TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000465

En fecha 29 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad
interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 137.672, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente bajo la denominación social C.A. PRO-MESA, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del estado Miranda, en fecha 14 de mayo de 1964, bajo el Nº 127, Tomo 10-A-Pro, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2233387 de fecha 29 de abril de 2011, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), en virtud del recurso de reconsideración interpuesto contra la misma en fecha 25 de mayo de 2011.

Sustanciada la presente causa conforme al procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversia administrativa previsto en el artículo 76 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, quien suscribe en su carácter de Juez Ponente Dra. Marisol Marín, de conformidad con el artículo 85 ejusdem, pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA

En fecha 29 de marzo de 2012, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpusieron demanda de nulidad con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Expresaron, que “El propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE dictado por CADIVI (sic) y mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América (USD) aún cuando la tasa aplicable correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por USD, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos” (Mayúsculas del original).

Que, la parte demandada “…consideró que los bienes importados en el caso de marras por [su] representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido CONVENIO CAMBIARIO Nº 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas para su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada [su] representada para importar bienes para este último ante CADIVI (sic) como tal y estar los bienes correspondientes a los trámites sobre los cuales se refiere el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE precisamente destinados al mismo” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Adujeron, que su representada “…es una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (‘CRBV’), ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversos productos alimenticios. Con ellos contribuye a la satisfacción de los hábitos, requerimientos y preferencias del consumidor venezolano así como también a la contribución de los niveles de seguridad alimentaria existentes” (Mayúsculas del original).

Indicaron, que “…cada producto elaborado y comercializado por APC (sic) cuenta con los más altos estándares de calidad y sabor, haciendo que todos tengan una preferencia y aprecio importante por parte del consumidor venezolano, como parte del derecho fundamental con que cuentan éstos, conforme al artículo 117 constitucional” (Mayúsculas del original).

Esgrimieron, que el objeto social de su representada y su actividad comercial “…comprende principalmente las actividades de elaboración y distribución de diversos productos alimenticios, entre las cuales se encuentran distintas variedades y presentaciones de rubros que cuentan con gran trayectoria en la dieta del venezolano…”.

Que, “…la actividad de APC (sic) se ha caracterizado principalmente por la producción e innovación de alimentos con altos estándares de calidad, en todas las plantas y sucursales con los que cuenta a nivel nacional, orientados a propiciar la creación de empleos, incrementar de niveles de producción, fortalecer la capacidad de distribución e innovación para la satisfacción de las necesidades y exigencias del consumidor venezolano, garantizar su libertad de elegir, así como también mantener y mejorar la importante relación con pequeños y medianos empresarios, todo ello en la consecución de la seguridad alimentaria, mediante estándares eficientes de producción, despacho y distribución de alimentos” (Mayúsculas del original).

Alegaron, que “…como prueba de la participación activa de [su] representada en el sector de alimentos, se observa que APC (sic) es una de las empresas que integran la CÁMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE ALIMENTOS (CAVIDEA), asociación civil que agrupa a la industria manufacturera de alimentos en Venezuela” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Destacaron, que en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas “…consta expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual [su] representada realiza su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el ‘SECTOR ALIMENTOS’” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Señalaron, que su representada “…realiza actividad ‘COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA’ dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para CADIVI (sic) que los tramites (sic) de importación realizados por APC (sic) ante ella se refieren a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual es obvio que no se trata de la importación de productos de alimentación al país para su reventa, sino que se refiere a su fabricación o producción en Venezuela…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…el artículo 2, literal a) del CONVENIO CAMBIARIO Nº 15 no se refirió a importación de ‘alimentos’ o ‘medicinas’, sino a los ‘sectores de alimentos y salud’, pues en el caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos” (Mayúsculas del original).

Ostentaron, que “…la tasa de Bs. 2,60 por USD (sic) aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubieses (sic) obtenido un AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encontraba [su] representada respecto a las importaciones referidas en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Sostuvieron, que su representada “…obtuvo la AAD (sic) antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el RUSAD (sic) dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplican para la manufactura de alimentos” (Mayúsculas del original).

