TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001013

En fecha 25 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1052-12 de fecha 6 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado del expediente judicial N° 9168 (nomenclatura de ese despacho), contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano César Hernán Fajardo, titular de la cédula de identidad Nro 13.850.741, actuando con el carácter de Director Gerente y Representante Legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO DE VENEZUELA 2021 C.A. (COMAVEN 2021 C.A)., inscrita en el Registro Mercantil II, de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, bajo el N° 74, Tomo 5-A de fecha 1° de junio de 2005; asistido por el Abogado Ramón Alberto Vásquez Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 96.802, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 1090 de fecha 22 de noviembre de 2011, dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en un solo efecto en fecha 28 de junio de 2012, el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de junio de 2012, por el Abogado Ramón Alberto Vásquez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 13 de junio de 2012, que declaró Improcedente la medida cautelar solicitada.

En fecha 26 de julio de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación y se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia.

En fecha 13 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte recurrente a través de la cual consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de septiembre de 2012, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 25 de septiembre de 2012.

En fecha 25 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte recurrente a través de la cual ratificó el escrito, de fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de septiembre de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 21 de noviembre de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 30 de mayo de 2012, el ciudadano César Hernan Fajardo González, asistido de Abogado interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “Mi representada suscribió contrato de obra con la Alcaldía del Municipio Libertador el 20 de abril de 2010, cuya obra inicio el 22 de abril de 2010 (…) se deja claro que la fecha de culminación de la obra es 06 (sic) de septiembre de 2010 (…) no obstante, en vista que para esos días estábamos en inicio de la temporada de lluvias, fue necesario solicitar una prórroga de (31 días) por una serie de hechos que fueron del conocimiento del ente municipal y además fueron público (sic), notorio (sic) y comunicacional, la serie de daños ocasionados por las lluvias en toda la región capital (…) siendo esta solicitud revisada y avalada por la Dirección General de Gestión de Infraestructura Unidad de Costo y Evaluaciones, otorgándose la misma el 16 de septiembre de 2010, lo cual originó que la fecha de culminación de la obra fuese extendida hasta el 25 de octubre de 2010…”.

Que, “…el 30 de Noviembre (sic) de 2010, mi representada recibe aprobación de la segunda prórroga solicitada, lo cual originó que la fecha de culminación de obra se extendiera hasta el 06 (sic) de Diciembre (sic) de 2010 (…) Posteriormente se solicitó una suspensión por motivo de los días navideños, la cual también fue revisada y aprobada por el ente municipal (…) el 31 de enero de 2011, se reiniciaron los trabajos de construcción correspondientes al contrato firmado entre las partes (…) el 01 de febrero de 2011, mi representada recibe comunicado (…) en el cual le exige a mi representada, culminar dicha obra antes del 27 de febrero de 2011, pese a estar consciente el ente municipal de las modificaciones realizadas al contrato original (…) luego de haber existido todas las modificaciones existentes y que fueron señaladas y consignadas, recibió las valuaciones de avance de ejecución de obra, siendo revisadas, aprobadas y suscritas por (…) [el] inspector del ente municipal de valuaciones…” (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que el acto administrativo impugnado violó el derecho a la defensa y al debido proceso, “…ya que al no haber practicado la debida notificación como lo señala la ley, aunado a los supuestos o fundamentaciones de la providencia o decisión en relación al supuesto y negado incumplimiento de mi representada en la contratación anteriormente resaltada…”.

Que, la Providencia Administrativa impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de hecho “…visto que estableció como hecho cierto cuando se indica haber practicado la notificación legalmente pero claramente se evidencia que éstos hechos no cumplen con los supuestos que señala la norma, para que la accionada esté debidamente notificada, incurriendo en un falso supuesto de hecho que vicia de manera absoluta el procedimiento que nos ocupa…”.

