JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000034 En fecha 25 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 729/2012 de fecha 18 de diciembre de 2012, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los Abogados Alfredo Travieso, Moisés Vallenilla, Xabier Escalante, Álvaro García, Juan Andrés Osorio y Leslie Miranda Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 4.987, 35.060, 48.460, 88.788, 93.829 y 112.887, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TAUREL AGENCIA NAVIERA C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/O/2008-000278 de fecha 18 de junio de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de mayo de 2008, por la cual se le señaló que adeuda la cantidad de cincuenta y seis mil ochocientos ochenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 56.886,28) por supuestas diferencias del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda durante el período comprendido desde el año 2002 hasta el año 2007, y de once mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con once céntimos (Bs. 11.476,11) por rendimientos presuntamente generados. Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el referido Tribunal Superior mediante decisión de fecha 18 de diciembre de 2012. En fecha 28 de enero de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, para lo cual pasa a realiza las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO En fecha 28 de julio de 2008, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Taurel Agencia Naviera, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestaron, que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución signada bajo el N° GF/O/2008-000278 dictada en fecha 18 de junio de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora en fecha 29 de mayo de 2008. Indicaron, que en fecha 12 de mayo de 2008, su representada fue objeto de una fiscalización realizada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual, se determinó la falta de entrega de aportes mensuales al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, incumpliendo lo establecido en los artículos 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y el 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Además, señalaron que en la precitada fiscalización se determinó que el aporte obligatorio de los trabajadores constituido por el uno por ciento (1%), y el de los patronos constituido por el dos por ciento (2%), fueron calculados erróneamente por su representada, tomando en consideración el salario básico o normal, cuando debió presuntamente tomarse en cuenta el ingreso total mensual, por tal razón, el órgano recurrido consideró que la parte actora adeuda por concepto de diferencia de los aportes fiscalizados y los enterados durante los años 2002, 2003, 2004, 2005, 20I6 y 2007, la cantidad de cincuenta y seis mil ochocientos ochenta y siete bolívares fuertes (Bs. F 56.887,00) y por concepto de rendimientos, la cantidad de ocho mil ciento sesenta y cuatro bolívares fuertes (Bs. 8.164,00), por tal razón, interpuso en fecha 29 de mayo de 2008, recurso de reconsideración, el cual fue declarado Sin Lugar mediante Resolución N° FG/O/2008/000278 de fecha 19 de junio de 2008, hoy impugnada. Arguyeron, que las cotizaciones previstas en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat son aportes de naturaleza tributaria, al constituirse en obligaciones monetarias de carácter obligatorio, las cuales deben ser enteradas ante los entes fiscales designados por la Ley, esto con la finalidad de construir viviendas para los habitantes del Estado. Que, los aportes se definen como una contribución económica en la cual los trabajadores y sus patronos deben cancelar una contribución del 3% sobre la base del ingreso bruto mensual que perciben los trabajadores, para así satisfacer las necesidades de la colectividad, ello de conformidad con la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Apuntaron, que es forzoso concluir que los aportes establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat son contribuciones parafiscal, y en consecuencia, de naturaleza tributaria, por tanto, el Acta Fiscal que determinó en contra de su representada un reparo fiscal por supuestos incumplimientos de dichos aportes, así como la Resolución que declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto, que ratifica el Acta Fiscal, debieron ser tramitados de conformidad con las disposiciones normativas previstas en el Código Orgánico Tributario. Denunciaron, el falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al momento de determinar la base imponible sobre la cual la Sociedad Mercantil Taurel Agencia Naviera, C.A., debió realizar los aportes establecidos en dicha Ley. Que, según lo establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el órgano recurrido sostuvo que la base de cálculo para la retención del aporte obligatorio que debe realizar el patrono, correspondía al ingreso total mensual percibido por el trabajador, y no al salario normal, como lo estipulaba la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Destacaron, que era claro que el legislador estableció que la base imponible de las cotizaciones a la seguridad social es el salario que devenga el trabajador, por tal razón, a su juicio, debemos acudir a la Ley Orgánica del Trabajo, por ser ésta una ley especial que define el concepto de salario, sus contenidos y las clases que existen. Precisaron, que mediante decisión N° 301 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de febrero de 2007, caso: Adriana Vigilanza y Carlos Vecchio, estableció que sería el salario normal la base imponible para el pago del Impuesto sobre la Renta de los Trabajadores, ello en virtud de la naturaleza parafiscal de las contribuciones. Que, resulta improcedente que el Banco Nacional de Vivienda y hábitat (BANAVIH) pretenda que los patronos retengan a sus trabajadores la contribución prevista en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sobre una base imponible superior al salario normal, siendo que, en su opinión, esta contribución tiene carácter parafiscal, esto en atención a lo estipulado en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, lo cual, a su parecer, obliga a aplicar el salario según lo contemplado en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo. Resaltaron, que para el caso del Régimen Prestacional de Empleo, se considera una tasa de cotización calculada sobre el salario normal devengado al trabajador. Además, se preguntaron el por qué la existencia de dos regímenes prestacionales creados por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, tales como lo son el Régimen Prestacional de Empleo y el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tendrían dos bases contributivas distintas, siendo que ambas forman parte del Sistema Nacional de Seguridad Social, en ese mismo sentido, señalaron que la base contributiva del régimen prestacional de empleo, estaría calculado sobre una base contributiva menor, esto según la interpretación errada de la parte recurrida. Sostuvieron, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) estaría pretendiendo que el patrono asuma como base de cálculo, beneficios que supuestamente no tienen carácter remunerativo, así como los ingresos que pudiera recibir un trabajador que disfruta de un plan de acciones que es otorgado por su empleador. Indicaron, que mal se podría utilizar una base imponible distinta al salario normal, ya que, en su opinión, conceptos tales como el bono vacacional y las utilidades, no siempre deben ser pagados al trabajador, por tal razón, no deberían ser tomados como salario de base de cálculo para el pago de las contribuciones. Insistieron, en que la base imponible para la retención de la contribución regulada en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es el salario normal, por su juicio, así disponerlo el parágrafo cuatro del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que ni la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat ni la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social definen en sus normas lo que debe entenderse por salario, en consecuencia, a su decir, debe aplicarse lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en especial, en lo establecido en su parágrafo cuarto. Solicitaron, que se declare la prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes a los períodos comprendidos en los años 2002 y 2003, debido a que, la prescripción de la obligación para el período del año 2002, comenzó a transcurrir el primer día del año siguiente, a saber el l de enero de 2003, y para el período del año 2003, la prescripción comenzó a transcurrir el 10 de enero de 2004. Que, desde la fecha de inicio de la prescripción de la declaración hasta la fecha de la notificación del Acta Fiscal, presuntamente han transcurrido más de cuatro (4) años, sin que hasta la fecha de notificación de la misma, haya existido acto que hubiese interrumpido el transcurso de la prescripción, de conformidad con el artículo 55 del Código Orgánico Tributario. En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, señaló que se evidencia el fomus boni iuris al momento en que el órgano recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al determinar la base imponible sobre la cual la Sociedad Mercantil Taurel Agencia Naviera, C.A., debía realizar los aportes establecidos en dicha Ley. En relación al periculum in mora, alegaron que de no suspenderse los efectos del acto impugnado, mientras se decide el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se materializarían diversas violaciones de derechos a su representada, los cuales se traducirían en daños irreparables. Finalmente, solicitaron que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 278, dictada por la Gerencia de la Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 18 de junio de 2008, y en consecuencia, se declare la nulidad del reparo impuesto a su representada. -II- DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA En fecha 18 de diciembre de 2012, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, luego de sustanciar la causa hasta la etapa de dictar sentencia y haber concluido con la vista de la causa, declaró su Incompetencia para el conocimiento del presente asunto en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en atención a la sentencia Nº 00739 dictada en fecha 21 de junio de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual declaró que la competencia para conocer los casos como el de autos corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente causa, en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 18 de diciembre de 2012, y al respecto se observa lo siguiente: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión señalada, en la cual se trató el tema referido a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en acatamiento de la sentencia Nº 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que: “…al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. (…Omissis…) De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]” (Corchetes de esta Corte y negrillas del original). En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. Siendo de esa manera, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente público encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas al respecto, declara que corresponde a esta Instancia Jurisdiccional el conocimiento del presente asunto en primera instancia. Así se decide. Ahora bien, asumida la competencia por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia del presente asunto, corresponde a la misma emitir pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos, no sin antes pasar a realizar las siguientes consideraciones: Primeramente, esta Corte encuentra menester precisar que en un caso similar al de marras en donde se trató el tema relacionado con las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante decisión Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, señaló lo siguiente: “…en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el ‘recurso contencioso tributario’) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara. Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del nombrado Tribunal, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara” (Corchetes y negrillas de esta Corte). Del criterio jurisprudencial ut supra se evidencia que la Sala Política Administrativa declaró válidas las actuaciones procesales llevadas a cabo en el Tribunal con competencia Contencioso Tributario, y al considerar que la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, no resultan incompatibles, tratándose ambos recursos de medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración. Siendo de esa manera, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento al criterio jurisprudencial antes señalado, y en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia, por cuanto que las actuaciones llevadas a cabo ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, se encuentran ajustadas a derecho, y visto que el procedimiento fue sustanciado íntegramente, encontrándose en fase de sentencia, luego de la vista de la causa, es por lo que se consideran VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide. Ahora bien, declarada la validez de las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria, corresponde a este Órgano Sentenciador emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos para lo cual observa: El ámbito objetivo del recurso interpuesto por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Taurel Agencia Naviera, C.A., lo constituye la nulidad de la Resolución signada bajo el Nº GF-O-2008-000278 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de mayo de 2008, en contra del Acta de Fiscalización Nº 01 del 2 de mayo de 2008, por la cual se le condenó a la parte actora a pagar la cantidad de sesenta y ocho mil trescientos sesenta y dos bolívares fuertes con treinta y nueve céntimos (Bs. F 68.362, 39), por concepto de diferencias de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), incluidos los rendimientos. En ese sentido, se evidencia que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Taurel Agencia Naviera, C.A., adujo que el acto objeto de impugnación se encuentra viciado de las siguientes irregularidades: i) al haberse dictado sobre la base de obligaciones tributarias ya prescritas; ii) del falso supuesto de derecho por la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; iii) De la tramitación del Acta de Fiscalización Nº 01 y del acto impugnado. i) De la prescripción de la obligación tributaria Los Representantes Judiciales de la parte actora señalaron que el acto aquí impugnado se encuentra viciado de nulidad, aduciendo al respecto que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), tomó en consideración en el Acta de Fiscalización por concepto de aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para los años 2002 y 2003, siendo que, en su opinión, para la fecha en que levantada el Acta de Fiscalización Nº 01, a saber 12 de mayo de 2008, había transcurrido el lapso de prescripción de la obligación tributaria. Al respecto, precisaron que el lapso de prescripción comenzó a computarse entre los años 2002 y 2003, debido a que, la prescripción de la obligación para el período del año 2002, comenzó a transcurrir el primer día del año siguiente, es decir, el 1º de enero de 2003, y para el período del año 2003, la prescripción comenzó a transcurrir el 1º de enero de 2004. Siendo ello así, resulta pertinente realizar unas breves consideraciones respecto a la naturaleza jurídica de tales aportes: El Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala: “Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines: 1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat” (Negrillas de esta Corte). A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley” (Vid. artículo 29 ejusdem). Señala también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes. Igualmente, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia vinculante referida supra “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”. De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente. Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislador Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año. De la misma manera, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, que “…la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”. Por lo cual determinó que “…una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”. Por su parte, la Sala Político Administrativo en su decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho”, pues “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. Expuesto lo anterior y a los fines de resolver la denuncia planteada por la parte recurrente, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos ratificados en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, dictada por la última de las mencionadas Salas, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes. Lo anterior como se indicó, obedeció a que “…la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”. Aunado a que tal deber “…nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. Ello así, y por cuanto la denuncia sostenida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Taurel Agencia Naviera, C.A., se encuentra referida a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), correspondientes a los años 2002 y 2003, esta Corte en atención al criterio antes expresado, relacionado con el reconocimiento por parte del Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, reflejado en la imprescriptibilidad de los mencionados aportes, desestima el presente alegato. Así se decide. ii) Del falso supuesto de derecho generado por la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat La parte actora adujo que el acto impugnado se apoya sobre la base de un falso supuesto de derecho, ya que, según lo establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el órgano recurrido sostuvo que la base de cálculo para la retención del aporte obligatorio que debe realizar el patrono, correspondía al ingreso total mensual percibido por el trabajador, y no al salario normal, como lo estipulaba la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Además, adujeron que resulta improcedente que el Banco Nacional de Vivienda y hábitat (BANAVIH) pretenda que los patronos retengan a sus trabajadores la contribución prevista en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sobre una base imponible superior al salario normal, siendo que, en su opinión, esta contribución tiene carácter parafiscal, esto en atención a lo estipulado en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, lo cual, a su parecer, obliga a aplicar el salario según lo contemplado en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo. En razón de lo anterior, sostuvieron que la recurrida estaría pretendiendo que el patrono asuma como base de cálculo, beneficios que supuestamente no tienen carácter remunerativo, así como los ingresos que pudiera recibir un trabajador que disfruta de un plan de acciones que es otorgado por su empleador. Ahora bien, visto que el vicio de falso supuesto de derecho, se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, es menester indicar que de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda deberá reflejar “…1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. 2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional”, de allí se colige que la totalidad de los ingresos que perciben los trabajadores mensualmente, es la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben realizar los trabajadores y patrones. En virtud de lo anterior, esta Corte observa que con la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se estableció que la base para el cálculo sería el ingreso total mensual. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, (caso: ABCL de Venezuela, C.A. vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), estableció lo siguiente: “…En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció, en el artículo 172 el salario integral. (…omissis…) …en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema. (Negrillas del original, subrayado de esta Corte). Del criterio jurisprudencial anterior, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el salario integral. Siendo así, de conformidad con la aludida sentencia Nº 1527 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2012, esta Corte debe desechar el alegato esgrimido por la recurrente relativo a que la Administración Pública debió aplicar la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social con preeminencia a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por lo que, se desestima la denuncia efectuada en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide. iii) De la tramitación del Acta de Fiscalización Nº 01 y del acto impugnado. La Representación Judicial de la parte recurrente manifestó que era forzoso concluir que los aportes establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat son contribuciones parafiscal, y en consecuencia, de naturaleza tributaria, por tanto, el Acta Fiscal que determinó en contra de su representada un reparo fiscal por supuestos incumplimientos de dichos aportes, así como la Resolución que declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto, que ratifica el Acta Fiscal, debieron ser tramitados de conformidad con las disposiciones normativas previstas en el Código Orgánico Tributario. Ante la denuncia planteada, vuelve esta Instancia Jurisdiccional a ratificar lo señalado en líneas precedentes relativo a que los recursos obtenidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no están destinados al financiamiento o sostenimiento del órgano público que los administra, asimismo, dichos aportes no se adecúan al concepto de parafiscalidad, por tal razón, se encuentran excluidos del régimen previsto en el Código Orgánico Tributario. En razón de lo anterior, a juicio de quien aquí decide, mal podría el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tramitar el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 12 de mayo de 2008, y la Resolución Nº GF/O/2008-000278 dictada en fecha 18 de junio de ese mismo año, de conformidad con las disposiciones normativas previstas en el Código Orgánico Tributario cuando, los recursos adquiridos por el aludido Banco no se adecúan al concepto de parafiscalidad, ello en atención a la sentencia Nº 00739 dictada en fecha 21 de junio de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte desestimar el alegato esgrimido por la parte actora referido a que la tramitación de los precitados actos debieron realizarse de acuerdo a lo previsto en el mencionado Código. Así se decide. Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Taurel Agencia Naviera C.A, contra la Resolución Nº GF/O/2008-000278 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en fecha 18 de junio de 2008. Así se decide. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Alfredo Travieso, Moisés Vallenilla, Xabier Escalante, Álvaro García, Juan Andrés Osorio y Leslie Miranda Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TAUREL AGENCIA NAVIERA C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/O/2008-000278 de fecha 18 de junio de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual, declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de mayo de 2008, en contra del Acta de Fiscalización Nº 01 del 12 de mayo de 2008, por la cual se le impuso a la parte actora un reparo fiscal de cincuenta y seis mil ochocientos ochenta y seis bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 56.886,28) por diferencias no depositadas al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda durante el período comprendido desde el año 2002 hasta el año 2007, y de once mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con once céntimos (Bs. 11.476,11) por rendimientos generados. 2. VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte (20) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-G-2013-000034 MMR/20 En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.