Precisaron, que “…posteriormente al otorgamiento del ALD (sic), se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15…” (Mayúsculas y negrillas y subrayado del original).

Arguyeron, que el órgano recurrido “…incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic), por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado fuese mucho mayor al que en realidad correspondía” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Expusieron, que su representada “…ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, y a la fecha de la interposición de la presente demanda, éste recurso no fue decidido por CADIVI (sic) (…) con lo cual, se entiende que el mismo ha sido negado de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS…” (Mayúsculas del original).

Manifestaron, que “…en el presente caso ha existido un vicio de nulidad absoluta, toda vez que el ACTO IMPUGNADO PARCIALMENTE se encuentra afectado en el elemento causa considerado, esto es, en sus motivos de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación” (Mayúsculas del original).

Relataron, que “…CADIVI (sic), al momento de emitir el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual era de su expreso conocimiento por parte de CADIVI (sic), y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante el ALD (sic) referido en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE era de Bs. 4,30 por USD (sic) cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15, a saber Bs. 2,60 por USD (sic), incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación…” (Mayúsculas del original).

Apuntaron, que “…CADIVI (sic), a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por [su] representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a la solicitud de ALD (sic) presentada por [su] representada, y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el RUSAD (sic) para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Agregaron, que “…según el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 14, el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de Bs. 4,30 por USD (sic), no obstante, excepcionalmente el CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 contempla el derecho a acceder al tipo de Bs. 2,60 por USD (sic) bajo determinados casos, como lo son las importaciones para los sectores de alimentos que hubieren obtenido la AAD (sic) antes de 31 de diciembre de 2010 y que no posean código de autorización de liquidación de divisas antes de la indicada fecha” (Mayúsculas del original).

Insistieron, en que “…CADIVI (sic) había emitido, antes de (sic) 31 de diciembre de 2010, la ADD (sic) referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la empresa, es decir, al sector alimentos…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Consideraron, que su representada “…reunió las condiciones y requisitos (…) para que las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a Bs. 2,60 por USD (sic), CADIVI (sic) aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de Bs. 4,30 por USD (sic), lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por [su] representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Expresaron, que “El ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por CADIVI (sic), por lo que el señalado ACTO debe ser declarado nulo parcialmente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas del original).

Esgrimieron, que “…los bienes importados por [su] representada son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de productos que son catalogados como alimentos, y (…) su ADD (sic) fue obtenida por la empresa con anterioridad al 01 (sic) de enero de 2011. Por tanto, se aprecia que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del CONVENIO CAMBIARIO NRO. 15 y liquidar la ALD (sic) referida en el ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD (sic)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Que, “…CADIVI (sic) (…) incurrió en una errónea aplicación del Derecho, puesto que fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación, y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de Derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado parcialmente…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitaron que se “…ADMITA la presente demanda de nulidad parcial (…) [se] DECLARE CON LUGAR la presente demanda de nulidad del ACTO RECURRIDO PARCIALMENTE, ordenándose el reintegro a [su] representada de la cantidad de Bs. 356.146,06, que corresponden al diferencial pagado en exceso (…) respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS Número 13731995 (…) [y por último que se] ORDENE LA INDEXACIÓN de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor (…) vigente para el momento en que (…) [se] proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DEL ESCRITO DE ALEGATOS DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)

En fecha 27 de noviembre de 2012, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de alegatos, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expresó, que “Antes de entrar al análisis de los alegatos, se debe hacer referencia a las facultades conferidas a la Administración Cambiaria mediante del (sic) Convenio Cambiario 1 de fecha 05 (sic) de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.641 de fecha 27 de febrero de 2003, y corregido en fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653 de fecha 19 del mismo mes y año. Al respecto, dentro del marco legal antes indicado, el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas) y el Banco Central de Venezuela, previeron de manera expresa en su artículo 2, como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones, que requiera la ejecución del referido Convenio” (Mayúsculas del original).

