TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2013-000029

En fecha 29 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 487/2012, de fecha 18 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad, interpuesta por el Abogado Lorenzo Marturet, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.853, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ORACLE DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 21 de junio de 1989, bajo el Nº 23, Tomo 86-A, contra la Resolución Nº 000094, de fecha 13 de marzo de 2008, que desechó su “Escrito de Descargos de fecha 13 de febrero de 2008 y en consecuencia ratifica el Acta de Fiscalización No. M-046 de fecha 13 de diciembre de 2007…”, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en acatamiento de la sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa, mediante la cual ordenó “…a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.

En fecha 30 de enero de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE REPETICIÓN DE PAGO INTERPUESTA

En fecha 18 de abril de 2008, el Representante Judicial de la sociedad mercantil Oracle de Venezuela, C.A., interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000094, de fecha 13 de marzo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación:

Adujo, que “…la naturaleza tributaria de los aportes obligatorios para vivienda establecidos en las leyes de política habitacional y vivienda y hábitat. Tal carácter está consagrado expresamente en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en vigencia desde el 30 de diciembre de 2002, específicamente en su artículo 112…”.

Que, “Señala también la Resolución recurrida que el concepto de ingreso total mensual establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es una figura determinada por la propia Ley, que si comparamos la acepción salario con el ingreso total, la primera es más reducida en comparación con el ingreso total, que abarca un universo mayor incluyendo además del salario otros ingresos percibidos por el trabajador en la prestación de su servicio”.

Alegó, que “…al contrario de lo sostenido por la Resolución recurrida, los aportes obligatorios que nuestra representada debe hacer conforme a las Leyes del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional aplicables para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat aplicable para los años 2006 y 2007, constituyen contribuciones especiales de carácter tributario, resultándoles aplicable el Código Orgánico Tributario para todo lo referente a la obligación tributaria, prescripción, fiscalización, notificaciones, descargos y recursos, etc., y así solicitamos que se declare”.

Respecto a la prescripción de los años 2001 y 2002, señaló que “… en cuanto a las diferencias establecidas en el Acta de Fiscalización para los años 2001 y 2002 con respecto a las retenciones y aportes hechos por nuestra representada, hacemos valer la prescripción de dichos años 2001 y 2002. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario (COT) vigente, y en el Artículo 51 del hoy derogado COT (sic) de fecha 1994 (sic), el derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años”.

Que, “…para el 13 de diciembre de 2007, fecha de emisión del Acta de Fiscalización, han transcurrido más de cuatro (4) años después del cierre de los períodos o ejercicios 2001 y 2002, por lo cual éstos se encuentran prescritos. Carecen de todo fundamento legal los argumentos de la Resolución recurrida acerca de que la prescripción no procede en materia de vivienda y política habitacional. Tratándose de aportes de carácter tributario, les son plenamente aplicable (sic) las normas legales sobre prescripción establecidas en el COT (sic). No existe norma legal alguna que excluya la aplicación de la prescripción tributaria a las contribuciones o aportes de política y ahorro habitacional”.

Asimismo, alegó que “…no hay duda de que la base de cálculo para el aporte al ahorro habitacional vigente para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 es el salario normal del trabajador, es decir, el salario mensual, regular y permanente, sin tomar en cuenta otras remuneraciones salariales de carácter accidental u ocasional. Es reiterada y pacífica nuestra doctrina y jurisprudencia en considerar que las horas extras, las utilidades, bonos, gratificaciones, al no ser regulares y permanentes, no forman parte del salario normal”.
Además, que “Hay que tomar en cuenta que, aunque la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat entró en vigencia el 9 de mayo de 2005, como ésta contempla aportes obligatorios de carácter tributario y que se determinan o liquidan por períodos, específicamente cada mes, las normas referentes a la existencia y cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, por disponerlo expresamente así el artículo 8 del COT (sic)”.

