otorgamiento de la cautela solicitada; no obstante y en atención a las amplias facultades del Juez contencioso administrativo que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de “…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…”, es obligación del Juez indagar en lo alegado por el accionante, con el fin de darle una solución apegada a la Ley y a la justicia, velando siempre por su recta aplicación a los fines de satisfacer plenamente la pretensión del justiciable. Con base a lo expuesto, tenemos que la parte recurrente en el texto íntegro de su escrito libelar no hace referencia alguna con respecto a la existencia concreta o inminencia del daño que le pudiere causar el acto impugnado, así como la naturaleza irreparable que pudiera ocasionarle a la ciudadana “…DALIA GAIDOS DE SOJO, (…) en su condición de ex Directora Administrativa, de la unidad IPASME Barquisimeto, Estado (sic) Lara y RAFAEL GOYO en su carácter de ex Coordinador Financiero del referido ente…”, en virtud de la imposición de una multa a los mencionados funcionarios por la cantidad de “…DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. F 2.940,00) y (…) de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (sic) FUERTES CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. F 3.528,00)…”, respectivamente (Mayúsculas y negrillas del original). Concretamente, con relación al periculum in mora en el presente caso la parte recurrente debió realizar el señalamiento del daño alegado y en consecuencia la incertidumbre que genera en la actora el mismo, y acreditar tales daños mediante elementos probatorios que fueran acompañados para evidenciar de manera fehaciente la materialización del señalado requisito necesario para la procedencia y consecuente otorgamiento de la cautela solicitada. Siendo ello así, esta Corte advierte que la parte actora no identifica, ni cuantifica a los efectos para demostrar la presunta materialización del aludido extremo legal para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos. En ese sentido, no se esgrime una situación fáctica concreta y determinada por medio del cual se estime cumplido el requisito del periculum in mora. A su vez, de los elementos que conforman el presente expediente no se observan documentales que demuestren la inminencia causada por la sanción administrativa impuesta en el acto impugnado con la determinación de la responsabilidad administrativa de los exfuncionarios recurrentes, así como el efecto que pudiere causarle la multa impuesta. Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, en consecuencia, reitera que en el presente caso no se evidenció la materialización del periculum in mora; por lo que resulta inoficioso para esta instancia analizar lo relativo a los restantes supuestos de procedencia (fumus boni iuris y ponderación de intereses). Así se decide. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2010-000288. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los ciudadanos RAFAEL GOYO y DALIA GAIDOS DE SOJO, asistidos por el Abogado Luis Ángel Caruci, contra el acto administrativo de fecha 17 de diciembre de 2009, dictado por la Oficina de Auditoría Interna del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), COORDINACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa de los recurrentes. 2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2010-000288. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO EXP. Nº AW41-X-2012-000090 MM/11 En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.- El Secretario.