TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-001162

En fecha 30 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 07-1171, de fecha 09 de julio de 2007, emanad-o del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Rogers Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 59.067, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MILENE PENSA DE TORRES, titular de la cédula de identidad Nº 3 8.959.200, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 9 de julio de 2007, el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de julio de 2007, por la representación judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 de junio de 2007, mediante la cual declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 13 de diciembre de 2005.

En fecha 3 agosto de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez Neguyen Torres López, asimismo, se dio inició a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 28 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de formalización de la apelación presentado por la Abogada Gabriela Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el N° 94.359, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la ciudadana Milene Pensa.

En fecha 17 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo la diligencia presentada por el Abogado Rodolfo Antonio Rodríguez Lanz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el No. 75.072, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milene Pensa, solicitando se fijara la oportunidad para el acto de informes.

En fecha 10 agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Rodolfo Antonio Rodríguez Lanz, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milene Pensa de Torres, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y se realizaran las notificaciones correspondiente.

En fecha 15 octubre de 2009, se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes.

En fecha 27 octubre de 2009, se libró Oficio N° 2009-10134, dirigido al Juez Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, comisionándole para que notificara a la parte recurrente.

En fecha 3 de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia del envió de la comisión al ciudadano Juez Primero del Municipio Heres del Primer Circuito Judicial del estado Bolívar, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

En fecha 20 enero de2010, se dictó auto mediante el cual se reconstituyó la Corte, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 27 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2260-741 de fecha 14 de diciembre de 2009, emanado del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar anexo al cual remite resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 27 de octubre de 2009.

En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurriera el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 26 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Rodolfo Antonio Rodríguez Lanz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 75.072, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Milene Pensa de Torres, mediante la cual se da por notificado del abocamiento y solicita se proceda con la continuidad de los trámites procesales.

En fecha 1º junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 4030-10 de fecha 12 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar anexo al cual remite resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 27 de octubre de 2009.

En fecha 8 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia presentada por el Abogado Rodolfo Antonio Rodríguez Lanz, antes identificado, mediante la cual solicitó se fijará la oportunidad para celebrar la audiencia de informes orales en la presente causa.

En fecha 1º de julio de 2010, se dictó auto mediante el cual esta Corte declaró en estado de sentencia la causa y reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordena pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 6 julio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fechas 12 de febrero, 24 de noviembre de 2010, 9 de febrero, 29 de marzo, 18 de abril de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencias presentadas el Abogado Rodolfo Antonio Rodríguez Lanz, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Milene Pensa de Torres, mediante la cual solicita dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 28 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la ciudadana Milene Pensa, debidamente asistida por el Abogado Ildemaro Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 23.733, mediante la cual consigna revocatoria de poder otorgado a los Abogados Antonio Rodríguez, María González, Ghislene Sánchez y Gabriela Borges, anteriormente identificadas, y consigna sustitución de poder así como, escrito de alegatos.