Que, “De manera que la nueva base imponible para el cálculo de los aportes al FAOV (sic) rige desde el l (sic) de enero de 2006, fecha en que se inicia el ejercicio de mi representada siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Por esta razón, el ingreso total mensual del trabajador como nueva base de cálculo del aporte al FAOV (sic) en lugar del salario normal, rige para el año 2006 y 2007, y no para el año 2005, en el cual es aplicable la anterior base de cálculo, es decir, el salario normal” (Mayúsculas de la cita).

También, indicó que “…las diferencias determinadas por el fiscal actuante derivadas de la aplicación de una base de cálculo distinta al salario normal para el cálculo de los aportes correspondientes al año 2005 desde el mes de junio hasta el mes de diciembre, son improcedentes por ilegales, al infringir las disposiciones legales que establecen la base imponible o de cálculo de los aportes, y así solicitamos que se declare”.

Alegó, que en el acto administrativo demandado se “…aplicó el 3% al total de las cantidades que consideró como remuneraciones percibidas por los trabajadores, sin tomar en cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos para el cálculo de dichos aportes. Esta es otra de las razones que explican las diferencias entre los aportes efectivamente pagados por mi representada, y los aportes que según el fiscal actuante debieron hacerse”.

Que, “…las diferencias que resultan de no haber tomado en cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos para el cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional de los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 y al FAOV (sic) de los años 2006 y 2007, son improcedentes por ilegales al infringir el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y así solicitamos que se declare” (Mayúsculas de la cita).

Además, arguyó que “El Acta de Fiscalización establece que los aportes supuestamente dejados de efectuar por nuestra representada al FAOV (sic) habrían generado rendimientos que en consecuencia también estarían pendientes de depósito por un total de Veintidos (sic) Millones Cuatrocientos Dos Mil Ochenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 22.402.089,42), y que según la Resolución recurrida al mes de febrero de 2008 ascienden a la cantidad de Veintisiete Mil Treinta y Seis Bolívares Fuertes con Setenta y Tres Céntimos (Bs. F. 27.036,73) a la tasa de interés anual que establece el Banco Central de Venezuela para las cuentas de ahorro” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…no existen realmente aportes dejados de efectuar por nuestra representada para los ejercicios que le fueron fiscalizados, por lo que mal podría ésta adeudar suma alguna por 'rendimientos' producidos por dichos aportes no adeudados, y así solicitamos sea declarado”.

Finalmente, que “Por todas las razones antes expuestas, solicitamos respetuosamente de su competente autoridad se sirva declarar con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, y nulas la Resolución y el Acta de Fiscalización impugnadas, con imposición de costas al BANAVIH (sic)” (Mayúsculas de la cita).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las precisiones siguientes:

Es preciso para esta Corte, traer a colación lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual expresamente dispone los criterios atributivos de competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación a la presente causa:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia” (Destacado de esta Corte).

En atención a la norma transcrita, se observa que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de todas aquellas demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la referida Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevista en la Ley Orgánica que rige el funcionamiento de esta jurisdicción, observa lo previsto en su Disposición Final Única, la cual es del tenor siguiente:

“Única. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”.

Ello así, esta Corte estima que en virtud que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa previó una vacatio legis en lo que respecta a la puesta en funcionamiento de la nueva estructura orgánica de dicha jurisdicción, de la cual forman parte los señalados Juzgados Nacionales, debe conocer en atención a las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, es menester traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), mediante la cual estableció lo siguiente:

“(…) Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
(…)
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas, subrayado de la cita y negrillas de esta Corte).

En atención al criterio jurisprudencial antes referido, se aprecia que la presente demanda de nulidad fue incoada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Oracle de Venezuela, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000094, de fecha 13 de marzo de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo que encuentra esta Corte que no se trata de alguna de las autoridades referidas en las normas contenidas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Determinado lo anterior, aprecia esta Corte que el asunto atinente a la presente causa guarda relación con los aportes en materia Habitacional efectuados ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y siendo, que dicha materia no se encuentra atribuida a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte ACEPTA la competencia para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Oracle de Venezuela, C.A., que fuera declinada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, la Sala Político Administrativa (caso: ABCL de Venezuela, C.A. VS Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), se establecieron como válidas las actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el Tribunal de lo Contencioso Tributario, de la siguiente manera:

“(…) En la indicada decisión la Sala Político-Administrativa puso de relieve que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no correspondía a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, razón por la cual declaró la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por otra parte, en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el `recurso contencioso tributario`) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara.
Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del nombrado Tribunal, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del `recurso contencioso tributario`), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara” (Negrillas de esta Corte).