Que “…la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador [incurrió] en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, cuando en la Gaceta Municipal de fecha 22 de Noviembre (sic) de 2011; decide la apertura de un procedimiento sumario en contra de mi representada, que no durara más de Treinta (sic) días y de ahí se determinara si se inicia el procedimiento ordinario o el establecido en esa misma norma, posterior a eso la administración (sic) municipal (sic) ordena notificar de conformidad con el artículo 48 de la LOPA (sic) existiendo evidentemente el falso supuesto de derecho que coloca en un estado de indefensión a mi representada…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “…siendo notificada mi representada el 19 de Diciembre (sic) de 2011, pues el ente Municipal ya en su inicio del procedimiento incluyo una sanción administrativa de suspender toda actividad que esté desarrollando o este por desarrollar mi representada, lo que significa que ha sido sancionada antes de producirse un (sic) decisión definitiva, violentándose claramente los derechos de la empresa y así también impidiéndole el derecho al trabajo y el Derecho (sic) constitucional a tener los ingresos económicos necesarios para el funcionamiento pleno de la empresa, es decir (…) la Alcaldía antes de juzgar a mi representa (sic), la sanciono administrativamente, sin respetar el proceso que se inicia para poder determinar las supuestas infracciones aquí negadas de mi empresa. Por otro lado, lo más grave y que fundamenta esta solicitud de medida de suspensión de los efectos es el hecho de que antes de que la administración (sic) Municipal emitiera un pronunciamiento en este caso, emitió un oficio a Seguros Constitución de fecha 05 de Septiembre (sic) de 2011, en el cual solicita hacer efectiva la fianza por el supuesto incumplimiento de mi representada…”.

Solicitó, “…la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa dictada bajo el N° 1090 de fecha de fecha de Febrero (sic) de 2011 (…) pues esto constituiría un perjuicio de ‘difícil o imposible reparación en la definitiva’, esto es de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) con esto establezco los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil como lo son el ‘FUMUS BONI IURE (sic) y el PERICULUM IN MORA…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Por último solicitó, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y la declaratoria con lugar del recurso de nulidad contencioso administrativo interpuesto.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 13 de junio de 2012, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada con fundamento en lo siguiente:

“Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente solicitud de medida cautelar innominada, procede a emitir su pronunciamiento respecto al asunto sometido a su consideración, y en tal sentido observa:
Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente: …
…Omissis…
Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas ‘medidas cautelares’ adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
…Omissis…
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
La parte recurrente en el presente caso solicita, se dicte medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia recurrida que ordena la (…) rescisión del contrato de obra, (…) pues el ente Municipal ya en su inicio del procedimiento incluyo (sic) una sanción administrativa de suspender toda actividad que esté desarrollando o este (sic) por desarrollar mi representada, lo que significa que ha sido sancionada antes de producirse una decisión definitiva, violentándose claramente los derechos de la empresa y así también impidiéndole el derecho al trabajo y el Derecho constitucional a tener ingresos económicos necesarios para el funcionario (sic) pleno de la empresa (…). Asimismo afirma que (…) lo más grave y que se fundamenta esta solicitud de medida de suspensión de efectos es el hecho de que antes de que la administración Municipal emitiera un pronunciamiento en este caso, emitió un oficio a Seguros Constitución de fecha 05 de septiembre de 2011, en el cual solicita hacer efectiva la fianza por el supuesto incumplimiento de mi representada (…) evidenciándose claramente lo perjudicial de continuar con los efectos de esta decisión y así cumplimos con los supuestos que se necesita para decretar dicha medida (...).

Así las cosas, luego de analizar los alegatos expuestos por la solicitante de la medida y examinadas las actas que conforman el expediente debe concluirse que los mismos, no logran generar en este Sentenciador el ánimo de convicción referido a los presuntos daños de difícil o imposible reparación por la definitiva, pues de prosperar el recurso; es decir, de ser declarado con lugar, los daños que llegare a sufrir la parte actora serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, ya que la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital estaría constreñida, de ser el caso, a resarcir el daño ocasionado, para lo cual este Juzgador haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 259 Constitucional, dispondría todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

En este mismo sentido, es importante destacar la necesidad de argumentación y acreditación de hechos concretos por parte de la actora, que hagan nacer en quien decide la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar, no siendo suficiente la exposición de simples alegatos; en otras palabras, el interesado en la solicitud de la medida tiene la carga no sólo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, sino también demostrar contundentemente la necesidad de acordar la medida cautelar, ello en virtud que el jurisdicente se encuentra impedido de suplir la carga de la parte de acreditar tales elementos. En atención a todo lo anterior debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación, que en definitiva es lo que comporta el elemento teleológico o fin ulterior de la tutela cautelar como lo es ‘garantizar las resultas del juicio’, tal como lo dispone el encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Declarado lo anterior, al no constar en autos elementos que permitan constatar la existencia del requisito relativo al periculum in mora, resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN

En fecha 13 de agosto de 2012, la Representación Judicial de la parte recurrente, interpuso escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:

Alegó, que “...el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho se configuró al quedar demostrado, con la documental emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante notificación de fecha 07 de julio de 2011, oficio N° 829-11 en la cual ordena la paralización total de todos los trabajos que veníamos ejecutando (…) Por otro lado, antes de que la Administración emitiera un pronunciamiento definitivo en este caso a través de la publicación en la supra mencionada Gaceta, ofició a Seguros Constitución de fecha 05 (sic) de Septiembre (sic) de 2011, en el cual solicita hacer efectiva la fianza por el supuesto incumplimiento de mi representada (…) además todo acto administrativo, está hecho con la intención de hacerlo cumplir y se demuestra en este caso, que todo el proceso se sustancio (sic) en un solo departamento lo que evidencia con claridad que su ejecución no se hará esperar, por cuanto antes de la decisión definitiva de la administración (sic) municipal (sic) publicada en la Gaceta señalada, ésta inicio (sic) a través de pasos importantes el procedimiento de ejecución de la fianza, pues es de pensar que una vez publicado en gaceta, como en efecto lo fue, en cualquier momento se estará haciendo efectivo el cumplimiento del acto administrativo…” (Subrayado del original).

Que, “La accionada en autos tiene garantizada las resultas de este proceso, existe una fianza de garantía que puede hacer efectiva en cualquier momento; es más, lo está intentando, pero no es lo mismo para mi representada, evidenciándose claramente lo perjudicial de continuar sin tutela preventiva y anticipada de esta decisión administrativa objeto del recurso de nulidad y además el periculum in mora se evidencia de los gravámenes económicos, que podría sufrir mi representada por ser una pequeña empresa familiar, los trabajadores que de ella depende, la ejecución de la fianza, además del daño que se podrá ocasionar en caso de que se proceda el bloqueo como empresa en el Sistema Nacional de Contratistas. Por todo lo antes expuesto, existe en este caso el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, de difícil o imposible reparación por la sentencia que ha de resolver el asunto en la definitiva…”.

Solicitó, “Se oficie a Seguros Constitución (…) Para que remita a esta Corte Contencioso Administrativa, la siguiente información de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos ventilados: Primero: Que indique la fecha en la cual se recibió el oficio en esta institución, emanado de la accionada en autos, solicitando se tramite la ejecución de fianza. Además se indique el número de oficio y remita copia simple de dicho oficio. Segundo: Que se informe etapa en la cual se encuentra el proceso de ejecución de la fianza. Con esta Prueba (sic) pretendo demostrar, que efectivamente la accionada en auto, si está realizando tramites (sic) de ejecución de fianza; lo cual pudiera eventualmente generar una sentencia ilusoria a favor de mi mandante…” (Negrillas del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 13 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, y al efecto observa:

Debe esta Corte traer a colación lo dispuesto en el artículo 295 de Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

“Articulo 295 Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.

Por su parte el artículo 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece lo siguiente:

“Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…Omissis…
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”.

Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considera oportuno indicar lo previsto en la Disposición Final Única de la referida Ley, la cual es del tenor siguiente:

“Única. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”.

Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, lo cual no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, conforme a lo expuesto se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de junio de 2012, contra la sentencia dictada, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de junio de 2012. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa ahora a conocer el presente recurso de apelación ejercido y, a tal efecto observa lo siguiente:

Del análisis del expediente se desprende que el presente caso versa sobre la apelación ejercida por la Representación Judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de junio de 2012, que negó la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano César Hernán Fajardo, actuando con el carácter de y Representante Legal de la Sociedad Mercantil recurrente contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 1090 de fecha 22 de noviembre de 2011, dictada por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

Al respecto, el Juzgado A quo señaló en la decisión objeto de impugnación que “… luego de analizar los alegatos expuestos por la solicitante de la medida y examinadas las actas que conforman el expediente debe concluirse que los mismos, no logran generar en este Sentenciador el ánimo de convicción referido a los presuntos daños de difícil o imposible reparación por la definitiva, pues de prosperar el recurso; es decir, de ser declarado con lugar, los daños que llegare a sufrir la parte actora serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, ya que la Alcaldía del municipio Libertador del Distrito Capital estaría constreñida, de ser el caso, a resarcir el daño ocasionado…”.

