TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000485

En fecha 14 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Hernando Díaz Candia, Bernardo Weininger y Arghemar Pérez Sanguinetti, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 53.320, 34.707 y 63.464, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 7 de marzo de 1986, bajo el Nº 26, Tomo 16-A, cuya última reforma fue inscrita ante el mismo Registro, en fecha 1º de diciembre de 2003, bajo el Nº 71, tomo 176-A-Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la “Notificación de Exclusión Total, S/N enviado por vía electrónica el día 30 de abril de 2009 (…) y, (…) las negativas de aceptación de fianza para las autorizaciones de adquisición de divisas Nº 10707911 del 17 de abril de 2009, emitida el 20 de abril de 2009; Nº 10707971 del 17 de abril de 2009, emitida el 20 de abril de 2009 y Nº 10780184 del 28 de abril de 2009, emitida el 29 de abril de 2009…”, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

En fecha 21 de septiembre de 2009, se dio cuenta a la Corte.

En fecha 3 de agosto de 2011, esta Corte dictó decisión Nº 2011-0875, mediante la cual declaró “Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los Abogados Hernando Díaz Candía, Bernardo Weininger y Arghemar Pérez Sanguinetti, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., contra la ‘Notificación de Exclusión Total’, emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) (…) 2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos (…) 3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar (…) 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada (…) 5. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA; Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 14 de enero de 2013, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Arghemar Pérez Sanguinetti, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, mediante la cual desistió “…de la acción y del procedimiento en la presente causa…”. En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 24 de enero de 2013, esta Corte dictó auto Nº Amp-2013-0005, mediante el cual solicitó a la parte demandante la autorización previa y expresa a la Abogada Arghemar Pérez Sanguinetti, antes identificada, para desistir de la presente causa, a los fines que sea homologado el desistimiento consignado mediante la diligencia presentada en fecha 14 de enero de 2013.

En fecha 21 de febrero de 2013, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Arghemar Pérez Sanguinetti, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, mediante la cual ratificó el desistimiento de la acción y del procedimiento inicialmente presentado en fecha 14 de enero de 2013, asimismo, consignó la autorización expresa otorgada por la Representación de la Sociedad Mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., para desistir en la presente causa.

En fecha 25 de febrero de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 14 de agosto de 2009, los Abogados Hernando Díaz Candia, Bernardo Weininger y Arghemar Pérez Sanguinetti, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en lo siguiente:

Apuntaron, que la Providencia N° 085, hoy vigente, y que regula el régimen de importaciones a través del organismo recurrido, consagra el pago a la vista como modalidad de pago para cualquier operación, sin discriminar entre tipos de empresa y/o sector económico al que pertenece el importador.
Manifestaron, que a partir del 30 de abril de 2009, algunas empresas importadoras del sector alimentos, recibieron mensajes por vía electrónica de exclusión de la modalidad de pago a la vista para importaciones, en el caso de su representada, la exclusión fue total para todos los rubros importados, y en el caso de otras empresas fue parcial.

Señalaron, que su representada recibió la Notificación de Exclusión Total, S/N enviada por vía electrónica el día 30 de abril de 2009, por medio del cual se le informa su exclusión de la modalidad de pago a la vista para importación a través de CADIVI, en vigencia a partir de la referida fecha, y con fundamento en la decisión de fecha 21 de abril de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, no obstante, dicha decisión -a su decir- no sido notificada a su representada.

Adujeron, que “…al momento de notificación de la Exclusión, Cargill mantenía en plena vigencia tres (3) autorizaciones de adquisición de divisas -AAD-, otorgadas bajo la modalidad de pago a la vista, cuyos embarques asociados estaban en tránsito hacia puerto venezolano: (i) N° 10707911 del 17 de abril de 2009, emitida el 20 de abril de 2009; (ii) 10707971 del 17 de abril de 2009, emitida el 20 de abril de 2009; y, (iii) N° 10780184 del 28 de abril de 2009 (…) Sin embargo, al momento de Cargill cumplir con el procedimiento establecido de consignación de fianza para la liquidación de las divisas antes de la nacionalización de la mercancía, la documentación en referencia fue rechazada aduciendo que la empresa estaba excluida de la modalidad pago a la vista, no obstante que dichas fianzas correspondían a autorizaciones para adquisición de divisas — AAD -- conferidas por Cadivi con anterioridad a la referida exclusión…” (Mayúsculas del original).