En virtud de la sentencia parcialmente transcrita, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer el fondo de la presente causa y a tal efecto observa:

Aceptada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer de la presente demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000094, de fecha 13 de marzo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), procede esta Corte al análisis de la controversia planteada y en ese sentido, pasa a examinar las denuncias formuladas dentro del escrito recursivo.

Ahora bien, se observa de la demanda interpuesta que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Oracle de Venezuela, C.A., realizó las denuncias que a continuación se mencionan:

Del carácter tributario de los aportes.-

La Representación Judicial de la empresa demandante, afirma que los aportes obligatorios que su representada está obligada a hacer, conforme a las leyes aplicables para los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, respectivamente, constituyen contribuciones especiales de carácter tributario, resultándole aplicable lo contenido en el Código Orgánico Tributario para lo referente a las obligaciones tributarias, entre ellos, la prescripción, fiscalización, notificaciones, descargos, etc.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación lo plasmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, caso: Banco Nacional Banavih (BANAVIH), el cual respecto a la concepción de los aportes realizados por las empresas al Sistema de Ahorro para vivienda, estableció lo siguiente:

“(…) esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.
(…)
Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, (…).
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara (…)” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio parcialmente citado, se logra observar que va dirigido a la protección de los derechos sociales de los trabajadores, los cuales son constitucionales por naturaleza, por cuanto los aportes que se hagan al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), no pueden ser objeto de interpretaciones dentro de un sistema tributario, tal y como lo venía sosteniendo anteriormente la jurisprudencia patria y como así lo afirmara la Representación Judicial de la empresa Oracle de Venezuela, C.A., por cuanto aceptar tal magnitud, se optaría a la admisión de que tales aportes no formen “…parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social…”, a los que principios como el de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, no pueden pasar por desapercibidos a la hora de ponderarlos frente al sistema tributario, lo cual con mayor razón, las decisiones judiciales deben tornar su adaptación, hacia las necesidades sociales, que pueden verse llevados a crear un nuevo derecho, de modo que tal función correría el riesgo de degradarse si no se actuara de esta forma, pues se pondría a sí misma en contra del progreso y desarrollo social, de tal manera que es el Juzgador quien debe ser racional, es decir, debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia, equidad, paz social y la sana convivencia, tal y como así fue dictaminado por la Sala Constitucional -parcialmente citado en esta decisión-, por lo que necesariamente debe esta Corte desechar por infundado los alegatos de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Oracle de Venezuela, C.A., respecto a la supuesta inmersión de los aportes in commento al régimen del sistema tributario. Así se decide.

De la prescripción de los años 2001 y 2002.-

Al respecto, la Representación Judicial de la empresa Oracle de Venezuela, C.A. alegó que “…hacemos valer la prescripción de dichos años 2001 y 2002. (…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario (COT) vigente, y en el Artículo 51 del hoy derogado COT (sic) de fecha 1994 (sic), el derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años”.

Siendo ello así, resulta pertinente realizar unas breves consideraciones respecto a la naturaleza jurídica de tales aportes:

El Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala:

“Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines:
1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.

A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley” (Vid. artículo 29 ejusdem).

Establece, también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.

