TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2011-000019

En fecha 17 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS9º CARC SC 2010/2153 de fecha 20 de diciembre de 2010, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LEONARDO ENRIQUE FAJARDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.694.579, asistido por el Abogado León Benshimol Salamanca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 76.696, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 4 de noviembre de 2010, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 20 de enero de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fechas 22 de septiembre y 10 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por el Abogado León Benshimol, Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado León Benshimol, Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 15 de octubre de 2012, esta Corte dictó auto para mejor proveer Nº 2012-0097 mediante el cual solicitó al Instituto querellado la remisión de copias certificadas del expediente administrativo del ciudadano Leonardo Enrique Fajardo, parte actora en el presente juicio, a los fines de dictar sentencia.

En fecha 23 de octubre de 2012, se libró el oficio Nº 2012-6536 dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), solicitándole lo requerido por esta Corte.

En fecha 7 de noviembre de 2012, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En fecha 13 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Yusleby Araujo, inscrita en el Instituto Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 129.915, Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó el expediente administrativo solicitado por esta Corte.

En fecha 17 de diciembre de 2012, la Secretaría de esta Corte ordenó abrir pieza separada contentiva del expediente administrativo consignado, y ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En la misma fecha se pasó el expediente a la juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 17 de mayo de 2010, el ciudadano Leonardo Enrique Fajardo Rodríguez, debidamente asistido por el Abogado León Benshimol, ambos ya identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Expone el actor en su escrito libelar que ingresó en fecha 22 de enero de 2008, a prestar servicios personales al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ejerciendo el cargo Técnico Inspector.

Señala que mediante Oficio S/N de fecha 8 de febrero de 2010, suscrito por el Presidente del Instituto para el cual prestaba sus servicios, notificado a su persona el día 18 del mismo mes y año, se procedió a removerlo y retirarlo del cargo.

Aduce que el recurrido acto de remoción y retiro no cumple con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando al efecto que el acto no se encuentra debidamente motivado, ya que sólo se hizo referencia a los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin señalarse en el mismo las funciones o actividades realizadas en el ejercicio del cargo a los fines de que el mismo sea considerado un cargo de confianza, colocándolo presuntamente en un estado de indefensión.

Denuncia que el acto de remoción y retiro del cual fue objeto, se encuentra afectado de nulidad, ya que a su entender fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud de que la Administración a los fines de la clasificación de su cargo no levantó el Registro de Información del Cargo (RIC), a fin de verificar la naturaleza de las funciones y verificar si las mismas encuadran en los supuesto establecidos en la norma aplicada.

Con base a lo expuesto, solicitó la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro, y se ordene la reincorporación al cargo o a uno de mayor jerarquía, la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación y que le sea reconocido el tiempo transcurrido fuera del Instituto a los efectos de la antigüedad y cómputo de sus prestaciones sociales y jubilación.

II
DE LA DECISIÓN CONSULTADA

En fecha 4 de noviembre de 2010, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Precisado lo anterior, se tiene que la presente querella se contrae a la solicitud de nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro S/N, de fecha 08 (sic) de febrero de 2010 y recibido en fecha 18 de febrero de 2010 suscritos por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Técnico Inspector. A tal fin la parte actora alega la inmotivación del acto administrativo, y la inexistencia del Registro de Información del Cargo (RIC), a fin de verificar la naturaleza de las funciones ejercidas, que permitieran determinar si las mismas encuadran dentro de los supuestos de la norma aplicada.

Al respecto se señala:

La motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras).
En tal sentido, se observa que en el acto administrativo recurrido que riela a los folios 3 y 4 del expediente judicial, se le indica al querellante que se procedía a removerlo y retirarlo de conformidad con los artículos 19 último párrafo, 20 primera parte, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un cargo de confianza.
De manera que las razones de hecho y de derecho del acto se fundamentan en que el cargo de Técnico Inspector ejercido por el recurrente es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, subsumiéndolo en el supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente por realizar actividades de fiscalización e inspección.
Ante tal situación, cabe advertir que la jurisprudencia ha señalado que la Administración en lo que se refiere a la denominación de empleados y cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe interpretar y aplicar dicha norma con carácter restrictivo; ello es, la calificación de un cargo como de confianza, debe estar determinada por las funciones que realice quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la norma son de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en dicho artículo.
Por tanto, corresponde a la administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, razón por la cual debe indicarle en el mismo acto las funciones que cumplía para evitar lesionar su derecho a la defensa, es decir, que la Administración debe demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado requieren un alto grado de responsabilidad y confidencialidad.
Del artículo fundamento del acto administrativo se desprende que al actor se le atribuyen las funciones de fiscalización e inspección, razón por la cual el Ente decide calificarlo como cargo de confianza. Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1989 (caso: José Rodríguez vs. Fondo Nacional del Cacao), acerca de lo que debe entenderse como funciones de inspección y fiscalización para que puedan calificarse como de confianza, estableciendo lo siguiente:

