TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-000226

En fecha 24 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 140-04 de fecha 12 de febrero de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Juan Carlos Díaz y Anavelys Santana Gil, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 93.990 y 86.128, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana SIRHELIS DEL VALLE REQUENA OBANDO, titular de la cédula de identidad Nº 12.166.575, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 12 de febrero de 2004, el recurso de apelación ejercido el 3 de ese mismo mes y año, por el Abogado Arquímedes González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.910, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto querellado contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2003, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ahora bien, habiéndose cumplido el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en fecha 13 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R. a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 14 de junio de 2012, esta Corte dictó auto para mejor proveer Nº AMP-2012-0070, mediante el cual solicitó al ente querellado “…copia certificada del Registro de Información de Cargos vigente para el momento en que se produjo el nombramiento de la ciudadana Sirhelys Requena, en el cargo de ‘COORDINADORA’, en donde se evidencien las funciones atribuidas al referido cargo, u cualquier otro documento similar donde puedan evidenciarse las mismas”.

En fechas 8 de octubre y 3 de diciembre de 2012, en virtud de que el ente querellado aún no había remitido la información solicitada por esta Corte se ordenó ratificar la solicitud de información.

En fecha 22 de enero de 2013, la Abogada Deyanira Muñoz, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 14.822, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Deportes (IND), consignó el expediente administrativo en la presente causa.

En fecha 24 de enero de 2013, consignada la información solicitada se pasó el expediente a la Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 29 de julio de 2003, los Abogados Juan Carlos Díaz y Anavelys Santana Gil, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Sirhelis Del Valle Requena Obando, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señalaron, que el ente querellado dictó acto administrativo que apareció publicado en el diario “El Mundo” de fecha 30 de enero de 2003, mediante el cual se le removió del cargo de Coordinador que desempeñaba en el Instituto Nacional de Deportes.

Denunciaron, que el referido acto de remoción se encuentra viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado en base a un falso supuesto, por cuanto la Administración consideró que el cargo que ostentaba era de libre nombramiento y remoción contradiciendo lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Manifestaron que, el cargo que ejercía no comprendía ningún grado de confidencialidad ni de jerarquía requisitos exigidos en los artículos 20 y 21 ejusdem para calificarlo como de libre nombramiento y remoción ya que el único instrumento mediante el cual se determinan las funciones de cada cargo es el registro de información de cargos y a los fines de constatar las funciones que desempeñaba se debió realizar el referido registro para lo cual pidió su exhibición por parte del ente querellado.

Adujeron que, la Administración en el aludido acto debió indicar “…de donde deviene la condición de libre nombramiento y remoción del cargo de que la administración parte del supuesto de que basta tan sólo le este atribuida esta competencia a un organo (sic) de la administración pública para que se puedan dictar los actos administrativos (…) que no encontramos en el acto administrativo de la remoción que impugnamos un falso supuesto de derecho…”.

Precisaron que, el acto impugnado se motiva en lo establecido en los artículos 19 último aparte y 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…toda vez que, el cargo objeto de la remoción impugnada en el presente recurso jamás era asimilable a el de un Director general, ni mucho menos a un Director, ni tampoco a su equivalente tal como lo invoca el órgano querellado…”. Al respecto señaló que tal afirmación hace nulo el acto impugnado por partir de un falso supuesto.

Afirmaron que, en el presente recurso transcurrió el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sin embrago “…el ente emisor del acto impugnado sudvertio (sic) el ordenamiento jurídico, al indicar el recurso que procede y el lapso para ejercerlo, mas se evidencia del acto administrativo impugnado (…) que la administración no indico (sic) el tribunal ante el cual se podía interponer la querella…” por lo tanto señaló que “…los actos administrativos que posean vicio en su notificación son impugnables en cualquier tiempo, en consecuencia, es temporánea la impugnación en nulidad a que se contrae la presente querella…”.

Por otra parte y acerca del acto de retiro de fecha 21 de marzo de 2003, denunció que el mismo adolece de “…tipificación legal ajustada a derecho…” y que es “…de imposible o ilegal ejecución, por cuanto la administración pública, mal puede retirar a un funcionario público de un cargo que no es factible de ser retirado…”.