Manifestaron, que el organismo recurrido en errónea aplicación de los efectos de la Exclusión, negó la importación de los tres (3) embarques bajo la modalidad de pago a la vista y procedió a su nacionalización y verificación del correcto uso de divisas, en abierto desconocimiento de las “AADs” otorgadas a su representada y del procedimiento establecido para importaciones con pago a la vista (Mayúsculas del original).

Indicaron, que los productos importados por su representada (trigo y aceite vegetal crudo) califican como bienes de primera necesidad por disposición del artículo 1, literal c, del Decreto Nº 2.304, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.626 de fecha 6 de febrero de 2003, toda vez con constituyen materias primas para la elaboración de alimentos para consumo humano mencionados en los numerales 5, 6, 7, 17, 18 y 21 del artículo1, literal A, ejusdem, esto es, harina de trigo, pastas alimenticias, pan de trigo, aceites comestibles, margarina y mayonesa, por lo que existiendo las divisas en el Banco Central de Venezuela, su representada debe considerarse, en la importación de tales productos, como beneficiaria en orden prioritario para el otorgamiento de divisas por CADIVI.

Arguyeron, que las sanciones vigentes aplicables a los importadores bajo la modalidad de pago a la vista, la Providencia Nº 085, dispone que el incumplimiento del plazo de 120 días continuos para la nacionalización y consignación de la información para la verificación de la importación, otorga el derecho al organismo demandado, de ejecutar la garantía y/o autorizar futuras importaciones bajo esta modalidad, en general, el único supuesto sancionable contenido en la Providencia Nº 085 se verifica -a su decir- cuando los datos de la importación no se corresponden con los contenido en la “AAD”.

Alegaron, que el organismo demandado no puede imponer sanciones que no estén predeterminadas con carácter general y base legal suficiente, ya que ni la Providencia Nº 085 ni normativa alguna vigente en materia de control cambiario, faculta al referido organismo para excluir a persona alguna de la modalidad de pago a la vista para las importaciones.

Afirmaron, que las Negativas son un patente ejemplo de actuación de la Administración cambiaria al margen de la legalidad, ya que a todo evento, las “AADs” habían sido otorgadas con anterioridad a la pretendida exclusión.

Denunciaron, que excluir a su representada, para la totalidad de sus importaciones de la modalidad de pago a la vista se concreta en una evidente y manifiesta violación al derecho de no discriminación, especialmente al haber procedido la Administración Cambiaria por vía de un acto administrativo de efectos particulares, sin que existiera un incumplimiento de normativa alguna por parte de Cargill que suponga la aplicación de la referida sanción de exclusión, el cual por demás reiteraron que no existe en el marco regulatorio vigente aplicable.

Asimismo, denunciaron el vicio de inmotivación, en virtud que el acto impugnado no tiene forma alterna de conocer ni defenderse de la pretendida causa o motivos de la exclusión. Así, las Negativas están igualmente inmotivadas, pues no expresan los hechos ni fundamentos ni fundamentos de derecho para el rechazo de la fianza.

Igualmente, denunciaron el vicio de falso supuesto de hecho “…(i) al no existir en la Providencia N° 085, ni en el marco regulatorio cambiario supuesto de infracción que conlleve la suspensión de esta modalidad de pago; (ii) al no existir competencia investida en Cadivi que suponga la posibilidad de excluir a Cargill o a cualquier otro importador, del pago a la vista para sus importaciones; y, (iii) al no existir un supuesto legal que permita a Cadivi rechazar la presentación de fianza para AADs emitidas para importaciones con modalidad pago a la vista” (Mayúsculas del original).

Alegaron, la prescindencia del procedimiento legalmente establecido aunado al hecho que “…Cadivi no consagra procedimientos administrativos especiales en materia cambiarla, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos resulta de aplicación supletoria…”, la cual debió ser utilizada para imposición de dicha sanción.