Manifestó, que el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, establece “…en su artículo 6 que para las operaciones indicadas en ese convenio, el Banco Central de Venezuela fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, y lo ajustarán cuando lo consideren conveniente, mediante convenios especiales” (Negrillas del original).

Adujo, que es “…competencia conjunta del Ejecutiva Nacional y el Banco Central de Venezuela, establecer el tipo de cambio para la compra y venta de divisas, lo cual se materializó por última vez en el Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde fijaron el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893, y para la venta en Bs 4.30 por dólar de los Estados Unidos de América”.

Que, mediante el Convenio Cambiario Nº 15 “…publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, se estableció un régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario…”.

Arguyó, que el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 establece que las operaciones de venta de divisas emitidas por su representada antes del 31 de diciembre de 2010, deberán ser liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (2,60) por dólar americano, siempre y cuando sean para las importaciones destinadas a los sectores de alimentos y salud.

Señaló, que se debe “…traer a colación el Arancel de Aduanas de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de Junio (sic) de 2005, cuya última actualización tuvo lugar en el año 2010, donde el Ejecutivo Nacional adoptó la Nomenclatura Arancelaria Común de los Países Miembros de la Comunidad Andina (NANDINA), basada en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del Consejo de Cooperación Aduanera (C.C.A.) – Organización Mundial de Aduanas (O.M.A.), y seccionó mediante Capítulos, Partidas y Sub-partidas, con su respectivo código numérico todas aquellas mercancías objeto de importación” (Mayúsculas del original).

Resaltó, que en el “…presente caso se puede evidenciar de la planilla RUSAD 005, consignada con los antecedentes administrativos de la solicitud Nro. 13731995, que el código arancelario (3402.11.10) de las mercancías a importar por el usuario ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., se encuentran agrupados en el Arancel de Aduanas de Venezuela de la siguiente manera: Capítulo 44: ‘JABON (sic), AGENTES DE SUPERFICIE ORGANICOS (sic), PREPARACIONES PARA LAVAR, PREPARACIONES LUBRICANTES, CERAS ARTIFICIALES, CERAS PREPARADAS, PRODUCTOS DE LIMPIEZA, VELAS Y ARTICULOS (sic) SIMILARES, PASTAS PARA MODELAR, (…) CERAS PARA ODONTOLOGIA (sic) (…) Y PREPARACIONES PARA ODONTOLOGIA (sic) A BASE DE YESO FRAGUABLE’. Perteneciente en la SECCION (sic) VI denominada: ‘PRODUCTOS DE LAS INDUSTRIAS QUIMICAS (sic) O DE LAS INDUSTRIAS CONEXAS’” (Mayúsculas y negrillas del original).

Destacó, que es “…de importante relevancia hacer notar que, los dos (02) primeros dígitos de cada código arancelario identifican el Capítulo al cual pertenecen, según lo establecido en el numeral 1, del artículo 3, del Arancel de Aduanas de Venezuela”.

Arguyó, que “…la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en uso de sus atribuciones para la mejor administración de las divisas, y teniendo en consideración las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, aplica una sectorización de los códigos arancelarios y los enmarca dentro de los Sectores Económicos a los cuales pertenece, sin importar la actividad económica que realiza el importador, ello con ocasión a que la excepción establecida en el Convenio Cambiario 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo cambiario, tomando en cuenta la mercancía objeto de importación, y no a la actividad económica del usuario…” (Mayúsculas del original).

Alegó, que en el presente caso “…se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitud Nro.13731995, que se describen bajo el código arancelario Nro - 3402.11.10-, fue enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados –PRODUCTOS DE LAS INDUSTRIAS QUIMICAS (sic) O DE LAS INDUSTRIAS CONEXAS-. Es importante señalar que no por mera casualidad la denominación de esos Sectores Económicos coincide con el nombre de las secciones donde se encuentran agrupados dichos códigos arancelarios, sino que forma parte del resultado propio de la actividad engranada de la Administración, en aplicación de las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, y en específico, lo referente a la administración de las divisas extranjeras, cuya competencia la ejerce la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En consecuencia, a dichas solicitudes se debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.2893, y para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, la parte demandante solicitó que “…se ordene la indexación del monto que piden les sea reintegrado por parte de [su] representada. Tal indexación, al modo de ver de [esa] representación, constituye un mecanismo de corrección monetaria que sólo es aplicable a las obligaciones dinerarias, es decir, lo que busca es aplicar una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor” (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que “…el control cambiario se configura como la regulación de un régimen de administración de divisas el cual establece un control a libre convertibilidad de la moneda, ello en atención a la protección del interés general que persigue todo Estado Social de Derecho, y de Justicia”.

Precisó, que “…el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio con competencia en materia de Finanzas, en conjunto con el Banco Central de Venezuela, este último actuando como el órgano rector en materia económica, han decidido establecer mediante Convenios Cambiarios las condiciones generales para la compra y venta de las divisas extranjeras en el país. Igualmente, la Asamblea Nacional ha dictado la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, la cual establece tipo (sic) penales y sanciones administrativas que garantizan el fiel cumplimiento de la normativa cambiaria que se ha dictado al respecto”.

Que, el mencionado Convenio Cambiario 1 establece en sus artículos 7 y 8, que “…el régimen de venta de las divisas a los administrados, no se constituye como una obligación del Estado (sic), sino que el mismo dependerá de la disponibilidad de las divisas tomando en consideración ‘…las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias, relacionadas con la estabilidad de la moneda y al desarrollo ordenado en la economía, así como los niveles de la (sic) reservas internacionales’”.

Indicó, que “…al estar en presencia de un sistema de régimen cambiario el cual restringe por imperio del Estado (sic) la libre comercialización de las divisas extranjeras, impone una serie de obligaciones a los administrados y deja una amplia discrecionalidad a la Administración al momento de la venta de divisas, y que por tanto no puede ser vista como una relación obligacional entre dos partes, donde existe un sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor de divisas, mal podría solicitar la representación (sic) judicial (sic) de la sociedad (sic) mercantil (sic) demandante la indexación ‘de los montos demandados’, toda vez que dicho mecanismo de corrección monetario, como ya se dijo sólo es aplicable a las obligaciones dinerarias…”.

En último lugar, solicitó que se “…declare SIN LUGAR la presente demanda de nulidad” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE

En fecha 5 de diciembre de 2012, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., consignó escrito de informes, en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en el escrito de nulidad.

-IV-
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL

En fecha 4 de diciembre de 2012, la Abogada Antonieta De Gregorio, actuando en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual expuso lo siguiente:

Manifestó, que “Del contenido de la comunicación dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se desprende que el ente recurrido determinó que el tipo de cambio aplicado a los códigos arancelarios, es de 4,30 Bolívares por Dólar de los Estados Unidos de América, de conformidad con el artículo 1 del Convenio Cambiario Nº 14 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584, de fecha 30 de diciembre de 2010, (…) y no aplicó el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, toda vez que en él se establecen las consideraciones que deberán ser tomadas en cuanta (sic) a los fines de aplicar el tipo de cambio correspondiente para el otorgamiento de la tasa a bolívares (sic) dos bolívares con sesenta céntimos (2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, entre los cuales no figura el caso de marras, ya que el objeto de la importación de la empresa recurrente, no se encuentra contemplada en dicha normativa” (Mayúsculas del original).

Precisó, que el “…artículo 2, literal a) del Convenio Cambiario Nº 15 de fecha 13 de enero de 2011, establece que ‘serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por Dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de ventas de divisas correspondiente a autorización de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, ya que no posee código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de Importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de integración (sic) (ALADI), para: las importaciones para los sectores de alimentos y salud” (Mayúsculas y subrayado del original).