Arguyeron acerca de las gestiones reubicatorias que “…no están dadas para aquellos funcionarios que como la querellante no desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, si tomamos en cuentan que la querellante tampoco fue objeto de una medida de reducción de personal, en consecuencia no procedía la disponibilidad que le fue otorgada a la querellante…”.

Esgrimieron que, su representada ostentaba la condición de funcionario público de carrera, por lo tanto gozaba de estabilidad y solo podría ser retirada por los motivos establecidos en la Ley, es por ello que la Administración a su decir incurrió en un supuesto de nulidad absoluta ya que no se le abrió ningún procedimiento disciplinario.

Para finalizar, solicitaron se declare la nulidad absoluta de los actos impugnados y se reincorpore a su representada en el cargo de Coordinador que venía desempeñando, se le pague los sueldos dejados de percibir, los aumentos que se produzcan durante el tiempo que dure el presente recurso, así como “…ticket de alimentación, bonificación de fin de año, bono de buena labor, bono vacacional, una indemnización equivalente por la falta de un seguro de hospitalización con el pago de una póliza al precio del mercado, prima de profesionalización, plan vacacional para los hijos de la querellante, aportes a los sistemas de seguridad social, (…) caja de ahorros, beneficios derivados de la convención colectiva que venía disfrutando la querellante para lo cual solicito una experticia complementaria del fallo…”.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las siguientes consideraciones:

“Denuncia la querellante que los actos de remoción y retiro que recurre no le indican el Tribunal donde debía recurrirlos, Al respecto este Juzgador revisa dichos actos y constata que en los mismos se indica que el recurso procedente el contencioso funcionarial, o que resulta suficiente para que la afectada supiese donde debía accionar, omisión ésta que por lo demás subsanó la querellante al haber ocurrido a este Tribunal, cual es el Órgano competente, y así de decide.

Denuncia la querellante que los actos de remoción y retiro no fueron publicados en un diario sino en un periódico. En este sentido el Tribunal rechaza el alegato pues no específica la actora que días son los que no circula ‘El Mundo’ y el ‘Meridiano’, Instrumentos en que fueron publicados los avisos, por lo demás el artículo 89-3 de la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que, las notificaciones de cualquier tipo deben hacerse en el domicilio que haya dado el funcionario al organismo querellado y en caso de no ser así, que se haga en un periódico de mayor circulación de la localidad, ello a juicio de este Juzgador permite hoy día que la Administración pueda hacer uso de un periódico para hacer cualquier tipo de notificación a sus funcionarios, por tal razón se desecha la denuncia, y así se decide.

Como vicio de fondo alega la actora que la remoción que se le impuso se fundamenta en un falso supuesto, en virtud de que el cargo de Coordinadora que ejercía no está tipificado como de alto nivel en la norma en que se le subsumió, esto es el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto observa el Tribunal que ciertamente el mencionado cargo no se encuentra señalado en la norma aplicada, ni tampoco fue probado a los autos que el mismo tuviera un nivel similar a los Directores que allí se enuncian, por tal razón presume el Tribunal que el falso supuesto denunciado resulta procedente, vicio éste que justifica la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, y así lo declara este Tribunal.

Declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro que afectaran a la actora se ordena al Instituto Nacional de Deportes reincorporar a la misma al cargo de Coordinadora, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide”.

Finalmente, el Juzgado A quo negó el pago de los pedimentos solicitados por la parte querellante como lo son “…bonificación de fin de año, bono de buena labor, bono vacacional, una indemnización equivalente por la falta de un seguro de hospitalización con el pago de una póliza al precio del mercado, prima de profesionalización, plan vacacional para los hijos de la querellante, aportes a los sistemas de seguridad social, (…) caja de ahorros, beneficios derivados de la convención colectiva que venía disfrutando…”, por considerar que los mismos resultan genéricos. Asimismo, negó el pago de los tickets de alimentación ya que el pago del referido beneficio es por jornada efectiva trabajada.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 21 de noviembre de 2011, la Abogada Rosario Godoy, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 14.822, actuando con el carácter del Apoderada Judicial del Instituto querellado, fundamentó la apelación interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:

Negó, rechazó y contradijo el recurso interpuesto por la ciudadana querellante ya que, -a su decir- el mismo es temerario y carente de fundamentos ya que no le fueron afectados intereses legítimos y directos, que puedan lesionar sus derechos personales, por actuaciones de la Administración.