Interpusieron, amparo cautelar “…que le permita continuar la importación de bienes de primera necesidad bajo la modalidad de pago a la vista, de conformidad con la Providencia Nº 085 de Cadivi, así como obtener la liquidación de las divisas correspondientes a las AADs emitidas bajo la modalidad bajo la modalidad de pago a la vista identificadas con los números 10707911, 10707971 y 10780184” (Mayúsculas del original).

Con relación al periculum in mora, sostuvieron que “…la arbitraria y discriminatoria decisión de Cadivi, impide a Cargill importar y nacionalizar los insumos alimenticios en las condiciones de costo y eficiencia que el marco de soberanía alimentaria demanda. El periculum in mora y el periculum in damni están directamente vinculados con el peligro de que para el momento que la Corte emita su pronunciamiento de fondo a favor de Cargill, la ejecución eficaz de dicho fallo corra peligro de quedar ilusoria para solucionar real y materialmente la situación jurídico-subjetiva lesionada por Cadivi, adicionalmente, el daño a nuestra representada se verificaría igualmente durante la vigencia de los Actos Recurridos y hasta la publicación de una decisión favorable del fondo”.

Solicitaron, que “Subsidiariamente, sólo en el supuesto negado que esta Corte considere inadmisible o improcedente la acción de amparo cautelar aquí ejercida, (…) se acuerde la medida innominada de suspensión de efectos de los Actos Recurridos, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por violación flagrante de los derechos consagrados por el ordenamiento jurídico venezolano, especialmente en materia cambiaria, a favor de nuestra representada -fumus boni iuris-, y verificado en consecuencia, el peligro de que se produzca un daño por la ejecución de los Actos Recurridos…”.

Por último, “El peligro de que queda ilusoria la ejecución del fallo y el periculum in damni, aún cuando no requiere ser sustentado, en el presente caso es patente pues se compromete continuidad, regularidad, eficacia y eficiencia ininterrumpida en la importación, producción y comercialización de productos declarados de primera necesidad -alimentos-…”.

Finalmente, solicitaron se acuerde el amparo cautelar solicitado, se declare con lugar la presente demanda, y se ordene “…el restablecimiento definitivo del pago a la vista como modalidad de pago para las importaciones de Cargill y la inmediata liquidación las divisas asociadas a las AADs Nº 10707911, Nº 10707971 y Nº 10780184, de no haber sido decretado como medida preventiva…” (Mayúsculas del original).

-II-
MOTIVACIÓN

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, mediante decisión de fecha 3 de agosto de 2011, y encontrándose dentro de la oportunidad para pronunciarse sobre el fondo de la controversia, corresponde previamente emitir pronunciamiento acerca de la diligencia presentada en fecha 21 de febrero de 2013, por la Abogada Arghemar Pérez Sanguinetti, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., mediante la cual expuso lo siguiente:

“Ratifico el desistimiento, de la acción y del procedimiento, inicialmente presentado vía diligencia, en fecha 14 de enero del presente año (2013), en la presente causa, para lo cual consigno en este mismo acto, autorización expresa (…) otorgada por la representación de Cargill de Venezuela, C.A, para tal fin, de conformidad con la sentencia interlocutoria dictada (…) en fecha 24 de enero del año en curso (2013)…” (Mayúsculas del original y negrillas de esta Corte).

Ahora bien, los artículos 263, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen lo que de seguidas se transcribe:

“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella, El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

“Articulo 266: El desistimiento del proceso solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días” (Negrillas de esta Corte).

En concordancia con las normas citadas, se observa que el artículo 154 ejusdem, dispone lo siguiente:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Negrillas de esta Corte).

En atención a lo parcialmente transcrito, es menester para esta Corte señalar que el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento en cualquier grado o instancia del proceso, siendo que los requisitos exigidos para la homologación del mismo se circunscriben a lo siguiente: i) que la parte esté expresamente facultada para desistir; ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles por las partes y iii) que no se trate de materias en las cuales esté involucrado el orden público.

Según la jurisprudencia, se requiere además, el concurso de dos condiciones: a) Que conste en el expediente en forma auténtica; y b) Que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie (Vid. sentencia Nº 981 de fecha 12 de diciembre de 2006, emanada de la Sala de Casación Civil Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Asdrúbal Rodríguez Tellería Vs. Ondas del Mar Compañía Anónima).

Precisado lo anterior, observa esta Corte de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, que corre inserto desde el folio treinta y tres (33) al folio treinta y cuatro (34) de la primera pieza del expediente judicial, el poder especial otorgado por la ciudadana Fanny Briceño de Toro, titular de la cédula de identidad Nº 3.472.052, actuando con el carácter de Representante Judicial de la Sociedad Mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., según se evidencia del acta de Asamblea de Socios inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 18 de junio de 2008, bajo el Nº 72, Tomo 108-A-Sgdo; poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 7 de agosto de 2009, bajo el Nº 16, Tomo 131 de los respectivos libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, a favor de los Abogados “…Bernardo Weininger, Hernando Díaz Candia, Ramón Azpúrua Núñez, Arghemar Pérez Sanguinetti…” (Negrillas de esta Corte).

Así, evidencia esta Corte del contenido de dicho poder que “…para poder convenir, desistir, transigir, sustituir el presente poder en todo o en parte y/o celebrar transacciones judiciales, los prenombrados apoderados deberán contar con la autorización expresa, previa y por escrito de la Junta Directiva de Cargill de Venezuela, S.R.L., y/o de su Representante Judicial, Principal o Suplente…” (Negrillas de esta Corte).

Ante tal situación, esta Corte tomando en consideración la mención expresa contenida en el poder especial otorgado a favor de los Abogados Bernardo Weininger, Hernando Díaz Candia, Ramón Azpúrrua Núñez, Arghemar Pérez Sanguinetti y otros, este Órgano Jurisdiccional, estimó necesario notificar, mediante el auto para mejor proveer Nº Amp-2013-0005, a la Sociedad Mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., parte demandante en la presente causa, para que consignara en autos la autorización previa y expresa a la Abogada Arghemar Pérez Sanguinetti para desistir de la presente causa, a los fines que sea homologado el desistimiento presentado en fecha 14 de enero de 2013.

Dicha información fue suministrada a esta Corte en fecha 21 de febrero de 2013, por la Abogada Arghemar Pérez Sanguinetti, antes identificada, quien además ratificó el desistimiento inicialmente presentado en fecha 14 de enero de 2013.

En tal sentido, esta Corte observa que corre inserto desde el folio ochenta y uno (81) al ochenta y dos (82) de la segunda pieza del expediente judicial, la autorización expresa para desistir en la presente causa, conferida por la ciudadana Fanny Briceño de Toro, actuando en Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., y otorgada por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 20 de febrero de 2013, bajo el Nº 33, Tomo 25, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…autorizo: a Hernando Díaz y Arghemar Pérez (…) para que sin limitación alguna y con plenitud de facultades, actuando conjunta o separadamente, en nombre y representación de CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L. desistan del Recurso Contencioso Administrativo de Anulación que corre inserto en el Expediente número AP42-N-2009-485 que cursa por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En ejercicio de la autorización aquí conferida, lo prenombrados ciudadanos podrán suscribir todas las diligencias, documentos o solicitudes que fueren necesarias y realizar cualesquiera otros trámites o gestiones requeridos para lograr el desistimiento a se contrae la presente autorización” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

En razón de lo anterior, y visto que en fecha 21 de febrero de 2013, la Abogada Arghemar Pérez Sanguinetti, ratificó el desistimiento de la acción y del procedimiento en la presente causa, y que para tal fin contó con la autorización expresa otorgada a su favor, por la ciudadana Fanny Briceño de Toro, antes identificada, actuando en Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., tal y como lo prevé el poder especial que corre inserto desde el folio treinta y tres (33) al folio treinta y cuatro (34) de la primera pieza del expediente judicial, esto es, que la Representación Judicial de la parte demandante está expresamente facultada para desistir del presente caso, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento consignado en fecha 14 de enero de 2013, ratificado posteriormente en fecha 21 de febrero de 2013. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: HOMOLOGA el desistimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Hernando Díaz Candia, Bernardo Weininger y Arghemar Pérez Sanguinetti, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-N-2009-000485
MMR/3
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario,