JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000860
En fecha 26 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 08-2374 de fecha 16 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por la ciudadana JANET TERESA ALVARADO MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.908.075, asistido por el Abogado Tomás Francisco Zerpa Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.098, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 011487, de fecha 13 de octubre de 2008, emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 16 de junio de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de mayo de 2009 por el Abogado Franklin José Garaban Medina actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 13 de mayo de 2009, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 6 de julio de 2009, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo, mediante auto de la misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana, se designó Ponente al Juez Andrés Brito, se dio inició a la relación de la causa, concediéndose el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 20 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Abogado Franklin Garaban Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de agosto de 2009, se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de agosto de 2009, se recibió se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Abogado Tomás Zerpa, actuando como representante judicial de la ciudadana Janet Teresa Alvarado Méndez, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de agosto de 2009, se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 21 de septiembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fechas 22 de septiembre, 21 de octubre y 19 de noviembre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tuviera lugar la audiencia de informes orales.
En fecha 8 de febrero de 2010, se deja constancia de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, y de la conformación de la Junta Directiva realizada en fecha 20 de enero de 2010, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En esta misma fecha esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez haya transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, reasignándose la ponencia al Juez Efrén Navarro.
En fechas 22 de febrero, 22 de marzo y 22 de abril de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tuviera lugar la audiencia de informes orales.
En fecha 26 de abril de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó para el día 4 de mayo de 2010 a las nueve y cincuenta de la mañana (9:50 a.m.) la oportunidad legal para la celebración de la audiencia de informes, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 4 de mayo de 2010, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de Informes, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes; en consecuencia, se declaró desierto el acto.
En fecha 5 de mayo de 2010, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar al expediente al Juez Ponente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., quedando integrada la Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 13 de marzo de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 25 de noviembre de 2008, se recibió del Abogado Tomás Francisco Zerpa Carrero, Apoderado Judicial de la ciudadana Janet Teresa Alvarado Méndez, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución 011487 de fecha 13 de octubre de 2008, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Fundamenta la parte recurrente su pretensión señalando que “…el ciudadano Tcnel. (Ej.) CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA en su carácter de PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (Ivss), actuando por delegación, según Gaceta Oficial Nº 38.709 procede a transferirme físicamente desde la Dirección General de Salud, ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Caracas, Distrito Capital, en la cual me he venido desempeñando desde hace seis (6) años al Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, ubicado en: Petare; Zona Industrial Zona 5; Petare Estado Miranda; a fin de ejercer el cargo de Asistente Administrativo IV…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló que “…la admisibilidad del presente recurso es procedente al incoarse dentro de la oportunidad legal pertinente, de conformidad con los dispuesto en los artículos 92, 93 numeral 1º, 94, 95 y Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 26, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Que “…la querella se circunscribe para denunciar como en efecto se denuncia vicios en ‘EL ACTO’, supra indicado toda vez que viola los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la cláusula 34 de la Convención Colectiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud de lo mencionado es innegable Ciudadano Juez que de conformidad con lo previsto en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Acto Administrativo es nulo de nulidad absoluta y, aunado a ello anulable de conformidad al artículo 20 de la citada Ley Procedimental por incurrir en ilegalidad y adolecer del vicio de incongruencia…” (Mayúsculas del original)
Que acerca de la inconstitucionalidad del acto, por infringir el principio de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales señaló que “…‘EL ACTO’ recurrido, viola los principios laborales establecidos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base a los cuales, debe darse especial consideración al trabajo como hecho social que goza de la protección especial del Estado y que se rige por una serie de principios…”
Que “…los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse es lógico que a todas luces debe favorecerse el avance o progreso de éstos, situación que no se configura en el proceso de traslado del que fuera objeto, mediante el ACTO que se impugna, en virtud a que he desarrollado un crecimiento dentro de la Institución, siendo que ingresé en fecha 01 de agosto de 2.002 (sic) al cargo de electromecánica estando los últimos tres (3) años laborando en la Dirección General de Salud, haciéndome merecedora de varios ascensos hasta llegar a desempeñar un cargo administrativo (Asistente Administrativo IV) en la Dirección General de Salud, sede central, por lo que dado el cambio, al trasladarme a un ambulatorio, causa perturbación a mi estatutos como derecho adquirido y cercena mis expectativas en cuanto al referido crecimiento como funcionaria en el Organismo…” (Negrillas del original).
Que “…el traslado físico de mi persona a una unidad distinta a la que me venía desempeñando, ello no fuera violatorio del orden contractual y/o legal, en tanto hubiera sido un acto consentido de mi parte, lo cual no fue. En efecto, se infringió lo previsto en la Cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, instrumento que rige las condiciones colectivas de empleo entre el empleado y el empleador, por cuanto la misma establece los requisitos formales que conlleva el trámite del traslado, indicando que el mismo, debe ser acordado mutuamente y debe considerarse de forma especial el lugar de residencia del funcionario, esto es a los fines de que se realice a un sitio cercano al mismo, situación que no se verificó en el caso de especie, ya que muy por el contrario, el traslado se realizó a una zona diametralmente opuesta a la que resido, a saber, resido en la Urbanización Ruiz Pineda; Bloque 16; Escalera 2; Piso 6; apartamento 605, Parroquia Caricuao Distrito Capital, estando el Ambulatorio Dr. Jesús Yerena situado en Petare, Zona Industrial 5; Petare Estado Miranda y, para dirigirme a laborar debo atravesar completamente la ciudad con todos los inconvenientes de transporte, tráfico, peligros entre otros, requiriéndose en condición normal en transporte público o privado para llegar, aproximadamente, mas de (2) dos horas, mientras que en el sitio que me encontraba precedentemente, esto es en la esquina de Altagracia de la Parroquia Altagracia de esta ciudad de Caracas, estaba a quince (15) minutos de distancia en vehículo mediando un tráfico normal, lo que obviamente, también incide en el costo del pasaje del mismo, ya que al tener que tomar tres (3) unidades de transporte y no una (1) como lo venía haciendo ya que viajaba en Metro de Caracas que cuesta cada pasaje CINCO céntimos de bolívares fuertes (Bs. f. 0,5), tanto para la ida como para la vuelta, me incrementa el costo del mismo en cinco bolívares fuertes (Bs. f. 5,00) diarios que multiplicado por veinte dos (22) días hábiles laborables promedio mensual anual significa ciento diez bolívares fuertes (Bs. f. 110,00 bolívares fuertes mensuales, en bolívares, ciento diez mil – Bs.110.000,00-) mensual, todo lo que constituye un daño que incide sustancialmente en mi salario mensual que obtengo hoy día de bolívares MIL CUATROCIENTOS CUARENTA bolívares fuertes (Bs. f. 1.400,00) de allí debió requerirse mi aprobación para verificar previo a la producción del recurrido, si aceptaba el traslado o por el contrario lo rechazaba como lo rechazo, por ello el recurrido al no solicitar mi autorización de traslado, viola la normativa legalmente prescrita, y en consecuencia es susceptible de anulación lo que así expresamente solicito, sea pronunciado por este honorable órgano jurisdiccional…”(Subrayado y negrillas del original)
Finalmente solicitó que “Se declare la nulidad por inconstitucionalidad del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la Resolución Nº 011487 fechada 13 de octubre de 2008, mediante la cual el ciudadano Tcnel. (Ej.) CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA en su carácter de PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), por inconstitucionalidad al violar los principios laborales establecidos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”(Mayúsculas y negrillas del original)
En cuanto a la suspensión de los efectos del acto que “De conformidad al párrafo 10º del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito se dicte como medida cautelar la suspensión de los efectos del Acto objeto del presente recurso, habida cuenta no es posible retrotraer en el tiempo ni en el espacio, los efectos del mismo al ser declarado nulo de nulidad absoluta o anulable, ordenándose que mientras dure el procedimiento que el presente recurso ha de generar, se me mantenga en las oficinas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ubicadas en la Esquina de Altagracia de la Parroquia Altagracia de esta ciudad de Caracas…”
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 mayo de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Janet Teresa Alvarado Méndez, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 011487 en fecha 13 de octubre de 2008, con base en los siguientes argumentos:
“Este Tribunal para decidir observa:
Señala la querellante que el acto impugnado viola los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de sus derechos y beneficios laborales conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la cláusula 34 de la Convención Colectiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; así como también que de conformidad con lo previsto en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el referido acto es nulo de nulidad absoluta, y anulable de conformidad con el artículo 20 de la citada ley procedimental, por incurrir en ilegalidad y adolecer del vicio de incongruencia.
En cuanto a la violación de la referida norma constitucional señala que los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse es lógico que debe favorecer el avance o progreso de éstos, situación que no se configura en el proceso de traslado del que fuera objeto, ya que mediante el acto que impugna le causa perturbación a su estatus como derecho adquirido y cercena sus expectativas en cuanto a su crecimiento como funcionaria en el organismo.
Asimismo alegó que su traslado físico a una unidad distinta a la que se venía desempeñando, no fuera violatorio del orden constitucional y/o legal si hubiera sido un acto consentido de su parte, pero dicha situación no ocurrió.
Al respecto la representación judicial del Instituto querellado rechazó y contradijo que el acto administrativo de transferencia física, sea contrario a los Derechos y Garantías Constitucionales legalmente establecidos, en virtud a que es perfectamente válido la transferencia física cuando así lo requiera el Presidente del Instituto, enmarcado dentro de la legalidad de los funcionarios de carrera, todo ello conforme al artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido este Juzgado considera necesario revisar lo que dispone el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala lo siguiente:
‘Artículo 73. Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo, con las mismas excepciones que por necesidades de servicio determinen los reglamentos.’
Aunado a lo señalado en la norma referida anteriormente, es importante analizar lo que establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que en su Sección Quinta referida a los Traslados, dispone en su artículo 78 lo siguiente:
‘Artículo 78. Los funcionarios públicos podrán ser trasladados por razones de servicio, dentro de la Administración Pública Nacional, de un cargo a otro de igual o similar clase y remuneración.
La aceptación del funcionario debe constar por escrito si se trata de una clase de cargo distinta de la del funcionario trasladado.
Los traslados podrán realizarse dentro de la misma localidad o a una distinta. Se considerará que el traslado es de una localidad a otra cuando se haga necesario el cambio del domicilio del funcionario.
Las zonas metropolitanas se considerarán como una sola localidad.’
Ahora bien, una vez revisadas las normas referidas anteriormente y aplicadas al caso en concreto, se observa que la funcionaria que hoy recurre, desempeña sus funciones en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cargo de Asistente Administrativo IV en la sede central del mismo, la cual está ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Caracas, Distrito Capital; pero a través del acto impugnado dictado en fecha 13 de octubre de 2008, el Presidente del Instituto decidió ‘transferirla físicamente por estricta necesidad de servicio, (…) para el Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, como Asistente Administrativo IV’, el cual está ubicado en Petare, Zona Industrial 5, Petare Estado Miranda. Ahora bien, vista la dirección donde se encuentra la sede a la cual fue transferida la hoy querellante se tiene, que la zona de Petare se encuentra en el Municipio Sucre del Estado Miranda; sin embargo, la ubicación de dicho Municipio se encuentra en la misma ciudad de Caracas, la cual se entiende como la ‘localidad’; en especial, cuando está en la misma zona metropolitana, con lo cual se concluye que el traslado que hoy es objeto de estudio en el presente recurso, se realizó dentro de la misma localidad de conformidad con lo establecido en el referido artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Por otra parte se tiene, que la norma constitucional invocada de violación por la parte actora, dispone lo siguiente: ‘Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. (…)’, y toda vez que en el presente caso no se observa que haya perturbación a su estatus como funcionaria ni cercena sus expectativas en cuanto a su crecimiento como profesional, por cuanto su traslado se produjo en base a las disposiciones legales establecidas y para desempeñar el mismo cargo que venía ejerciendo en la sede principal de donde fue trasladada, con el mismo sueldo y beneficios, tomando en cuenta que los funcionarios o funcionarias públicos pueden ser trasladados dentro de una misma localidad o a otra por razones de servicio, sin ser necesaria la aprobación de éste (a) cuando dicho traslado se realice dentro de una misma localidad, es por lo que este Juzgado debe desestimar dicho argumento. Así se decide.
Por otro lado manifestó la parte actora que se infringió lo previsto en la Cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, instrumento que rige las condiciones colectivas de empleo entre el empleado y el empleador, por cuanto la misma establece los requisitos formales que conlleva el trámite del traslado, indicando que el mismo debe ser acordado mutuamente y debe considerarse de forma especial el lugar de residencia del funcionario, esto es a los fines de que se realice a un sitio cercano al mismo, situación que no se verificó en el presente caso, ya que su traslado se realizó a una zona diametralmente opuesta a la de su residencia, ya que reside en la Urbanización Ruiz Pineda, Parroquia Caricuao Distrito Capital y el Ambulatorio Dr. Jesús Yerena (al cual fue trasladada) está situado en Petare, Zona Industrial 5, Petare Estado Miranda.
Ahora bien, siendo el caso que ‘el traslado’ es una situación administrativa que es materia de reserva legal, regulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (para el caso de los funcionarios o funcionarias públicos), y visto que en el punto anterior se determinó que dicho traslado del cual fue objeto la hoy querellante, se realizó formalmente conforme a lo establecido en la referida Ley, este Juzgado debe señalar que una vez verificado que éste se efectuó dentro de la misma localidad (según lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), no era necesaria la aprobación de la hoy actora para que la máxima autoridad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tomara la decisión de transferirla físicamente a otra sede. En consecuencia, toda vez que la Ley del Estatuto de la Función Pública es una ley especial que rige las relaciones de los funcionarios públicos con la Administración Pública y que por ende tiene primacía sobre la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales invocada de violación por la hoy querellante, es por lo que se considera que no existe infracción de cláusula alguna, ya que el acto recurrido fue dictado conforme a lo establecido en la Ley respectiva, tal y como se indicó en su oportunidad, por ser ésta el instrumento idóneo a ser utilizado para el caso de autos. Así se decide.
Por otro lado la parte recurrente señaló que para dirigirse a laborar debe atravesar completamente la ciudad con todos los inconvenientes de transporte, tráfico, peligros, entre otros, requiriéndose en condición normal en transporte público o privado para llegar, aproximadamente más de dos (02) horas, mientras que en el sitio que se encontraba precedentemente, estaba a quince (15) minutos de distancia en vehículo mediando un tráfico normal, lo que obviamente, también incide en el costo del pasaje mismo, ya que al tomar tres (03) unidades de transporte y no una (01) como lo venía haciendo en el Metro de Caracas que cuesta cada pasaje CINCO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 0,5), tanto para la ida como para la vuelta, le incrementa el costo del mismo en CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5,00) diarios que multiplicado por veintidós (22) días laborables promedio mensual significa CIENTO DÍEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 110,00) mensual, todo lo que constituye un daño que incide sustancialmente en su salario mensual que obtiene hoy día de MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.400,00). De allí que debió requerirse su aprobación para verificar previo a la producción del recurrido, si aceptaba el traslado o por el contrario lo rechazaba como lo rechaza, por ello el recurrido al no solicitar su autorización de traslado, viola la normativa legalmente prescrita, y en consecuencia es susceptible de anulación.
Asimismo sostiene que es incuestionable que a través del acto impugnado se acuerda unilateral y arbitrariamente la transferencia física de su sitio de trabajo (Dirección General de Salud, ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio Sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- I.V.S.S) al Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, ubicado en Petare, Zona Industrial 5, Petare Estado Miranda, toda vez que trae consigo desmejoras laborales generando un aumento de costos en el traslado por concepto de pasaje y un mayor riesgo ante la inseguridad, aunado a que debe salir en horas de la madrugada de su habitación para llegar a su nuevo sitio de trabajo, es decir, si anteriormente partía de su habitación a las siete de la mañana (07:00 a.m.), hoy por hoy debe salir a las cinco de la mañana (05:00 a.m.), no obstante, su regreso al hogar también tiene un retardo superior al que habitualmente tenía.
Al respecto este Juzgado debe señalar que toda vez que anteriormente se verificó que el referido traslado se efectuó conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que los funcionarios y funcionarias públicos están sometidos a situaciones administrativas de las cuales pueden ser objeto en virtud de su desempeño en la Administración Pública, aunado al hecho que a través del acto impugnado se le mantienen los mismos beneficios laborales, así como el sueldo y el cargo desempeñado por la hoy querellante, de lo cual se evidencia que no existen las desmejoras a las cuales hace referencia, es por lo que este Juzgado considera que la normativa aplicada al caso en concreto no ha sido infringida tal y como se analizó previamente, razón por la cual se desestima el alegato invocado por la querellante en cuanto a la anulabilidad del acto. Así se decide.
Por otro lado la parte querellante aduce el vicio de incongruencia, ya que el Presidente del Instituto luego de calificar su gestión en el mismo, acuerda transferirla y expresamente lo hace así: ‘…ha resuelto, en virtud de que usted ha desempeñado una excelente labor en la Dirección General de Salud, Transferirla Físicamente…’.
Asimismo sostiene que la transferencia física del sitio de trabajo, lejos de ser beneficiosa, no constituye una mejora, estimulo o consideración positiva a la gestión que previamente le ha reconocido, sino por el contrario, constituye una desmejora, por lo que resulta incongruente pretender hacer ver que con el cambio se le ocasiona una mejora cuando a la luz de la verdad constituye un perjuicio hacia su persona, no solo como profesional sino también como ser humano; razón por la cual con fundamento en lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita la nulidad del acto impugnado por incurrir en el vicio de incongruencia y así solicita sea declarado.
Por otra parte indicó que dicho traslado ha sido empleado con una finalidad correctiva señalando supuestas necesidades de servicio inmotivadas y una supuesta gratificación basada en su buen desempeño, que no corresponde con las aludidas características del traslado, por lo que la recurrida incurre en incongruencia administrativa y así lo denuncia.
Al respecto la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales rechazó y negó que el acto impugnado sea nulo de acuerdo al artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; ya que el referido acto cumplió con los requisitos mínimos para su elaboración, lo cual el procedimiento se realizó a cabalidad sin desmejoras laborales de ningún tipo, por lo que se considera que el acto fue perfectamente válido.
En ese sentido este Juzgado debe señalar que el vicio de incongruencia se configura cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes, y lo decidido por la autoridad que conoce la causa; pudiendo ser que ésta se pronuncie sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva), u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis (incongruencia negativa). Siendo ello así se tiene, que la parte querellante formuló su argumento en base a la situación de que el Presidente del Instituto querellado señaló que había desempeñado una gran labor como funcionaria, pero sin embargo decidió transferirla de sede; es decir, que no hay coherencia entre la gratificación y la decisión tomada en sede administrativa.
Al respecto debe señalar este Tribunal que de acuerdo a la lectura del acto se desprende que el traslado se debe al excelente desempeño y termina trasladando a la funcionaria por razones de servicios, siendo el caso que del buen desempeño no puede desprenderse razones de servicio, la cual deviene de la necesidad de desempeñar un cargo específico dentro de una determinada unidad, o cuando se requieren de las especiales condiciones o dotes de una persona determinada en un área dada, mientras que del acto impugnado sólo se determina la mera mención a las razones de servicio.
De allí, que la mención de excelencia en el servicio para derivar en la necesidad de servicio y justificar el traslado, se revierte en una insuficiente motivación y en consecuencia en la nulidad del acto de traslado.
Es de advertir que estando los actos administrativos sometidos al control jurisdiccional, la administración ha de cumplir con los requisitos que la Ley establece. Siendo ello así, la forma de determinar si la administración ha ajustado su decisión a los límites de la norma, se desarrolla a través de la motivación del acto, la cual debe ser suficiente para determinar si los supuestos están ajustados a derecho, de forma tal que no basta indicar en un acto que se procede al traslado por razones de servicios, sin indicar en qué consiste esas razones de servicios, la cual, si bien es cierto, siendo dentro de la misma localidad no se requiere la aprobación por parte del funcionario, no es menos cierto que dicha transferencia ha de estar debidamente justificada lo cual se demuestra a través de la suficiente motivación, de la cual carece el acto impugnado en el caso de autos y determina su anulabilidad. Así se decide.
Por otra parte manifiesta la querellante que lo alegado anteriormente se fortalece con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto prevé los traslados de funcionarios siempre y cuando no se disminuya el sueldo básico ni los complementos precedentes y cuando el traslado de una localidad a otra se realice de mutuo acuerdo, siendo que en el presente caso no existe excepción por necesidades de servicios determinado en reglamento alguno y así ratifica su denuncia por motivo de anulabilidad.
Al respecto este Juzgado debe señalar que la Resolución impugnada expresamente indica lo siguiente: ‘(…) Asimismo le comunico que su sueldo y demás beneficios los seguirá percibiendo por la partida que tiene asignada.’ (Subrayado del Tribunal). Visto lo anterior se tiene, que si bien cierto no existen excepciones por necesidades de servicio para regular los traslados, no es menos cierto que debe determinarse en el acto en que consisten las necesidades del servicio y su relación con el cargo o la persona determinada; razón por la cual una vez que se determinó que el traslado se efectuó dentro de la misma localidad en virtud de lo establecido en el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y que por tanto no se requería la aprobación por parte de la hoy querellante para ser objeto de esa transferencia física, ni afectación en el sueldo y demás beneficios, el acto resulta nulo en razón de la insuficiente motivación y así se decide.
Por otro lado señala la querellante que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al referirse a la figura del traslado, lo hace equiparándola a la de suspensión y del retiro del funcionario, lo que sin duda hace entender que lejos de ser una medida de gratificación, se refiere es a una correctiva, que tal como lo señala el artículo en comento se deriva del desempeño del funcionario. De allí que no puede concebirse que por su buen desempeño se le aplique un traslado, que perturba su estatus profesional ya alcanzado y en nada estimula al progreso.
En ese sentido este Juzgado debe señalar que la referida norma constitucional dispone lo siguiente:
‘Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.’ (Subrayado del Tribunal).
Vista la norma señalada ut supra se tiene que el ‘traslado, suspensión y retiro’ son situaciones efectuadas en ejercicio de una potestad legal establecida. El hecho que se coloque en la norma al traslado, conjuntamente con la suspensión o el retiro no implica per se que se trate de regular cargas o sanciones de una misma naturaleza o forma, toda vez que la suspensión según sea el caso, puede derivar del ejercicio de la potestad sancionatoria, de una situación fáctica, de la prestación del servicio militar, de un permiso no remunerado o de la aplicación de una medida cautelar entre otros, y el retiro puede ser la consecuencia de la aplicación de una medida de destitución, de la remoción del cargo, jubilación, etc.
De allí, que resulta de un análisis muy simplista pretender que porque la Constitución regule el traslado, junto a la suspensión y el retiro, sea equiparable a medidas correctivas, sino que se desprende que dicha situaciones deben propender conforme al desempeño.
(…Omisiss…)
Al respecto este Juzgado debe señalar que toda vez que la Administración está obligada a someter todos sus actos a las prescripciones de la ley, a objeto de garantizar la posición de los particulares frente a aquélla y visto que se determinó que constitucional y legalmente está consagrada la facultad de trasladar a los funcionarios o funcionarias públicos que se encuentren al servicio de la Administración Pública por estricta necesidad de servicio, es por lo que este Juzgado considera inoficioso pronunciarse al respecto por cuanto previamente se determinó que se cumplieron los extremos legales pertinentes para que la máxima autoridad del Instituto tomara la decisión de transferir físicamente de sede a la hoy querellante tal y como se analizó en su oportunidad. Así se decide.
En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara la nulidad del acto de traslado ordenando que la actora ha de ser reincorporada a su sitio original de trabajo en el cargo de Asistente Administrativo IV, en la Dirección General de Salud, ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Caracas, Distrito Capital. Así se declara.”
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 20 de julio de 2009, la Representación Judicial de la parte recurrida consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación contra la decisión de fecha 13 de mayo de 2009, sobre la base de los siguientes argumentos:
Que “Ahora bien vista la Dirección donde se encuentra la sede a la cual fue Transferida la hoy querellante se tiene, que la zona de Petare se encuentra en el Municipio Sucre del Estado Miranda; sin embargo, la ubicación de dicho Municipio se encuentra en la misma Ciudad de Caracas, lo cual se entiende como la ‘Localidad’; en especial cuanto está en la misma zona Metropolitana, con lo cual se concluye que el traslado que es objeto de estudio en el presente Recurso, se realizó dentro de la misma localidad de conformidad con lo establecido en el referido Artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…” (Negrillas del original)
Que “…no se observa que haya perturbación a su Estatus como Funcionaria ni cercena sus expectativas en cuanto a su crecimiento como profesional, por cuanto su traslado se produjo en base a las disposiciones legales establecidas y para desempeñar el mismo cargo que venía haciendo en la Sede Principal de donde fue trasladada, con el mismo sueldo y beneficios, tomando en cuenta que los funcionarios o funcionarias públicos pueden ser trasladadas dentro de una misma localidad o a otra razones de servicio, sin hacer necesario la aprobación de ésta, cuando dicho traslado se realice dentro de una misma localidad…”
Que “…el Traslado es una situación Administrativa que es materia de Reserva Legal, regulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, toda vez que la Ley del Estatuto de la Función Pública es una Ley Especial que rige las relaciones de los Funcionarios Públicos con la Administración Pública y que por Ende tiene primacía sobre la Convención Colectiva de Trabajadores del IVSS., es por lo que se considera que no existe infracción de cláusula alguna…”
Que “…la Administración no violento la Incongruencia, ya que dicho acto cumplió los requisitos mínimos para su elaboración, y así solicito sea declarado…”
Que “…que si el Acto Administrativo se satisface de una manera ‘estrictamente formal’, basta con la expresión sucinta de las razones de hecho y de los fundamentos legales del acto, sin entrar a considerar acerca de la veracidad de los Hechos, o de la Legitimidad del Derecho, por eso solicito que sea declarado así, y se revoque, que el Acto Administrativo es nulo en razón de la insuficiente motivación…” (Negrillas del original)
Finalmente señaló que “…niego el petitorio de suspensión de los efectos del Acto Administrativo de Transferencia Física de la recurrente. En consecuencia no se le lesiono sus Derechos Legítimos Personales y Directos consagrados previamente en la Constitución y las Leyes…”
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 11 de agosto de 2009, la representación judicial de la parte recurrente consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Que “En el caso de especie, ‘EL ACTO’ mediante el cual resuelven transferir a mi representada, tan solo se limita a señalar que se ha ‘resuelto, en virtud de que [la misma] ha desempeñado una excelente labor en la Dirección General de Salud, Transferirla Físicamente por estricta necesidad de servicio, de la citada Dirección para el Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, como Asistente Administrativo IV’, sin establecer los motivos o fundamentos que llevaron al respectivo funcionario a tomar la mencionada decisión…” (Negrillas y mayúsculas del original)
Que “Del párrafo anteriormente transcrito se desprende, que el acto impugnado no contiene en su texto absolutamente ninguna motivación, vulnerando así lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”
Que “…en el caso de autos ‘EL ACTO’ revocado por la decisión de instancia, se encuentra viciado de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos…” (Negrillas y mayúsculas del original)
Asimismo indicó que “Dentro de esas garantías procesales se encuentra la tutela judicial efectiva la cual se manifiesta entre otros, en el derecho a obtener una decisión fundada en derecho que modifique la relación funcionarial. Este contenido del Derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: Primero, que los actos administrativos sean motivados, y Segundo, que sean congruentes. De manera que un acto administrativo inmotivado no puede considerarse fundado en derecho, si resulta contrario a lo establecido en el artículo 26 en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viéndose minimizado, a su vez, el derecho a la defensa del funcionario…”
Finalmente solicitó que “…se declare ‘SIN LUGAR’ el recurso de apelación ejercido y RATIFIQUE la sentencia, de fecha 13 de mayo de 2008, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por medio de la cual que Declara ‘Con Lugar’ la Querella Funcionarial…” (Negrillas y Subrayado del original)
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de mayo de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional, a realizar las siguientes consideraciones sobre la presente controversia que se inició en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Janet Teresa Alvarado Méndez contra el acto administrativo Nº 011487 de fecha 13 de octubre de 2008, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que decidió trasladar a la funcionaria querellante al Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, ubicado en Petare, Zona Industrial Zona 5, Estado Miranda, quien se desempeñaba como Asistente Administrativo IV en la Dirección General de Salud, ubicada en la Esquina de Altagracia, alegando la parte actora la violación a los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales; ilegalidad por infringir lo establecido en la cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
En primer lugar es preciso acotar que la decisión del Juzgado A quo declaró Con Lugar la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, en base a que el acto administrativo de traslado no fue suficientemente motivado.
Sin embargo, de la revisión de los argumentos de la parte querellante se evidencia que los mismos se circunscriben a señalar que el acto es anulable por incongruente, ya que la calificación de su gestión se señala como positiva, por lo que pareciera que el traslado se debe a dicha situación, y de acuerdo a sus dichos, la transferencia física del sitio de trabajo, lejos de ser beneficiosa, no constituye una mejora o estímulo, sino por el contrario, una desmejora por lo que alega la incongruencia del acto.
A continuación esta Corte considera conveniente citar un extracto de la decisión emanada por el Juzgado Superior A quo:
“…Al respecto debe señalar este Tribunal que de acuerdo a la lectura del acto se desprende que el traslado se debe al excelente desempeño y termina trasladando a la funcionaria por razones de servicios, siendo el caso que del buen desempeño no puede desprenderse razones de servicio, la cual deviene de la necesidad de desempeñar un cargo específico dentro de una determinada unidad, o cuando se requieren de las especiales condiciones o dotes de una persona determinada en un área dada, mientras que del acto impugnado sólo se determina la mera mención a las razones de servicio.
De allí, que la mención de excelencia en el servicio para derivar en la necesidad de servicio y justificar el traslado, se revierte en una insuficiente motivación y en consecuencia en la nulidad del acto de traslado…” (Negrillas de esta Corte)
De la decisión parcialmente transcrita evidencia esta Corte que el Juzgado a a quo, mencionó un nuevo elemento como lo es la insuficiente motivación del acto no alegado por la parte querellante, por lo que, se desprende que la decisión está viciada de incongruencia por ultrapetita, pues se evidencia que el juzgador tomó elementos no señalados por la parte querellante no ajustando su decisión a lo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que establece que: “…En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…” (Negrillas de esta Corte)
El vicio de incongruencia debe precisarse, consiste en la alteración o modificación, por el Juez que conozca del asunto, del problema judicial debatido, ya sea porque no resuelva sólo sobre lo alegado, o bien porque no decida sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. Este defecto incide en uno de los requisitos de fondo que debe cumplir toda sentencia cual es la adecuación, correlación y armonía entre las peticiones de tutela de las partes intervinientes y lo decidido en el fallo, atendiendo siempre al principio de exhaustividad, conforme al cual la decisión debe recaer sobre todas las pretensiones de las partes.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 822 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), expresó que:
“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5°, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…”.
En ese sentido, se observa que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
De allí que, el pronunciamiento del juez queda sujeto a los alegatos y defensas formuladas por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos o extender su decisión sobre excepciones o argumentos que no forman parte de la controversia, pues, incurriría en el vicio de incongruencia que acarrea la nulidad de la sentencia de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
Aunado a lo expuesto, se observa que respecto al vicio de incongruencia positiva, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00876 de fecha 23 de septiembre de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Promotora Lotto Quiz, C.A.), señaló lo siguiente:
“Ha sido criterio de esta Máxima Instancia que el vicio de incongruencia positiva se origina, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.
El citado vicio se manifiesta cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. (Vid. Sentencias Nros. 02345 y 00213 de fechas 25 de octubre de 2006 y 10 de marzo de 2010, casos: Robert Sergio Mosler Rabotti y Sociedad Mercantil ARMAS, S.A., respectivamente).
Así, es preciso referir que el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades, a saber: a) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido; y b) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al elemento constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada”. (Resaltado de esta Corte)
En ese sentido, de la revisión de las actas procesales del expediente judicial, observa esta Corte, que la representación judicial de la parte querellante sólo solicitó la anulabilidad del acto por ser este incongruente, pues se menciona de que en virtud, de que ha desempeñado una excelente labor en la Dirección General de Salud, deciden transferirla físicamente. El Juzgador en su pronunciamiento señala que esto se revierte en una insuficiente motivación y en consecuencia declara la nulidad del acto del traslado. Sin embargo, el sentenciador incurrió en incongruencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, pues existe una discrepancia entre lo alegado por la recurrente al no señalar el argumento de insuficiente motivación del acto administrativo de traslado y la decisión del Juzgado Superior A quo.
Con fundamento a lo expuesto anteriormente, esta Corte ANULA el fallo dictado en fecha 13 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243, ordinal 5º eiusdem. Así se decide.
Por lo tanto, entra este Órgano Jurisdiccional a conocer los alegatos invocados por la parte actora en su escrito libelar. Así se decide.
Con respecto al alegato esgrimido por la parte actora, en relación a la inconstitucionalidad del acto de traslado por infringir el principio de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la cláusula 34 de la Convención Colectiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa:
En cuanto a la violación de la referida norma constitucional señala la parte recurrente que los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse es lógico que debe favorecer el avance o progreso de éstos, situación que según sus dichos no se configura en el proceso de traslado del que fuera objeto, ya que mediante el acto que impugna se le causa perturbación a su estatus como derecho adquirido y cercena sus expectativas en cuanto a su crecimiento como funcionaria en el organismo.
Asimismo alegó que su traslado físico a una unidad distinta a la que se venía desempeñando, no fuera violatorio del orden constitucional y/o legal si hubiera sido un acto consentido de su parte, pero dicha situación no ocurrió.
Al respecto la Representación Judicial del Instituto querellado rechazó y contradijo que el acto administrativo de transferencia física, sea contrario a los Derechos y Garantías Constitucionales legalmente establecidos, en virtud que es perfectamente válido la transferencia física cuando así lo requiera el Presidente del Instituto, enmarcado dentro de la legalidad de los funcionarios de carrera, todo ello conforme al artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional considera necesario revisar lo que dispone el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con relación a la figura jurídica del traslado el cual señala lo siguiente:
“…Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo, con las excepciones que por necesidad de servicio determinen los reglamentos…”
Aunado a lo señalado en la norma referida anteriormente, es importante analizar lo que establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que en su Sección Quinta referida a los Traslados, dispone en su artículo 78 lo siguiente:
“Artículo 78. Los funcionarios públicos podrán ser trasladados por razones de servicio, dentro de la Administración Pública Nacional, de un cargo a otro de igual o similar clase y remuneración.
La aceptación del funcionario debe constar por escrito si se trata de una clase de cargo distinta de la del funcionario trasladado.
Los traslados podrán realizarse dentro de la misma localidad o a una distinta. Se considerará que el traslado es de una localidad a otra cuando se haga necesario el cambio del domicilio del funcionario.
Las zonas metropolitanas se considerarán como una sola localidad.”
Verificadas las normas trascritas ut supra, esta Corte debe indicar que la ciudadana se desempeñaba como Asistente Administrativo IV en la sede central del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicada en la Esquina de Altagracia, Edificio sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y que fue traslada al Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, ubicada en Petare, Zona Industrial 5, Estado Miranda.
Ahora bien, en virtud de que la dirección donde se encuentra la sede a la cual fue transferida la querellante esto es, la zona de Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, es preciso indicar que la ubicación de dicho Municipio forma parte de la misma “localidad”; debido a que se incluye dentro de la área metropolitana de Caracas. Por lo tanto, se concluye que el traslado que hoy es objeto de estudio en el presente recurso, se realizó dentro de la misma localidad de conformidad con lo establecido en el referido artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En ese sentido, es conveniente traer a colación lo dispuesto en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:
“El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias…”
Siendo que el cargo desempeñado por la querellante en el Organismo al cual fue de trasladada esto es, Asistente Administrativo IV y siendo que el mismo se encuentra ubicado en la misma localidad donde laboraba anteriormente; no se observa que se le cause un perjuicio o se le produzca una perturbación a su estatus como funcionaria ni cercena sus expectativas en cuanto a su crecimiento como profesional, por cuanto su traslado se produjo en base a las disposiciones legales establecidas y para desempeñar el mismo cargo que venía ejerciendo en la sede principal de donde fue trasladada, con el mismo sueldo y beneficios, es por lo que se desestima dicho argumento. Así se decide.
Por otra parte, manifestó la parte actora que se infringió lo previsto en la Cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que su traslado se realizó a una zona diametralmente opuesta a la de su residencia, ya que reside en la Urbanización Ruiz Pineda, Parroquia Caricuao Distrito Capital y el Ambulatorio Dr. Jesús Yerena (al cual fue trasladada) está situado en Petare, Zona Industrial 5, Petare Estado Miranda.
Es preciso mencionar que las Convenciones Colectivas, son normativas que regulan algunas situaciones laborales, mas sin embargo, la mayoría de las materias que regulan son de reserva legal, como en el caso de marras, por lo que, no puede dárseles aplicación preferente sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ésta es una ley especial que rige las relaciones de los funcionarios públicos con la Administración Pública y que por ende tiene primacía sobre la Convención Colectiva de Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales invocada de violación por la hoy querellante.
Al respecto, es necesario indicar que el traslado, consiste en el cambio de un funcionario de un cargo del cual es titular a otro de la misma clase o similar clase y remuneración, sin que se disminuya su condición, definición ésta aportada por el autor Joaquín Rodríguez Falcón en su obra “Los Derechos Económicos de los Funcionarios Públicos. Colección Estudios Jurídicos Nº 22. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1983. Página 116”. Regulada esta figura, en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 73, en la que se establece que:
“Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo, con las excepciones que por necesidades de servicio determinen los reglamentos.” (Negrillas de esta Corte)
Aplicando la normativa antes mencionada, el traslado se realizó conforme a dicho cuerpo legal, pues se llevo a cabo dentro de la misma localidad, esto es, Petare, la cual forma parte del Estado Miranda, sin embargo, es considerado como parte integrante del área metropolitana de Caracas; evidenciando este Órgano Jurisdiccional que no se le ocasiona perjuicios a la funcionaria pues el traslado se realizó con el mismo cargo y el mismo sueldo, tal y como lo estipula la norma ut supra. Es por lo que se considera que no existe infracción de cláusula alguna, ya que el acto recurrido fue dictado conforme a lo establecido en la Ley respectiva, por ser ésta el instrumento idóneo a ser utilizado para el caso de marras. Así se decide.
Por otro lado la parte recurrente señaló que para dirigirse a laborar debe atravesar completamente la ciudad con todos los inconvenientes de transporte, tráfico, peligros, entre otros, requiriéndose en condición normal en transporte público o privado para llegar, aproximadamente más de dos (02) horas.
Siendo ello así debe esta Corte indicar que la ubicación geográfica del Ambulatorio Dr. Jesús Yerena se encuentra en Petare: Zona Industrial Zona 5 Estado Miranda, de lo cual se evidencia que dicha zona forma parte del área metropolitana de Caracas; igualmente la residencia de la ciudadana Janet Teresa Alvarado Méndez se encuentra en la ciudad de Caracas, aunado al hecho a que anteriormente se verificó que el referido traslado se efectuó conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el mismo sentido, los funcionarios y funcionarias públicos están sometidos a situaciones administrativas de las cuales pueden ser objeto en la Administración Pública, entre ellos el traslado, y siendo que a través del acto impugnado se le mantienen los mismos beneficios laborales, como el sueldo y el cargo desempeñado por la hoy querellante, de lo cual se evidencia que no existen las desmejoras a las cuales hace referencia, es por lo que esta Corte considera que la normativa aplicada al caso en concreto no ha sido infringida tal como se analizó previamente, razón por la cual se desestima el alegato invocado por la querellante en cuanto a la anulabilidad del acto. Así se decide.
Por otro lado la parte querellante aduce el vicio de incongruencia, pues señaló que “…EL ACTO de marras, luego de calificar mi gestión en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, acuerda transferirme lo que expresamente hace así ya que el ‘…ha resuelto, en virtud de que usted ha desempeñado una excelente labor en la Dirección General de Salud, Transferirla Físicamente…’
Sostuvo que “…la transferencia física del sitio de trabajo, lejos de ser beneficiosa, no constituye una mejora, estimulo o consideración positiva a la gestión que previamente le ha reconocido, sino por el contrario, constituye una desmejora, por lo que resulta incongruente pretender hacer ver que con el cambio se le ocasiona una mejora cuando a la luz de la verdad constituye un perjuicio hacia su persona, no solo como profesional sino también como ser humano…”.
Al respecto, la Representación Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales rechazó y negó que el acto impugnado sea nulo de acuerdo al artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; ya que el referido acto cumplió con los requisitos mínimos para su elaboración, por lo cual el procedimiento se realizó a cabalidad sin desmejoras laborales de ningún tipo, en virtud de lo cual el acto fue perfectamente válido.
Dentro de esta perspectiva esta Instancia Jurisdiccional debe señalar que el principio de la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que debe existir una concordancia entre lo que alegan las partes, o una situación de hecho determinada y lo decidido por la autoridad que conoce la misma, de forma de que se ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado.
Siendo ello así se tiene, que la parte querellante formuló su argumento en base a la situación de que el Presidente del Instituto querellado señaló que había desempeñado una gran labor como funcionaria, sin embargo decidió transferirla de sede; es decir, que no hay coherencia entre la gratificación y la decisión tomada en sede administrativa.
Al respecto debe acotarse que la situación de traslado no se debe a una situación de excelente desempeño en el ejercicio de un determinado cargo, ni por el contrario, por un mal desempeño en el mismo, simplemente es una figura jurídica de derecho funcionarial regulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se presenta en casos de necesidad de servicio en el órgano donde un funcionario desempeñe sus laborales habituales. Por lo que no se trata de una gratificación o un correctivo al desempeño del funcionario, sino una situación administrativa que siempre y cuando no desmejore las condiciones de trabajo, ni disminuya el sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder al funcionario, es totalmente procedente.
Al respecto debe señalar este Tribunal, que el traslado deviene de la necesidad de desempeñar un cargo específico dentro de una determinada unidad, o cuando se requieren de las especiales condiciones o dotes de una persona determinada en un área dada.
De allí, que la mención de excelencia en el servicio es una mera indicación que no tiene implicación en cuanto a los efectos del traslado, pues claramente el acto administrativo emitido por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 13 de octubre de 2008, que corre inserto en el folio trece (13) del expediente, señala que: “…en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el Artículo número 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, disposición que está en concordancia con el numeral 5 del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de acuerdo a las atribuciones de competencia otorgada con el numeral 15 de la Providencia Administrativa número 007 de fecha 28-05-2007 publicada en Gaceta Oficial número 38.709 de fecha 20-06-2007, he resuelto, en virtud de que usted ha desempeñado una excelente labor en la Dirección General de Salud, Transferirla Físicamente por estricta necesidad de servicio, de la citada Dirección para el Ambulatorio Dr. Jesús Yerena , como ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV…”
En virtud de lo anterior, y visto que se determinó que constitucional y legalmente está consagrada la facultad de trasladar a los funcionarios o funcionarias públicos que se encuentren al servicio de la Administración Pública por estricta necesidad de servicio, y tomando en cuenta que el acto de traslado no le causa perturbaciones ni perjuicios a la querellante, de acuerdo a lo analizado previamente, concluye esta Corte que el acto de traslado es totalmente válido al ser dictado conforme a la normativa legal aplicable. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 27 de mayo de 2009 por el Abogado Franklin José Garaban Medina, Apoderado Judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JANET TERESA ALVARADO MÉNDEZ contra el acto administrativo Nº 011487 de fecha 13 de octubre de 2008 emanado del referido Instituto.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
3.- ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de mayo de 2009.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000860
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
|