Señaló que, la querellante pretende desconocer que ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción o cargo de confianza en la Dirección de Coordinación y Planificación Deportiva del ente querellado.

Adujo que, el “…organismo querellado no incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado…” y a los fines de demostrar que el cargo de Coordinadora desempeñado por la querellante era de libre nombramiento y remoción consignó sentencias emanadas de esta Corte así como del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Copia de comunicación dirigida al Director de Personal den ente querellado referente a los cargos de Coordinadores y copia parcial del Reglamento Interno del Instituto Nacional de Deportes.

Manifestó además que, la recurrente a partir de su designación y cuando fue notificada del acto de remoción en fecha 29 de enero de 2003, conocía que se le nombraba en un cargo de libre nombramiento y remoción y si no estaba de acuerdo con dicho acto debió haber interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial en el lapso de tres (3) meses a partir de su notificación por lo cual a su juicio el presente recurso se encuentra caduco y así solicitó se declarara.

Por todo lo anterior, solicitó se declarara Con Lugar el presente recurso y en consecuencia, se declarara Sin Lugar la querella interpuesta.

IV
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003, emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer del presente asunto corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de febrero de 2004, por la Representación Judicial del el Instituto Nacional de Deportes y a tal efecto, observa:

- Punto Previo

Observa esta Alzada que se desprende del escrito de fundamentación a la apelación presentado por la Representación Judicial del ente recurrido que la misma denuncia la caducidad de la acción en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Sirhelis Requena.

Asimismo, se desprende del escrito recursivo que la querellante reconoce que interpuso el presente recurso transcurrido el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo consideró que por cuanto en el acto impugnado no se le indicó en que tribunal debía ejercer el recurso correspondiente, el lapso de caducidad no había operado ya que, a su decir, la notificación fue defectuosa.

En este contexto, se observa que el carácter de orden público de los lapsos procesales como el de caducidad, reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, permiten que en cualquier grado y estado de la causa el Juez pueda declarar la inadmisibilidad de las acciones interpuestas, cuando se ha omitido el estudio de una condición inexorable para su admisión, pues ello constituye la salvaguarda de la seguridad jurídica y de los más elementales principios constitucionales como el derecho a la defensa, al debido proceso y del cumplimiento de formalidades esenciales.

En virtud del alegato esgrimido por la parte querellada relacionado a la presunta caducidad de la acción, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser la normativa aplicable al caso sub examine, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con lo dispuesto en la norma antes citada, el legislador ha previsto la figura de la caducidad, consistente en el establecimiento de un lapso de tres (3) meses contado a partir de la notificación del acto impugnado, o del hecho generador o lesivo de los derechos del querellante, que da lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción para el reclamo del derecho que se pretende hacer valer. (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencias Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, y Nº 1738 de fecha 9 de octubre de 2006, caso: Lourdes Josefina Hidalgo).

Ello así, observa esta Corte que cursa al folio veinte (20) de la pieza principal oficio de notificación S/N de fecha 29 de enero de 2003, publicado en el periódico “El Mundo” del 30 de enero de 2003, dirigido a la querellante mediante el cual se le informó que había sido removida del cargo de Coordinadora y en dicho acto se le indicó que “De considerar que han sido lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, usted podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de la presente notificación (…). Se hace del conocimiento del identificado ciudadano (a) que transcurridos quince (15) días después de la presente publicación, se entenderá debidamente notificado del presente acto administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Asimismo, evidencia esta Corte que cursa al folio veintiuno (21) de la pieza principal oficio de notificación S/N de fecha 21 de marzo de 2003, publicado en el periódico “Meridiano” del 5 de abril de 2003, dirigido a la querellante mediante el cual se le informó que había sido retirada del cargo de Coordinadora y en dicho acto se le indicó que “Contra el presente acto podrá ejercer el Recurso Contencioso previsto en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de la presente notificación del presente acto”.