En fecha 2 noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Rodolfo Antonio Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 75.072, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Milene Pensa de Torres, mediante el cual solicita se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de diciembrede 2005, el Abogado Rogers Martínez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Milene Pensa De Torres, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Bolívar, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Comenzó señalando que, “Mi representada fue nombrada en su cargo mencionado en fecha 28 de marzo de 2005, mediante Actas de Nombramiento de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, suscrita por el Dr. JOSE MIGUEL ARREAZA en su condición de DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS signada con las siglas y números DRH-DRDRH-0081 -0167/05 de la citada Gobernación, todo conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo su respectivo periodo (sic) de prueba de tres (03) (sic) meses conforme a derecho; haciendo dicho nombramiento la salvedad legal de que superado dicho término la misma sería incorporada a la CARRERA ADMINISTRATIVA…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En fecha 09 de febrero de 2005, fue debidamente juramentada conforme a derecho, lo cual se evidencia de ACTA DE JURAMENTACION (sic) (…), suscrita por los ciudadanos DIRECTOR DE LOS RECURSOS HUMANOS, SUBDIRECTOR DE LOS RECURSOS HUMANOS y JEFE DEL DEPARTAMENTO DE SELECCIÓN Y EMPLEO de la Gobernación del Estado Bolívar” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Alegó que, “Es el caso que luego de haber cumplido con los extremos legales y referidos a lo establecido en los artículos 190 y 43° de la citada Ley, y habiendo ya rebasado el periodo (sic) de tres (03) (sic) meses consagrado en la misma a los fines de que como lo expresó el ciudadano Director de Recursos Humanos fuera incorporada a la Carrera Administrativa, habiéndolo sido y por tanto formando parte de la carrera administrativa y gozando de estabilidad, por cuanto dicha cualidad no se pierde sino mediante procedimiento legalmente aplicado previamente y conforme a las causales establecidas legalmente, lo cual no se hizo, violando y subvirtiendo el orden procesal administrativo, el derecho a la defensa de mi patrocinada y normas de eminente orden público y constitucionales, fue REMOVIDA UNILATERAL, ILEGAL y SORPRESIVAMENTE sin procedimiento disciplinario previo de destitución, conforme lo establecen los artículos 89 y siguientes eiusdem, como si fuera un personal de libre nombramiento y remoción siendo que la misma es de carrera” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Solicitó que, “…al Tribunal la nulidad del acto administrativo dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, reenganche y reposición de mi representada al cargo que ocupaba como ASISTENTE DE ATENCION CIUDADANA, adscrita a la Secretaría Privada de la Gobernación del Estado Bolívar en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento de su remoción por demás ilegal” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 28 de junio de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró Sin Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“III. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

III.1. Alega la representación judicial de la parte demandada, que no se desprende de los documentos consignados por la parte demandante que hubiere agotado la vía administrativa y por ende debe declararse la inadmisibilidad del recurso. Al respecto, observa este Juzgado que el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa y sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial, reza:

‘Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’ (Resaltado de este Juzgado).

Conforme la citada disposición siendo el Gobernador del Estado, la máxima autoridad del Estado, y por ende los actos que dicta en materia funcionarial agotan la vía administrativa, resulta necesario a este Juzgado Superior declarar improcedente la defensa interpuesta de falta de agotamiento de la vía administrativa, por cuanto el medio para la impugnación de tales actos administrativos de conformidad con el artículo 92 citado, es el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

III.2. Alega la recurrente que el acto impugnado que revocó su nombramiento en el cargo de Asistente de Atención Ciudadana adscrita a la Secretaría Privada de la Gobernación del Estado Bolívar, está viciado de nulidad por haber sido dictado sin un procedimiento disciplinario previo, afectando su derecho a la estabilidad por haber sido incorporada a la carrera administrativa, por haber pasado el período de prueba en el cargo, con la siguiente argumentación:

‘Es el caso que luego de haber cumplido con los extremos legales y referidos a lo establecido en los artículos 19 y 43 de la citada Ley, y habiendo ya rebasado el período de tres (03) meses consagrado en la misma a los fines de que como lo expresó el ciudadano Director de Recursos Humanos fuera incorporada a la carrera administrativa, habiendo sido y por tanto formando parte de la carrera administrativa y gozando de estabilidad, por cuanto dicha cualidad no se pierde sino mediante el procedimiento legalmente aplicado previamente y conforme a las causales establecidas legalmente, lo cual no se hizo, violando y subvirtiendo el orden procesal administrativo, el derecho a la defensa de mi patrocinada y normas de eminente orden público y constitucionales, fue removida unilateral, ilegal y sorpresivamente sin procedimiento disciplinario previo de destitución, conforme lo establecen los artículos 89 y siguientes eiusdem, como si fuera un personal de libre nombramiento y remoción siendo que la misma es de carrera’.