Con relación a ello, cabe destacar que en la referida sentencia Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

“(…) Analizada la situación desde el punto de vista de quien tiene la obligación de retener y realizar aportes de forma corresponsable con las trabajadoras y trabadores, entiéndase las patronas y patrones, surge la necesidad de delimitar la potestad de fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dado que, como ya se señaló, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, vistas sus características fundamentales, no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario.
(…)
En este sentido, observa con preocupación esta Sala la imposibilidad que tiene tanto el trabajador de poder reclamar lo que se le descontó y no se enteró por este concepto, con lo que se le limita indirectamente el acceso a una vivienda digna, por cuanto producto de la distorsionada aplicación de la prescripción tributaria, se encuentra en estado de insolvencia con el Fondo, requisito este indispensable para la solicitud de financiamientos con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.
Es pertinente señalar que la prescripción es una figurara (sic) que, aunque existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel que tenía la obligación.
Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide” (Negrillas de esta Corte).

De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.

Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Poder Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.

Por su parte, la Sala Político Administrativa mediante decisión Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012, estableció que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho…” (Negrillas de esta Corte).

Expuesto lo anterior, y a los fines de resolver la denuncia planteada por la parte demandante, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos Nros. 1771 y 00739, de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos, los cuales fueron ratificados en la sentencia Nº 1527, del 12 de diciembre de 2012, dictada por la última de las mencionadas Salas, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes.

Ahora bien, dado el carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante –parcialmente citada-, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estima que siendo parte de lo debatido lo atinente a la supuesta prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), punto que sobre el cual no se requiere de este Órgano Jurisdiccional, un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la mencionada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia vinculante N° 1771 del 28 de noviembre de 2011, de modo que siendo la “imprescriptibilidad” de tales aportes la respuesta constitucional a lo alegado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Oracle de Venezuela, C.A., debe rechazarse por razones de orden público, por cuanto analizar en esta u otra instancia la prescriptibilidad de los referidos aportes, el mismo atentaría contra el derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

De la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.-

La parte actora, señaló que “…no hay duda de que la base de cálculo para el aporte al ahorro habitacional vigente para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 es el salario normal del trabajador, es decir, el salario mensual, regular y permanente, sin tomar en cuenta otras remuneraciones salariales de carácter accidental u ocasional…”.

Asimismo, adujo que, “…la nueva base imponible para el cálculo de los aportes al FAOV (sic) rige desde el 1 (sic) de enero de 2006, fecha en que se inicia el ejercicio de mi representada siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Por esta razón, el ingreso total mensual del trabajador como nueva base de cálculo del aporte al FAOV (sic) en lugar del salario normal, rige para el año 2006 y 2007, y no para el año 2005, en el cual es aplicable la anterior base de cálculo, es decir, el salario normal” (Mayúsculas de la cita).
También, señaló que “…las diferencias determinadas por el fiscal actuante derivadas de la aplicación de una base de cálculo distinta al salario normal para el cálculo de los aportes correspondientes al año 2005 desde el mes de junio hasta el mes de diciembre, son improcedentes por ilegales…”.

Vista la denuncia expuesta, y una vez examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Órgano Jurisdiccional que corre inserto del folio 22 al 24 del expediente judicial, Acta de Fiscalización Nº M-046, de fecha 13 de diciembre de 2007, mediante el cual se evidencia que en esa misma fecha, se realizó una fiscalización a la Sociedad Mercantil Oracle de Venezuela, C.A., tomando como período de evaluación desde el año 2001 hasta el 2007 y del cual, se desprende que se estableció a cargo de la precitada empresa, el pago de las diferencias no depositadas al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), correspondiente a los citados años, la cantidad de Ciento Treinta y Tres Millones Trescientos Noventa y Un Mil Novecientos Veintiocho Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 133.391.928,89), hoy día, Ciento Treinta y Tres Mil Trescientos Noventa y Un Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 133.391.92,), además de los rendimientos a depositar por la cantidad de Veintidós Millones Cuatrocientos Dos Mil Ochenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 22.402.089,42), hoy Veintidós Mil Cuatrocientos Dos Bolívares con Cero Ocho Céntimos (Bs. 22.402.08).

En ese mismo sentido, debe precisarse en el marco de la denuncia planteada, que la sentencia Nº 1527 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2012, estableció que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el salario integral, ello en virtud de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la protección o tutela de los trabajadores, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando éstas beneficien al trabajador o trabajadora, es decir, tutelando la esfera de los derechos de los trabajadores en virtud del principio “in dubio pro operario”.