`Asimismo ha precisado la jurisprudencia que la actividad que se considera predominantemente como de inspección y que lleve a calificar el cargo de ‘confianza’ no se refiere a las verificaciones técnicas que debe practicar en razón de la competencia asignada al cargo, sino a las que van a constituir valoraciones determinantes de la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa. Cuando la persona que ejerce el cargo no tiene poder de decisión, ni relevancia jerárquica, ni está vinculado a la toma de decisiones que derivan de la inspección realizada, no puede incluírsele en la categoría de la norma aplicada.`

De manera que, para que las funciones de inspección y fiscalización sean calificadas como de confianza, la persona que lo lleve a cabo debe tomar la decisión final o influir determinantemente en la misma, no encontrándose incluidos los funcionarios que ejerzan o realicen labores puramente técnicas de Coordinación, es decir, vigilar y examinar.
Ahora bien, tal como antes se indicó le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Técnico Inspector era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que permitan determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado.
Sobre este particular ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada que la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es el Registro de Información del Cargo, o algún otro documento que pueda sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario, tal como el Manual Descriptivo del Cargo o el Organigrama del Organismo.
En el caso de autos no consta que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, ni ningún otro documento que indique las funciones ejercidas por el recurrente, pues no fue traído a los autos el expediente administrativo, aun cuando el mismo fue solicitado mediante oficio Nº TS9° CARCSC de fecha 19 de mayo de 2010, recibido en el INDEPABIS (sic) en fecha 16 de junio de 2010, lo cual obra en contra de la Administración estableciendo así una presunción favorable al actor. Esta situación impide conocer certeramente las funciones ejercidas por el recurrente, y si las mismas eran de confianza, ya que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción,
Por lo que al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Técnico Inspector sea de confianza, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Vista las declaratorias que anteceden, así como, la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por el querellante, incluyendo en éstos los incrementos que hayan experimentado, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior le ordena al ente querellado que efectúe la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba como Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, del actualmente Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.
En cuanto a la solicitud del querellante que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, esta Sentenciadora declara improcedente dicha petición toda vez que para que opere dicho reconocimiento es necesario la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar considera necesario esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en tal sentido, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma anteriormente citada se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente y visto que en el presente caso la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, siendo ello contrario a las pretensiones de la República, dicha sentencia resulta objeto de consulta.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

Conforme a la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.
En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 72 eiusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, y antes de entrar a analizar el presente caso, es oportuno acotar que siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en relación al recurso contencioso funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que en el caso bajo examen, la parte recurrida es el Instituto para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), Instituto Autónomo al cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo texto es del tenor siguiente: “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”. Así se declara.

Declarado lo anterior, es necesario profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta.

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela en este caso específicamente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ello así, pasa esta Corte a revisar el fallo dictado en fecha 4 de noviembre de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto referido, así como también de aquellas cuestiones de eminente orden público.

En tal sentido, esta Alzada observa que la pretensión adversa a los intereses de la República, se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro y la consecuente reincorporación al cargo con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del egreso hasta la fecha de la reincorporación del actor.

Sostuvo el A quo para fundamentar su decisión que le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Técnico Inspector, del cual fue removido y retirado el accionante, era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que permitan determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado, siendo la que la prueba por excelencia para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es el Registro de Información del Cargo, siendo válido también cualquier otro documento que pueda sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario, tal como el Manual Descriptivo del Cargo o el Organigrama del Organismo.

Así pues, señala la impugnada decisión, el hecho de que en el presente caso a pesar de habérsele requerido a la Administración, no consignó el expediente administrativo del funcionario, el cual pudiera contener el respectivo Registro de Información del Cargo (RIC) del querellante, u otro documento que indique las funciones ejercidas por el recurrente, no se trajo a los autos prueba alguna que fundamente tal calificación del cargo, por lo que tal omisión obró en contra de la Administración estableciendo así una presunción favorable al actor, ya que dicha situación impedía conocer certeramente las funciones ejercidas por el recurrente, y si las mismas eran de confianza, ya que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, y con base en ello declaró la nulidad del acto de remoción y retiro.

Ahora bien, expuesto lo anterior, resulta necesario señalar que siendo el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación la prueba natural, la cual se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el Juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental y, ya que en el caso que nos ocupa, la Administración consignó el expediente administrativo ante esta instancia, una vez de que le fuera requerido por esta Corte, gozando éste de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, esta Corte procede a valorar los documentos que lo conforman, en base a ello procede a realizar las siguientes consideraciones:

La controversia en el caso de autos versa acerca de la calificación dada por la Administración al cargo ejercido por el hoy accionante, Técnico Inspector, fundamentándose el Instituto querellado en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En virtud del planteamiento presentado, resulta necesario la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo del funcionario con la finalidad de determinar si el mencionado cargo, por la naturaleza de las funciones inherentes al mismo efectivamente es un cargo de confianza, al respecto se trae a colación el contenido del artículo que fija los supuestos para clasificar un cargo como tal, el cual dispone:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.

Conforme a la norma transcrita se evidencia que, el cargo será considerado de confianza cuando las funciones que desempeñe requieren un alto grado de confidencialidad; o cuando las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Ahora bien, esta Corte debe precisar que cursa al folio setenta y siete (77) del expediente administrativo copia certificada del punto de cuenta mediante el cual se autorizó el ingreso del ciudadano Leonardo Fajardo, al cargo de Técnico Inspector adscrito a la Dirección de Inspección, Seguimiento y Control del Instituto querellado, el cual es catalogado en el mismo texto como un cargo de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte, riela a los folio treinta y ocho (38) al cuarenta (40) de los antecedentes administrativos copia certificada de una “Notificación de riesgos de las condiciones laborales”, entregada al funcionario Leonardo Fajardo, constando acuse de recibo por parte del mencionado, en el cual se encuentran contenidas las funciones inherentes al cargo ejercido, es decir, Técnico Superior, señalándose las siguientes: i) recibir, clasificar y canalizar las denuncias interpuestas por los consumidores y usuarios, así como debida orientación; ii) practicar inspecciones y fiscalizaciones en los distintos establecimientos comerciales para verificar el cumplimiento y acato a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, normas y resoluciones vigentes; iii) realizar seguimiento a las situaciones encontradas en el terreno; iv) elaborar actas e informes de inspección, como resultado de las actuaciones realizadas, v) elaborar informes técnicos y estadísticas referentes a las actividades realizadas: monitoreos de precios, operativos especiales, rutinarios, control de denuncias recibidas, caos conciliador, entre otros.

Referido igualmente a las funciones y atribuciones del actor en el ejercicio de su cargo, se constata al folio diecinueve (19) del expediente administrativo, “Orden de Inspección”, en la cual la Directora de Inspección y Fiscalización, autorizó al funcionario Leonardo Fajardo, a efectuar inspecciones a una serie de establecimientos, a realizarse el día 26 de enero de 2010, otorgándole potestad para “aplicar las medidas administrativas correspondientes en los establecimientos ubicados en el Area (sic) Metropolitana de Caracas”.

Visto lo anterior, se indica que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: Acción y efecto de inspeccionar; cargo y cuidado de velar por algo; casa, despacho u oficina del inspector”; se advierte así que, la acción de inspeccionar admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.

En este mismo orden de ideas, se señala que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, la inspección y fiscalización son, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular, en el caso bajo autos sería la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Así, la doctrina ha expuesto que con el tiempo, las normas imponen a los sujetos privados un conjunto de deberes cuya finalidad común es la obtención, por parte de las Administraciones públicas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Siendo que una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la “captación de información” por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el “deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones”; deber este muy común en las actividades propias del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS), entre otros. Así, este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Por ende, se hace una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración -entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho- y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma.

Así, se ha sostenido doctrinariamente cómo se distinguen la facultad de inspección sobre la actividad privada, por una parte, y por la otra la potestad de ejecución forzosa y de eventual sanción que suele acompañar a esta facultad. Más aún, se estima que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de inspeccionar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que inspeccionar siempre arrastrará consigo a la facultad para fiscalizar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, inspeccionar sí comprende -y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados.

En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.

En este mismo orden de ideas la jurisprudencia patria ha señalado lo siguiente:

“(…) como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción (…)”.(Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Número 2007-1037 de fecha 14 de junio de 2007, caso: Amador José Mattey contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas)

Como corolario de lo expuesto ut supra debe puntualizar esta Corte que la actividad de inspección, tal como ha sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración Pública. El funcionario dotado de potestad de inspección, como el caso de autos, cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Con base a lo expuesto en la presente motiva esta Alzada es del criterio que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. Por lo que, esta Corte considera que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, fiscalizar, realizar seguimientos, o seguir de cerca una determinada actividad particular, -como en el presente caso- debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa la Corte que las funciones que ejercía el accionante son consecuentes con la actividad de inspección y fiscalización tal como ésta ha sido definida en el cuerpo del presente fallo, pues comprende, esencialmente, la supervisión y seguimiento de las actividades desarrolladas por los particulares que son objeto de supervisión e inspección por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En definitiva, considera la Corte que ciertamente, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante, ciudadano Leonardo Fajardo, se desempeñaba en un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprendían principalmente actividades de inspección y fiscalización, y siendo un funcionario de libre nombramiento y remoción la Administración querellada, en el presente caso, actúo totalmente ajustado a derecho. Así se declara.

En consideración de los razonamientos antes expuestos, esta Corte REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de noviembre de 2010, y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LEONARDO ENRIQUE FAJARDO debidamente asistido por el Abogado León Benshimol, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2. PROCEDENTE la Consulta de Ley.

3. REVOCA el fallo dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ (___) días del mes de __________________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-N-2011-000019
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