Este Tribunal para decidir observa:

En razón que la recurrente alegó que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por violación a su derecho a la estabilidad, dada su condición de funcionaria de carrera, procede este Juzgado a determinar si la mencionada ciudadana, ostentaba la condición de funcionaria de carrera, en este sentido, el acto administrativo cuestionado revocó el nombramiento de la recurrente en el cargo de Asistente de Atención Ciudadana adscrita a la Secretaría Privada de la Gobernación del Estado Bolívar, con fundamento en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la recurrente no ingresó a la carrera, mediante concurso público, a tal efecto se cita textualmente el referido acto:

‘En uso de las atribuciones que le confieren los Artículos 163 y 171, numeral 2do de la Constitución del Estado Bolívar, y el Artículo 10, numeral 2do de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado Bolívar, en concordancia con lo establecido en el Decreto Nº 487, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 332, de fecha 22 de noviembre del 2004.

CONSIDERANDO

Que corresponde al Secretario General de Gobierno, por delegación del ciudadano Gobernador del Estado las atribuciones de: nombrar, remover y destituir a los funcionarios de carrera y empleados adscritos a las diferentes dependencias de la Gobernación del Estado Bolívar.

CONSIDERANDO

Que el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso.

CONSIDERANDO

Que la ciudadana MILENE PENSA DE TORRES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 8.969.200, de este domicilio, ostenta el cargo de asistente de Atención Ciudadana, adscrita a la Secretaría Privada de la Gobernación del Estado Bolívar, quien ingresó al Ejecutivo Regional en fecha 09/02/2005, sin haber concursado al cargo y en tal sentido, dicho nombramiento es considerado absolutamente nulo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 40 Ejusdem.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Se revoca el nombramiento de Asistente de Atención Ciudadana, adscrita a la Secretaría Privada del la Gobernación del Estado Bolívar, realizado en fecha 09/02/2005, al la ciudadana MILENE PENSA DE TORRES, titular de la cedula de identidad Nro. V- 8.969.200, quien ingresó al Ejecutivo Regional en fecha 09/02/2005, sin haber concursado al cargo que ostentaba y por lo tanto se procede a remover del cargo, ya que la ciudadana antes identificada, no es funcionaria de carrera administrativa y carece de estabilidad laboral…’.

Conforme lo precedentemente citado, se desprende que la Administración sustentó la revocatoria del nombramiento de la recurrente, en que no ingresó al cargo de Asistente de Atención Ciudadana, mediante concurso público, y por ende nula su designación en el cargo, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al respecto observa este Juzgado que conforme nuestro ordenamiento jurídico, específicamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el capítulo correspondiente a la función pública, en su artículo 146, clasifica los cargos en la Administración Pública como de carrera o de libre nombramiento y remoción, y exceptúa de la carrera a los de elección popular, los contratados, los obreros y obreras a su servicio, reza:

‘Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño’ (Resaltado de este Juzgado).

Por su parte el artículo 19 de la Ley del Estatuto del Estatuto de la Función Pública, señala que:

‘Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.

Asimismo el artículo 30 eiusdem establece que:

‘Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley’.

De igual manera en el artículo 40 de la misma Ley se indica:

‘Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con la Ley’.

Sobre el necesario ingreso mediante concurso público para adquirir la condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado, que el ingreso mediante designación no confiere tal status, y por ende, el funcionario que de tal modo ingresó, no tiene derecho a la estabilidad absoluta, y sólo los equipara a los funcionarios de carrera en la percepción de los beneficios salariales, se cita sentencia N° 2003-902, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 27 de marzo de 2003, que dispuso:

‘Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el ‘status’ de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana.

No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide’.

Aplicando las disposiciones constitucionales y legales citadas al caso de autos, considera este Juzgado que debe desestimarse la pretensión de nulidad del acto impugnado por violación del derecho a la estabilidad, por no haber sido retirada la recurrente por las causales y bajo el procedimiento previsto para los funcionarios de carrera, pues no gozaba de tal condición, en razón de haber ingresado a la Administración Estadal, mediante nombramiento del Gobernador del Estado, y no mediante concurso público, procedimiento previsto para el ingreso a la carrera funcionarial en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN

En fecha 28 de septiembre de 2007, la Abogada Gabriela Borges, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Milene Pensa de Torres, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, con base en los siguientes razonamientos:

Manifestó que,“… podemos evidenciar que la Juez de la Recurrida, no valoró de manera adecuada, y en resguardo del DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que, consta suficientemente en los autos, y de manera especial, en los primeros folios del expediente,, el NOMBRAMIENTO que le fue otorgado a nuestra representada, en fecha 28 ‘de marzo de 2.005 (sic), suscrito por el ciudadano: Dr. JOSÉ MIGUEL ARREAZA, en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, mediante el cual nuestra representada, ciudadana: MILENE PENSA DE TORRES, fue nombrada para ocupar el cargo de ‘ASISTENTE DE ATENCIÓN CIUDADANA’, a partir del día 09 de febrero de 2.005 (sic), adscrita a la oficina de Atención Ciudadana dé la Secretaría Privada, el cual cito parcialmente a continuación: devengando un SUELDO mensual de Bs. 400.000,00; con carácter Provisional por un término dé TRES (03)Meses, contando a partir del día 09 de febrero de 2.005, durante el cual estará sujeta a periodo de prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, siendo INCORPORADA A LA CARRERA ADMINISTRATIVA, UNA VEZ SUPERADO DICHO PERIODO…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Indicó que, “De igual forma, consta en los autos, ACTA DE JURAMENTACIÓN, de fecha 09 de febrero de 2.005 (sic), donde se puede evidenciar, que conforme a lo previsto en el artículo 18 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, se procedió a la Juramentación de Nuestra representada, ciudadana: MILENE PENSA DE TORRES, (…) en el cargo de ‘ASISTENTE DE ATENCIÓN CIUDADANA’, adscrita a la ‘OFICINA DE ATENCIÓN CIUDADANA DE LA SECRETARÍA PRIVADA’. Procediendo nuestra representada, a jurar cumplir fielmente la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, Y. LOS. DEBERES INHERENTES AL CARGO” (Mayúscula, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…de la sola lectura y revisión del ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCIÓN, se pueden evidenciar ,los vicios de que adolece, ya que se omitió aperturar el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, que como funcionaria pública de carrera se debía aperturar en contra de nuestra representada, según lo disponen los artículos, 82 y siguientes de la LEY DEL ESTATUTO DE. LA FUNCIÓN PÚBLICA, en virtud de que por el sólo hecho, de que nuestra representada SUPERÓ EL PERIODO DE PRUEBA, previsto en el artículo 143 de la norma Estatutaria Funcionarial” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Señaló que, “Otros de los elementos que hacen PROCEDENTE la nulidad de la sentencia recurrida, es el hecho de que la administración no realizó el Procedimiento Administrativo necesario, para tomar medidas disciplinarias contra nuestra representada, lo cual VULNERÓ SU LEGÍTIMO DERECHO COSNTITUCIONAL A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 49 del texto constitucional, por lo tanto NUNCA FUE NOTIFICADA, de la apertura de un Procedimiento (sic) administrativo en su contra, no se le dio la oportunidad de ejercer su DESCARGO, y promover las pruebas idóneas que considerara pertinente, lo cual hace NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, tanto el ACTO ADMINSTRATIVO, mediante el cual fue RETIRADA, el cargo de: ‘ASISTENTE DE ATENCIÓN CIUDADANA’, adscrita a la ‘OFICINA DE ATENCIÓN CIUDADANA DE.LA SECRETARÍA PRIVADA’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Solicitó que, “…se declare CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación, se declare la NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA, y se ORDENE la INCORPORACIÓN de nuestra representada, ciudadana MILENE PENSA DE TORRES, (…), en el cargo de: ‘ASISTENTE DE ATENCIÓN CIUDADANA’, adscrita a la ‘OFICINA DE ATENCION CIUDADANA DE LA SECRETARÍA PRIVADA’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

IV
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte pasa a pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, a tal efecto observa lo siguiente:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde conocer en apelación a las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y por ende, para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó decisión en fecha 28 de junio de 2007, por medio de la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto consideró que la ciudadana Milene Pensa de Torres no ostentaba la condición de funcionaria de carrera.

En ese sentido la representación judicial de la recurrente manifestó que, “…de la sola lectura y revisión del ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCIÓN, se pueden evidenciar los vicios de que adolece, ya que se omitió aperturar el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, que como funcionaria pública de carrera se debía aperturar en contra de nuestra representada, según lo disponen los artículos, 82 y siguientes de la LEY DEL ESTATUTO DE. LA FUNCIÓN PÚBLICA, en virtud de que por el sólo hecho, de que nuestra representada SUPERÓ EL PERIODO (sic) DE PRUEBA, previsto en el artículo 143 de la norma Estatutaria Funcionarial” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Señaló que, “Otros de los elementos que hacen PROCEDENTE la nulidad de la sentencia recurrida, es el hecho de que la administración no realizó el Procedimiento Administrativo necesario, para tomar medidas disciplinarias contra nuestra representada, lo cual VULNERÓ SU LEGÍTIMO DERECHO COSNTITUCIONAL A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 49 del texto constitucional, por lo tanto NUNCA FUE NOTIFICADA, de la apertura de un Procedimiento (sic) administrativo en su contra, no se le dio la oportunidad de ejercer su DESCARGO, y promover las pruebas idóneas que considerara pertinente, lo cual hace NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, tanto el ACTO ADMINSTRATIVO, mediante el cual fue RETIRADA, el cargo de: ‘ASISTENTE DE ATENCIÓN CIUDADANA’, adscrita a la ‘OFICINA DE ATENCIÓN CIUDADANA DE.LA SECRETARÍA PRIVADA’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Así las cosas, el A quo verificó que “…la Administración sustentó la revocatoria del nombramiento de la recurrente, en que no ingresó al cargo de Asistente de Atención Ciudadana, mediante concurso público, y por ende nula su designación en el cargo, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al respecto observa este Juzgado que conforme nuestro ordenamiento jurídico, específicamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el capítulo correspondiente a la función pública, en su artículo 146, clasifica los cargos en la Administración Pública como de carrera o de libre nombramiento y remoción, y exceptúa de la carrera a los de elección popular, los contratados, los obreros y obreras a su servicio…”.

Que, “…considera este Juzgado que debe desestimarse la pretensión de nulidad del acto impugnado por violación del derecho a la estabilidad, por no haber sido retirada la recurrente por las causales y bajo el procedimiento previsto para los funcionarios de carrera, pues no gozaba de tal condición, en razón de haber ingresado a la Administración Estadal, mediante nombramiento del Gobernador del Estado, y no mediante concurso público, procedimiento previsto para el ingreso a la carrera funcionarial en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

En este contexto, debe esta Alzada resaltar lo dicho por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00672 de fecha 4 de junio de 2008, (caso: Luisa del Valle López Villarroel), sostuvo lo siguiente:

“En relación al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, en un caso semejante al de autos, la Sala en sentencia N° 00320 de fecha 13 de marzo de 2008, expuso lo siguiente:
‘...Al respecto, observa la Sala que conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Asimismo, se establece la obligatoriedad de la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.
De manera que, como lo estableció la Sala Constitucional en sentencia Nº 2149 del 14 de noviembre de 2007, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios. Es decir se establece una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo.
Asimismo, conforme al criterio expuesto en el fallo referido no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.
(...)
Ahora bien, aplicando lo antes expuesto al presente caso, se observa que la ciudadana MICAELA DEL VALLE ACEVEDO, ingresó a la Defensoría del Pueblo, el día 16 de julio de 2000, luego de la entrada en vigencia de la Constitución actual, y no consta en el expediente que su ingreso haya sido a través del concurso, por lo que esta funcionaria no ostenta la condición de funcionaria de carrera, así como tampoco goza de estabilidad. En consecuencia, aun cuando a la recurrente se le proporcionó, al momento de su remoción, el tratamiento propio de un funcionario de carrera, al cumplir con las gestiones reubicatorias, no obstante ello no implica que ostenta dicha condición, ya que la misma no cumplía con los requisitos establecidos por la Constitución para obtener la condición de funcionaria de carrera dentro de la Defensoría del Pueblo. Así se decide...’.
En el mismo sentido expuesto en la sentencia citada la Sala observa, que en el presente caso, la recurrente ingresó a la Defensoría del Pueblo el 1° de mayo de 2000, ejerciendo sus funciones como Sociólogo III, es decir que tal y como fue destacado por la representación del Ministerio Público en su escrito de Informes, no existe ‘...en autos algún indicio de que la querellante ha iniciado la carrera dentro de la Institución de la Defensoría del Pueblo, como funcionaria que haya presentado un concurso de oposición (...) Ya tanto esa honorable Sala Político-Administrativa como la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, han sostenido que solo el concurso de oposición otorgan (sic) al funcionario estabilidad en el cargo, razón por la cual se hace forzoso concluir que los vicios denunciados, decaen y deben ser desestimados...’.
En efecto, se ha de advertir que el argumento utilizado por la accionante al sostener que por el hecho de haber sido incluida en el referido Registro de Elegibles, de la Defensoría del Pueblo, ostentaba el derecho a ejercer cualquier cargo es errada, ya que como se ha insistido, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el carácter de funcionaria de carrera se adquiere únicamente, mediante la participación en el correspondiente concurso público, cuestión ésta que sí garantiza el derecho a la estabilidad, ya que de tratarse de cargos de confianza, como es el caso de la accionante, son de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, en el caso bajo análisis ha quedado suficientemente demostrado que a la recurrente no se le violó el derecho a la estabilidad alegado. Así se declara” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la sentencia parcialmente transcrita, la estabilidad funcionarial se encuentra sujeta a la norma constitucional prevista en el artículo 146, que establece la obligatoriedad de la realización de los concursos públicos para el ingreso a la carrera.

En ese sentido, observa esta Corte del anexo presentado por la recurrente que riela en el folio 6 del expediente judicial se evidencia el nombramiento de fecha 28 de marzo de 2005, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Bolívar, mediante el cual se le notificó a la ciudadana Milene Pensa de Torres, que pasaría a ocupar el cargo de Asistente de Atención ciudadana, siendo incorporada a la Carrera Administrativa, sin mención expresa del cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, no se encontraba amparada bajo el régimen de estabilidad funcionarial, tal como lo declarara el A quo. Así se declara.

Ahora bien, siendo que la realización del concurso público para proveer los cargos de carrera es carga imputable en forma exclusiva a la Administración, por disposición del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe ser por concurso, no lo es menos que se debe reconocer el derecho a la estabilidad provisional o transitoria al funcionario que ha ingresado en forma irregular a un cargo de carrera, sin el respectivo concurso. Ese funcionario tiene derecho a participar en el concurso público que realice la Administración para proveer en forma definitiva el cargo que ocupa, en el entendido que dicho funcionario debe cumplir con los requisitos exigidos para ocupar dicho cargo, debiendo la Administración considerar el tiempo de servicio y desempeño del funcionario en el cargo.

Con referencia a lo anterior, esta Alzada en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe: “[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración”.

En ese contexto, en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 esta Corte (Vid. sentencias Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre otras) precisó que:
“En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.
Lo anterior le permite concluir a esta Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]”. (Negritas de esta Corte)

Es así como se hizo imprescindible una interpretación más flexible y en verdadera sintonía con nuestra Carta Magna, que estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:
1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.
2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.
Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por esta Alzada desencadenaron en la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
Ahora bien, esta Corte quiere dejar claro que el planteamiento anterior no implica en modo alguno que la recurrente de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, ella no ingresó al cargo de Asistente de Atención Ciudadana través de la figura del concurso público, por lo que correspondería verificar si efectivamente se configuran los requisitos anteriormente señalados en virtud del derecho al trabajo.

Ello así, y de conformidad con lo anterior haciendo una revisión exhaustiva del expediente judicial no observa este Órgano Jurisdicción elementos probatorios dirigidos a comprobar la prestación del servicio en los términos estipulados ut supra, por lo que no se configura la estabilidad relativa de la ciudadana Milene Pensa de Torres. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de junio de 2007, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Milene Pensa de Torres contra la Gobernación del estado Bolívar, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado con la reforma indicada. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide y declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la Abogada Gabriela Borges, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MILENE PENSA DE TORRES, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado con la reforma indicada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2007-001162
EN/
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.