Ahora bien, visto que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat fiscalizó a la parte actora respecto a los períodos comprendidos a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, respectivamente, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, en el presente caso para los períodos 2001 al 2005, les aplicaba la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066, de fecha 30 de octubre de 2000, esta Corte en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1527, de fecha 12 de diciembre de 2012, de la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario” como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, de modo que con el deber de coadyuvar en la protección de los derechos de los trabajadores, se encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores, por tanto, resulta forzoso para esta Corte desestimar –por contrariar lo establecido en jurisprudencia- los alegatos de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Oracle de Venezuela, C.A., respecto a la supuesta errada aplicación de la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda (FAOV) y de la errada aplicación de ello para los periodos 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, respectivamente, por manifestar –a su decir- ilegalidad en su aplicación. Así se decide.

De la base contributiva para el cálculo de las cotizaciones y su límite inferior y superior.-

Respecto a ello, la Representación Judicial de la parte demandante alegó, que en la actuación de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat se “…aplicó el 3% al total de las cantidades que consideró como remuneraciones percibidas por los trabajadores, sin tomar en cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos para el cálculo de dichos aportes. Esta es otra de las razones que explican las diferencias entre los aportes efectivamente pagados por mi representada, y los aportes que según el fiscal actuante debieron hacerse”.

Asimismo, manifestó que “…las diferencias que resultan de no haber tomado en cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos para el cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional de los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 y al FAOV (sic) de los años 2006 y 2007, son improcedentes por ilegales al infringir el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y así solicitamos que se declare” (Mayúsculas de la cita).

Determinado lo anterior, es necesario destacar lo contenido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.600, de fecha 30 de diciembre de 2002, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales”.

Del artículo transcrito, se desprende que el legislador estableció como base de cálculo de las cotizaciones un límite mínimo, representado por el monto de un salario urbano y un límite superior constituido por diez (10) salarios mínimos urbanos, dando la posibilidad de que los mencionados límites puedan modificarse conforme a la Ley especial que regule el régimen prestacional respectivo, vale decir, en el caso concreto, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Ahora bien, el Decreto Nº 6.243, de fecha 22 de julio de 2008, contentivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en su artículo 116 preceptúa lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales.
Para la base de las cotizaciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior, a fin de no excluir de este régimen a los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos como ingreso mensual” (Negrillas de esta Corte).

Lo citado, reluce que la base de cálculo a efectos de establecer los aportes que deben realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), solo está delimitada por un límite inferior que es el salario mínimo obligatorio, con la finalidad de incorporar a las trabajadoras y los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos, evitando con ello una discriminación entre los aportantes del sistema al cual se encuentran obligados a cumplir.

Al circunscribir el análisis al caso bajo examen y en atención a los principios constitucionales que rigen el sistema de seguridad social y por ende, al sistema prestacional de vivienda y hábitat, esta Corte debe hacer énfasis a la importancia de garantizar a todas las ciudadanas y a los ciudadanos el derecho de acceder a una vivienda digna.

A los fines de dar noticia de tal importancia, el referido régimen prestacional está conformado por recursos financieros procedentes de diversas fuentes, entre ellas, los ingresos generados por el sistema de aportes que estimula el ahorro habitacional, con lo cual se persigue la intervención de manera protagónica de los aportantes en la satisfacción de este derecho, en atención a los principios de participación y corresponsabilidad, respectivamente.

De tal manera que, en ocasión a la garantía de la igualdad de contribución de todas las ciudadanas y los ciudadanos para el acceso a una vivienda digna, el legislador en acatamiento a los principios constitucionales de la seguridad social, estableció únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior; a fin de crear una masa de dinero que beneficie a todos sus aportantes (Vid. sentencia Nº 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Abcl de Venezuela, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)”.

Con base a lo antes descrito y, en atención al análisis materializado, sobre la utilización del salario integral como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), lo cual se realizó siguiendo la línea de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, invertido junto con el principio de favor o “in dubio pro operario”, por lo que este Órgano Jurisdiccional considera que el Banco demandado al efectuar el cálculo de los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, respectivamente, sobre la base de las cifras que arrojan los balances contables al cierre de cada año, no contraría los límites establecidos por el legislador, por cuanto los mismos se analizaron en plena ejecución del mandato constitucional, de modo que se debe desechar lo alegado por la Representación Judicial de la empresa Oracle de Venezuela, C.A. respecto a la supuesta base contributiva para el cálculo de las cotizaciones y su límite inferior y superior según lo estableciera el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Así se decide.

De la improcedencia del cobro de rendimientos por los aportes supuestamente no efectuados.-

Finalmente, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Oracle de Venezuela, C.A., alegó que “El Acta de Fiscalización establece que los aportes supuestamente dejados de efectuar por [su] representada al FAOV (sic) habrían generado rendimientos que en consecuencia también estarían pendientes de depósito por un total de Veintidos (sic) Millones Cuatrocientos Dos Mil Ochenta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 22.402.089,42), y que según la Resolución recurrida al mes de febrero de 2008 ascienden a la cantidad de Veintisiete Mil Treinta y Seis Bolívares Fuertes con Setenta y Tres Céntimos (Bs. F. 27.036,73) a la tasa de interés anual que establece el Banco Central de Venezuela para las cuentas de ahorro” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Y también que, “…no existen realmente aportes dejados de efectuar por [su] representada para los ejercicios que le fueron fiscalizados, por lo que mal podría ésta adeudar suma alguna por 'rendimientos' producidos por dichos aportes no adeudados, y así solicitamos sea declarado” (Corchetes de esta Corte).

Con relación a lo alegado por la parte demandante, este Órgano Jurisdiccional debe hacer referencia a que por cuanto se realizó un análisis conciso sobre los postulados y principios que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela propugna para los derechos de las trabajadoras y trabajadores en virtud de la seguridad social que se busca y por cuanto tales postulados poseen preeminencia sobre cualquier acto bien sea público o privado que pretenda menoscabarlos, es de señalar que siendo la deuda a que la empresa demandante ha llegado con el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por motivo de la no aportación debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, la misma viene a constituir una deuda que refleja a todas luces una obligación para con la Administración de naturaleza principal, la cual se lleva consigo la suerte de aquellas deudas accesorias que pueden generarse a través de ella, cuya validez depende de aquélla (la principal), de modo que, tal y como lo afirmara en el acto demandado que, “los rendimientos que debían generar al mes de febrero de 2008 serán asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2001 hasta el mes de mayo de 2005, norma vigente para esos periodos y para los años, junio 2005, 2006 y 2007, se aplica el Artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y en consecuencia el monto correspondiente es por la cantidad VEINTISIETE MIL TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES (sic) FUERTES CON 73 CENTIMOS (sic) (Bs. F. 27.036,73). Es de resaltar que la tasa de interés anual para el cálculo de los rendimientos es aquella para las cuentas de ahorro que establece el Banco Central de Venezuela”, aquellos vienen a formar parte de la obligación a la cual debe cumplir la empresa Oracle de Venezuela, C.A. en virtud del cumplimiento al principio de la seguridad social a la cual debe fomentar en pro de los derechos sociales de los trabajadores y trabajadoras en pleno cumplimiento con lo que estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, de modo que forzosamente debe esta Corte desechar los argumentos de la demandante referidos a la “improcedencia de los cobros de rendimientos”. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Oracle de Venezuela, C.A., no logró traer argumentos, a los fines de demostrar la presunta ilegalidad de la Resolución Nº 000094, de fecha 13 de marzo de 2008, demandada en autos, por lo que se hace forzoso declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA la competencia que fuera declinada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Lorenzo Marturet, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ORACLE DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolución Nº 000094, de fecha 13 de marzo de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2013-000029
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,