Que, para “…comprender la excepción determinada en el citado literal ‘a’ del artículo 2, del referido Convenio Cambiario 15, y en ese sentido, saber cuáles son los bienes a importar que pueden considerarse ‘para el sector alimentos’, la representante legal de CADIVI (sic), en el escrito presentado a esta Corte, aduce que ‘se debe traer a colación el Arancel de Aduanas de Venezuela, donde el Ejecutivo Nacional adoptó la Nomenclatura Arancelaria Común de los Países Miembros de la Comunidad Andina (NANDINA), basada en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del Consejo de Cooperación Aduanera (C.C.A.) –Organización Mundial de Aduanas (O.M.A), y seccionó mediante Capítulos, Partidas y Sub.-partidas, con su respectivo código numérico todas aquéllas mercancías, objetos de importación” (Mayúsculas del original).

Por lo que, sostuvo, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en “…uso de sus atribuciones para mejor administración de las divisas, y teniendo en consideración las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional, aplica una sectorización de los códigos arancelarios, y los enmarca dentro de los Sectores Económico (sic) a los cuales alude la excepción establecida en el Convenio Cambiario 15, referida al régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas en atención a la nueva fijación del tipo de cambiario, tomando en cuenta la mercancía objeto de importación, y no la actividad económica del usuario”.

Indicó, que siendo así “…se pudo determinar que lo (sic) bienes a importar no corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en las solicitudes…se debe aplicar el contenido del Convenio Cambio (sic) 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Rango (sic) Central de Venezuela, donde se fijo (sic) el tipo de cambio para la compra en Bs. 4.289,3 para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América”.

Alegó, que su representada invoca “…la tesis del hecho notorio comunicacional, noticias de prensa, aparecidas en diarios de circulación nacional, de fechas 3 de noviembre, que coadyuvan a afirmar que el sector alimentos, agrupa la Cámara Venezolana de las Industrias de Alimentos (Cavidea), Cámara Venezolana de Importadores, Fabricantes y Distribuidores de Productos Lácteos (Cavelacteos), Confederación Nacional de Agricultores y Ganaderos (Confagan), la Cámara Venezolana del Sector Frutícola (Cavenfrut), Cámara Venezolana del Envase (Cavenvase), Asociación Venezolana de Industrias Plásticas (Avipla), Asociación Nacional de Industrias de Quesos (Antiquesos), Asociación Nacional de Bebidas Refrescantes (Anber) y Asociación de Procesadores de Leche Cruda Nacional (Asoprole); y en modo alguno, comprende la distinción a la que considera la parte recurrente, (alimentos vs sector alimentos). CADIVI (sic), está presto a conferir los beneficios necesarios, siempre que el bien a importar, ese (sic) trate de productos alimenticios, lo que no ocurrió en el presente caso” (Mayúsculas del original).

Sostuvo, que su representada “…desecha el vicio del falso supuesto alegado por la parte recurrente, al pretender de forma errónea que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplique el régimen de transitoriedad para la liquidación y adquisición de divisas el tipo cambiario, establecido en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, procurando se tomara en cuenta la actividad económicas (sic) del usuario ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., sin tener alguna consideración con la clasificación arancelaria de los bienes a importar en las solicitudes identificadas en autos” (Mayúsculas y negrillas del original).

Para finalizar, solicitó que se “….declare ‘Sin lugar’ el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado (sic) judicial (sic) de la sociedad (sic) mercantil (sic) (…) ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2233387 emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)” (Mayúsculas y negrillas del original).

-V-
DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS EN EL PROCESO

I.- Pruebas de la parte demandante:

1. Pruebas acompañadas con el escrito de la demanda:

-Copia simple del “Acta de Consignación de Documentos” por la parte demandante de fecha 15 de febrero de 2011 (Folios 40 y 41 del expediente judicial).

-Copia simple de la consulta de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2233387 de fecha 29 de abril de 2011 (Folio 48 del expediente judicial).

-Copia simple del recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora en fecha 25 de mayo de 2011, mediante el cual le señaló a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que la misma presuntamente había incurrido en un error al liquidar determinadas divisas, pues a su juicio, aplicó un tipo de cambio distinto a aquel que correspondía de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 (Folios 29 al 39 del expediente judicial).