Asimismo, manifestó el Juzgado Superior en el fallo apelado que “…la solicitud de la medida tiene la carga no sólo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, sino también demostrar contundentemente la necesidad de acordar la medida cautelar, ello en virtud que el jurisdicente se encuentra impedido de suplir la carga de la parte de acreditar tales elementos. En atención a todo lo anterior debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación, que en definitiva es lo que comporta el elemento teleológico o fin ulterior de la tutela cautelar como lo es ‘garantizar las resultas del juicio’, tal como lo dispone el encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Declarado lo anterior, al no constar en autos elementos que permitan constatar la existencia del requisito relativo al periculum in mora, resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar solicitada…”.

Por su parte, la Representación Judicial de la parte recurrente señaló en su escrito de fundamentación de la apelación que, “…el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho se configuró al quedar demostrado, con la documental emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante notificación de fecha 07 de julio de 2011, oficio N° 829-11 en la cual ordena la paralización total de todos los trabajos que veníamos ejecutando...”.

Asimismo, manifestaron que, “…el periculum in mora se evidencia de los gravámenes económicos, que podría sufrir mi representada por ser una pequeña empresa familiar, los trabajadores que de ella depende, la ejecución de la fianza, además del daño que se podrá ocasionar en caso de que se proceda el bloqueo como empresa en el Sistema Nacional de Contratistas. Por todo lo antes expuesto, existe en este caso el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, de difícil o imposible reparación por la sentencia que ha de resolver el asunto en la definitiva…”.

En este sentido, debe indicarse que las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso contencioso administrativo según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen como objetivo fundamental la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; por ello tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso.

Así el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar (Vid. Sentencia N° 1331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión Vs Ministerio del Interior y Justicia).

Vista la a naturaleza jurídica de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos y/o exigencias de procedencia para que puedan ser otorgadas.

Así, la primera de esas exigencias es la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris la cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida; siendo ello así, en la labor del Juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley y/o a las buenas costumbres. Claro está, que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia.

Ahora bien, respecto al segundo de los requisitos encontramos el Periculum in mora o peligro en el retardo, esto es, que la ejecución del acto administrativo impugnado cause un perjuicio que no pueda ser reparado o que sea de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte al efecto, por lo que ésta quede ilusoria.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma ut supra, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la postergación de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

En el caso bajo estudio, este Órgano Jurisdiccional observa que el periculum in mora alegado por la parte recurrente se circunscribe en la presunta lesión que el acto administrativo impugnado le ocasiona la parte apelante, toda vez que el mismo “…se evidencia de los gravámenes económicos, que podría sufrir mi representada por ser una pequeña empresa familiar, los trabajadores que de ella depende, la ejecución de la fianza, además del daño que se podrá ocasionar en caso de que se proceda el bloqueo como empresa en el Sistema Nacional de Contratistas. Por todo lo antes expuesto, existe en este caso el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, de difícil o imposible reparación por la sentencia que ha de resolver el asunto en la definitiva…”.

Ello así y visto que el periculum in mora, tal y como se señaló anteriormente es un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto más no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte apelante no proporcionó a esta Corte prueba alguna que haga presumir que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado) fuese irreparable, toda vez que no demostró el cumplimiento de dicho requisito con pruebas suficientes como por ejemplo balances, estados de cuenta o cualquier otro documento que evidenciara el presunto perjuicio económico que pudiera sufrir la Sociedad Mercantil recurrente, todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.

En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Corte señalar que el fundamento del periculum in mora planteado por la parte apelante puede ser perfectamente subsanado al decirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta entonces evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y por ende en el especifico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, siendo que lo único que se desprende de los autos, es la copia del acto administrativo cuya nulidad se demanda. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora.

Por tales razones y siendo necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley resulta inoficioso pronunciarse sobre la argumentación esgrimida por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación en relación a la existencia del requisito relativo al fumus bonis iuris.

En virtud del anterior pronunciamiento esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente y Confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 21 de junio de 2012, por el Abogado Ramón Alberto Vásquez actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO DE VENEZUELA 2012 C.A. (COMAVEN 2021 C.A)., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de junio de 2012, que declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por dicha Sociedad Mercantil.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3. CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIAMATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2012-001013
MEM/