De las notificaciones transcritas constata esta Corte que en las mismas se le indicó a la querellante cual era el recurso a interponer para enervar los actos impugnados, así como el lapso para hacerlo pero no le se indicó el Tribunal al cual acudir a los fines de ejercer sus defensas por lo cual considera esta Corte que dicha notificación resultó defectuosa y al respecto debe señalarse lo establecido en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales rezan:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

“Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.

Así, lo ha establecido esta Corte en sentencia del 2 de diciembre de 2010, (caso: José Alejandro Montero vs Policía del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda) de la siguiente manera:

“De la jurisprudencia expuesta, se evidencia la obligación que tiene la Administración de notificar a los interesados de todo acto administrativo que afecte su esfera jurídico subjetiva, debiendo indicar en el texto del acto los recursos que pueden intentarse y los órganos ante los cuales deben ser ejercidos, con expresión de los plazos o términos establecidos legalmente para su ejercicio, siendo que aquellas notificaciones que no reúnan tales requisitos, se consideran defectuosas y por ende no producirán efecto alguno”.

De conformidad con lo expuesto, se evidencia la obligación que tiene la Administración de notificar a los interesados de todo acto administrativo que afecte su esfera jurídico subjetiva, debiendo indicar en el texto del acto los recursos que pueden intentarse y los órganos ante los cuales deben ser ejercidos, con expresión de los plazos o términos establecidos legalmente para su ejercicio, siendo que aquellas notificaciones que no reúnan tales requisitos, se consideran defectuosas y por ende no comienza a transcurrir ningún lapso en contra del administrado; razón por la cual considera esta Corte tempestivo el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante y en consecuencia se desecha el alegato de caducidad esgrimido por la Representación Judicial del ente querellado. Así se declara.

- Del Recurso de Apelación

El ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la solicitud de nulidad de los actos administrativos de fecha 29 de enero de 2003 y 21 de marzo de 2003, mediante los cuales se removió y retiró, respectivamente a la ciudadana Sirhelis Requena del cargo de Coordinadora que desempeñó en el Instituto Nacional de Deportes (I.N.D).

Ahora bien, observa esta Alzada que el Juzgado A quo declaró la nulidad de los actos recurridos en virtud de que “…alega la actora que la remoción que se le impuso se fundamenta en un falso supuesto, en virtud de que el cargo de Coordinadora que ejercía no está tipificado como de alto nivel en la norma en que se le subsumió, esto es el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto observa el Tribunal que ciertamente el mencionado cargo no se encuentra señalado en la norma aplicada, ni tampoco fue probado a los autos que el mismo tuviera un nivel similar a los Directores que allí se enuncian, por tal razón presume el Tribunal que el falso supuesto denunciado resulta procedente, vicio éste que justifica la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, y así lo declara este Tribunal”.

Ello así, la Representación Judicial del ente querellado en su escrito de fundamentación a la apelación señaló que en el acto impugnado el “…organismo querellado no incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado” y que la querellante pretende desconocer que ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción o cargo de confianza en la Dirección de Coordinación y Planificación Deportiva del ente querellado.

Manifestó que, la recurrente a partir de su designación y cuando fue notificada del acto de remoción en fecha 29 de enero de 2003, conocía que se le nombraba en un cargo de libre nombramiento y remoción y si no estaba de acuerdo con dicho acto debió haber interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Precisado lo anterior, debe esta Corte indicar que la parte apelante no imputó vicio alguno al fallo apelado, razón por la cual debe reiterarse el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos estos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación.

Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte que la forma en que la Apoderada Judicial de la parte querellada formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no alegó ningún vicio concreto y específico de la sentencia, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.

Declarado lo anterior observa esta Alzada que de los alegatos esgrimidos por las partes se desprende que la controversia se suscita en cuanto a la naturaleza del cargo de Coordinador que desempeñó la querellante considerado por la Administración como de libre nombramiento y remoción hechos estos contradichos por la querellante.

Ello así, y a los fines de determinar la naturaleza del cargo ejercido por la querellante resulta conveniente traer a colación la previsión constitucional acerca de la carrera administrativa establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

De dicha norma se evidencia que la Carta Magna discrimina a los llamados cargos de carrera de las demás figuras al servicio de la Administración Pública (funcionario de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros) y establece la forma de ingreso de los funcionarios públicos a la carrera administrativa la cual será por concurso público.

Ahora bien, observa esta Corte que el acto de remoción se fundamenta en lo previsto en el último aparte del artículo 19, así como el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

(…Omissis…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

(…Omissis…)

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos”.
De lo anterior evidencia esta Corte que la Administración realiza una equivalencia entre el cargo de Director establecido en la norma citada ut supra con el cargo de Coordinador desempeñado por la querellante lo cual ocasionaría en principio una inconsistencia, sin embargo en haras de obtener una justicia material y a los fines de establecer la realidad en el presente caso por encima de las formas conviene estudiar el devenir de la querellante dentro del Instituto Nacional de Deportes así como las funciones desempeñadas en el cargo de Coordinador del cual fue removida a los fines de determinar la naturaleza del mismo.

Ello así, constata esta Corte que la querellante ingresó al ente querellado mediante contrato, según el cual prestaría servicios como Analista de Organización de Sistema desde el 1º de enero de 1998, hasta el 30 de junio de 1998 (Vid. folio ciento doce (112) del expediente administrativo).

Se evidencia punto de cuenta presentado al Presidente del ente querellado mediante el cual aprueba el ingreso de la querellante al cargo de Analista de Organización y Sistema I a partir del 16 de febrero de 1998 (Vid. folio ciento setenta y dos (172) del expediente administrativo).

Asimismo, se observa punto de cuenta presentado al Presidente del ente querellado mediante el cual aprueba el cambio de cargo de la querellante al cargo de Coordinador adscrita a Coordinación y Planificación a partir del 16 de noviembre de 1999, (Vid. folio ciento tres (103) del expediente administrativo) y movimiento de personal de fecha 30 de abril de 2002, pero con vigencia desde el 15 de noviembre de 1999 mediante el cual se detalla el referido cambio indicando la Administración que el grado del mismo es 99 (Vid. folio ochenta y tres (83) del expediente administrativo).

Ahora bien, de acuerdo a lo anterior considera esta Corte que no se observa de las documentales señaladas anteriormente ni de una revisión exhaustiva de todas las actas que conforman el presente expediente las funciones que desempeñó la querellante dentro del ente querellado que demuestren que la misma ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción.

Ello así, se desprende la poca diligencia del ente querellado al no consignar el manual descriptivo de cargos del Instituto prueba fundamental a los fines de resolver el presente caso a pesar que fue solicitado expresamente por esta Alzada mediante auto para mejor proveer Nº AMP-2012-0070 de fecha 14 de junio de 2012, y ratificado por la Secretaría de esta Corte en fechas 8 de octubre y 3 de diciembre de 2012.

De conformidad con lo anterior considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración no logró probar que el cargo ocupado por la querellante era de libre nombramiento y remoción ya que al señalar que el mismo era de grado 99 y consignar el Reglamento Interno del Instituto querellado de fecha 15 de febrero de 2006, el cual fue dictado posteriormente a los actos impugnados y por tanto no resultaba aplicable, siendo esto insuficiente para evidenciar que el ente querellado partió de un falso supuesto al dictar los actos impugnados al considerar a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción por lo tanto resulta ajustado a derecho el fallo apelado. Así se declara.

En atención a lo expuesto y desechados la totalidad de los vicios denunciados esta Corte declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial del ente querellado y en consecuencia CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de diciembre de 2003. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 3 de febrero de 2004, por el Abogado Arquímedes González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.910, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2003, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SIRHELIS DEL VALLE REQUENA OBANDO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND).

2- SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido.

3- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2004-000226.
MM/13

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.,