-Copia simple de la comunicación S/N de fecha 23 de febrero de 2012, emitida por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., a través de la cual le solicitó a la parte demandada el texto íntegro del acto administrativo objeto de impugnación, a los fines de que conozca los motivos de la Administración y, por ende, poder recurrir del mismo (Folios 42 al 47 del expediente judicial).

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 19 de junio de 2012, y previo al examen de fondo correspondiente a la pretensión deducida en el caso sub examine por cuanto las causales de inadmisión constituyen materia de orden público, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo examinar si la demanda fue presentada intempestivamente, lo cual, traería como consecuencia la caducidad de la misma.

Siendo ello así, resulta oportuno traer a consideración el numeral 1º del artículo 35 de la precitada Ley, dispone textualmente lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

Caducidad de la acción.” (Negrillas de esta Corte).

Por su parte, el numeral 1º del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 32. Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes:

1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición...” (Negrillas de esta Corte).
De lo anteriormente transcrito, se observa la existencia de un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.

Ahora bien, en relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, (caso: “Osmar Enrique Gómez Denis”), señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:

“El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
…A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (S.S.C. n°208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, S.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).

(...Omissis...)

En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades “per se, susceptibles de desaplicación. si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salva guarda de la seguridad jurídica”.

Por tanto, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henríquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).

Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la Ley.

En este contexto, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido sobre la institución de la caducidad, que “ésta aparece unida a la existencia de un plazo perentorio establecido en la ley para el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una potestad, y transcurrido el plazo fijado en el texto legal opera y produce en forma directa, radical y automática, la extinción del derecho, por lo cual no es posible su ejercicio”. (Vid. Sentencia N° 05535 de fecha 11 de agosto de 2005, caso: Empresas G&F, CA.).

Ahora bien, expuesto lo anterior y circunscribiéndonos al caso de marras, se observa la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., consignó ante su operador cambiario “Banco del Caribe”, la Solicitud de Autorización de Divisas Nº 13731995, correspondiente a un monto de doscientos nueve mil cuatrocientos noventa y ciento con sesenta y ocho céntimos (Bs. 209.497,68), el cual fue emitido el 29 de abril de 2011 y liquidado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 5 de mayo de 2011 (Folios 6 al 10 del expediente administrativo).

En consecuencia, en fecha 25 de mayo de 2011, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., interpuso el recurso de reconsideración correspondiente, del cual no obtuvo respuesta alguna por parte de la Administración Cambiaria, ya que, transcurrieron los noventa (90) días a los que alude el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, venciéndose éstos el día 30 de septiembre de 2011, por tal motivo, dicha Representación contaba desde el día siguiente a la precitada fecha con el lapso de ciento ochenta (180) días continuos previstos en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los efectos de la interposición de la demanda ante el Órgano Jurisdiccional, por lo que, para el 29 de marzo de 2012, había transcurrido ciento ochenta (180) días.

En efecto, de los días calendarios consecutivos transcurridos en el mes de octubre de 2011, siguientes al vencimiento de los noventa (90) días hábiles que disponía la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para contestar el recurso de reconsideración, esto es desde el 1º de octubre de 2011, se evidencia que transcurrieron treinta y un (31) días, asimismo, en el mes de noviembre y diciembre del precitado año, pasaron treinta (30) días y treinta y un (31) días, respectivamente, y en los meses de enero y febrero de 2012 ocurrieron treinta y un (31) días y veinte y nueve (29), respectivamente, y finalmente en el mes de marzo del referido año veinte y nueve (29) días, lo que da un total de ciento ochenta y un (181) días, y no ciento ochenta (180) días.

Siendo ello así, este Órgano Colegiado declara INADMISIBLE por haber operado la caducidad la demanda de nulidad interpuesta en fecha 29 de marzo de 2012, por la Sociedad Mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara INADMISIBLE por haber operado la caducidad la demanda de nulidad interpuesta por la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2233387 de fecha 29 de abril de 2011, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2012-000465
MMR/20

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario.