JUEZ PONENTE: MARISON MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-O-2013-000013 En fecha 22 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0015-13 de fecha 10 de enero de 2013, procedente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada por los Abogados Marlon Ribeiro Correia y Yescenia Rodríguez Paredes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 63.767 y 117.210, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana CAROLINA ORELLANA MARRUFO, titular de la cédula de identidad N° 14.405.031, contra el acto administrativo S/N de fecha 24 de noviembre de 2011, dictado por la DIRECCIÓN DE POSTGRADO DE CIRUGÍA PLÁSTICA, RECONSTRUCTIVA Y MAXILOFACIAL DEL HOSPITAL DR. DOMINGO LUCIANI adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), mediante el cual fue excluida del posgrado que venía realizando en esa Institución. Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en un solo efecto en fecha 3 de diciembre de 2012, el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de octubre de 2012, por la Abogada Yescenia Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2012, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado. En fecha 26 de febrero de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó como Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se le ordenó pasar el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes: -I- DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En fecha 12 de marzo de 2012, los Representantes Judiciales de la ciudadana Carolina Orellana Marrufo, presentaron demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, contra el acto administrativo S/N de fecha 24 de noviembre de 2011, dictado por la Dirección de Postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señalaron, que recurren contra el acto administrativo S/N de fecha 24 de noviembre de 2011, emitido por el Servicio de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani adscrito al Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S) y firmado por la Jefe del Servicio de Cirugía y la Coordinadora del Postgrado, mediante la cual le comunicaron a su representada “…su desincorporación del postgrado, por encontrase –según su dicho- y de acuerdo a una reunión sostenida el día 23/11/2011 (sic), con el Comité Académico Ampliado, se llegó a la conclusión, que se encontraba por debajo del promedio mínimo o requerido de 10 puntos…”, acto administrativo notificado a la recurrente en esa misma fecha. Denunciaron, que el acto impugnado se encuentra infundado, por cuanto no señaló ninguna normativa por la cual se fundamentó la desincorporación de la recurrente, así como tampoco los recursos que podía ejercer en contra la medida dictada. Aunado a ello, alegaron que la mencionada decisión fue tomada sin previa consulta al Comité Técnico y a la Sub Dirección Docente del recinto hospitalario, vulnerando con ello el derecho a la educación y al debido proceso, por no habérsele permitido su legítimo derecho a la defensa. Esgrimieron además, que el acto administrativo incurrió en el vicio de incompetencia por la extralimitaciones de funciones, ya que a su decir, “…la desincorporación de los estudiantes de posgrado, debe hacerse previo análisis de la Coordinación Docente y [la] Comisión Técnica del Hospital Dr. Domingo Luciani, previa a probación de la Coordinación Docente de la misma entidad hospitalaria (…), pero (sic) no obstante a ello, lo analizado por dichas Autoridades debe ser elevado a la Coordinación Docente del referido Hospital (…), en ningún momento, la decisión tomada por el ‘Comité Académico Ampliado’ , fue debidamente consultada por la Comisión Técnica del Hospital Dr. Domingo Luciani; y, menos eleva a la Coordinación Docente del Instituto…” (Corchetes de esta Corte). Asimismo denunciaron el vicio del falso supuesto de hecho del acto impugnado, alegando que por no se desprende de ninguna prueba consignada por el Instituto recurrido que su demandante efectivamente haya obtenido una nota mínima a la requerida para la aprobación del Postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani. De la solicitud de amparo constitucional Solicitud interpuesta conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa administrativa, por cuanto consideraron que la desincorporación de la recurrente del referido postgrado, transgredió los derechos a la educación y al debido proceso, previstos en los artículo 102 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en relación a la presunta vulneración al derecho a la educación, esgrimieron que “…debido a la desincorporación ilegal de la que fue víctima [su representada], impidiéndosele así continuar con sus clases y actividades como residente del posgrado de Cirugía Plástica Reconstructiva y Maxilofacial, agravándose aún más esa situación por tal decisión la perjudica (…) al impedírsele su inscripción en otro postgrado, por cuanto (…) [debe] esperar hasta un lapso de tres años más, para poder inscribirse en cualquier otra especialización…”(Corchetes de esta Corte). Asimismo, alegaron respecto a la supuesta transgresión al debido proceso que “…por no aplicar el procedimiento idóneo y peor aún negándosele el derecho a la defensa que todo individuo tiene, en cualquier proceso, por no haberse aplicado el procedimiento apto para ello, y de acuerdo a lo dispuesto por el Reglamento interno del postgrado (…). En el caso de [su] mandante, no tuvo oportunidad de defenderse (…) y lograr así algún acuerdo reparatorio u oportunidad para realizar otra actividad, a los fines de demostrar efectivamente su destreza (...) en el área de la cirugía plástica, cercenándole, así el debido proceso al que ha debido ser sometida…” (Corchetes de esta Corte). De la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos Medida cautelar solicitada en virtud de una presunción fumus bonis iuris, en razón a la presunta vulneración de los derechos constitucionales a la educación y al debido proceso, asimismo, consideraron que concurre el periculum in mora por cuanto puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, ya que su representante interrumpiría su carrera profesional en virtud de la desincorporación del Postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani. De la solicitud de medida innominada Los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, esgrimieron que la solicitud de medida innominada cumple con los requisitos de fumus bonis iuris, perilicum in mora y periculum in damni establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que a su decir, hubo un violación del derecho a la educación, asimismo existe un daño por violación o desconocimiento de ese derecho al existir un demora en el trámite de la controversia, impidiendo continuar con su carrera profesional, destacaron que las calificaciones colocadas a su representante carecen de fundamentos; en consecuencia solicitaron que se nombrara una Junta Médica del colegio de Médicos del estado Miranda, especialistas en cirugía plástica para que dichos profesionales de la salud evalúen a su representada hasta la culminación de la especialización. Finalmente, solicitaron que se declare procedente el amparo cautelar solicitado; y en consecuencia, se ordene su reincorporación al Postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani, y en caso que el amparo cautelar no sea otorgado se declare procedente la medida cautelar de suspensión de efectos incoada contra el acto administrativo de fecha 24 de noviembre de 2011, igualmente, se declare procedente la medida innominada aquí planteada, y con lugar la demanda de nulidad interpuesta. -II- DE LA DECISIÓN A APELADA En fecha 10 de agosto de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “…Pues bien, en el presente caso observa este Tribunal que en cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso que alega la querellante, riela en el folio No. Doscientos treinta y tres (233) del presente expediente, una notificación realizada por el Dr. José Félix Vivas, Subdirector Medico (sic) Docente del Hospital Domingo Luciani, dirigida al Presidente y demás miembros de la Comisión Técnica del Hospital Domingo Luciani donde se puede prever que efectivamente hubo la iniciación de un procedimiento, debido al bajo rendimiento que se puede expresar en la practica (sic) (…) De igual forma, con respecto a la presunta violación del derecho a la Educación, este Tribunal considera que si bien es cierto que se realizo una desincorporacion (sic) a la ciudadana Carolina Orellana del postgrado que venia (sic) realizando no es menos cierto que en la misma no se presume la ilegalidad del acto, asimismo es menester destacar que la educación es un derecho consagrado en nuestra Constitución donde el Estado tiene el deber de garantizarlo y promoverlo, del mismo modo es importante señalar que cada ciudadano al ingresar a cualquier institución estudiantil tiene la plena consciencia del compromiso adquirido en cuanto al cumplimiento de las normativas de las mismas…” -IV- DE LA COMPETENCIA Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuesta contra las decisiones interlocutorias dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el numeral la norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia para conocer la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yescenia Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, y a tal efecto observa: En fecha 12 de marzo de 2012, los Abogados Marlon Ribeiro Correia y Yescenia Rodríguez Paredes, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Carolina Orellana Marrufo, presentaron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada contra el acto administrativo S/N de fecha 24 de noviembre de 2011, dictado por la Dirección de Postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante el cual la referida ciudadana fue excluida del postgrado que venía realizando en esa institución. En este sentido, denunciaron la vulneración al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a la educación, garantizados en los artículos 49 y 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte, el Juzgado A quo declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que no hubo vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto a su juicio consta en autos la “…notificación realizada por el Dr. José Felix Vivas, Subdirector Medico (sic) Docente del Hospital Domingo Luciani , dirigida al Presidente y demás miembros de la Comisión Técnica del Hospital Domingo Luciani donde se puede prever que efectivamente hubo la iniciación de un procedimiento, debido al bajo rendimiento que se puede expresar en la practica (sic) y atención medica en las documentales…”. Asimismo, el Juzgado de Instancia en relación a la presunta vulneración al derecho a la educación, indicó que “…es cierto que se realizo una desincorporacion (sic) a la ciudadana Carolina Orellana del postgrado que venia (sic) realizando no es menos cierto que en la misma no se presume la ilegalidad del acto, asimismo es menester destacar que la educación es un derecho consagrado en nuestra Constitución donde el Estado tiene el deber de garantizarlo y promoverlo, del mismo modo es importante señalar que cada ciudadano al ingresar a cualquier institución estudiantil tiene la plena consciencia del compromiso adquirido en cuanto al cumplimiento de las normativas de las mismas”. Ahora bien, expuesto lo anterior y previo al examen correspondiente a la pretensión deducida en el presente recurso, resulta menester para esta Instancia Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones: Observa esta Corte que la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz, a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada. En tal sentido, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Sierra Velasco), determinó que la acción de amparo constitucional sea utilizada por aquellos interesados (agraviados o amenazados de violación de sus derechos y garantías constitucionales) cuando no hayan optado por hacer uso de las vías judiciales ordinarias para restablecer su situación jurídica infringida, lo cual guarda perfecta consonancia con ese carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, estableciendo así la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas). De igual manera, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior. Bajo esta línea argumentativa, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Delimitado el marco conceptual que antecede y a los fines de determinar si la decisión del A quo estuvo ajustada a derecho, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a verificar si en el presente caso se materializaron las alegadas violaciones constitucionales y para ello se observa que: -De la presunta vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso Al respecto, debe indicarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), la cual fue ratificada mediante decisión Nº 1456 en fecha 3 de noviembre de 2009 (caso: Mayra Alejandra Piñero), de la misma Sala, de las cuales se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa. Ello así, como el derecho a la defensa y al debido proceso surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, a los fines de pronunciarse esta Corte sobre los alegatos denunciados por la parte recurrente, se observa que la accionante en su escrito libelar denuncio la presunta vulneración del derecho al debido proceso, porque a su decir, no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, contra la decisión tomada por la Dirección de Postgrado de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani, la cual se encuentra contenida en el acto administrativo de fecha 24 de noviembre de 2011, emitido por la Directora de ese organismo, dirigido a la ciudadana Carolina Orellana y recibida por esta en fecha 14 de noviembre de 2011, mediante el cual le informan que “…en reunión del comité. Académico Ampliado efectuado el 23/11/2011 (sic); se llego a la conclusión que su rendimiento académico se encuentra por debajo del mínimo requerido (10 puntos), para continuar su permanencia en este post-grado. En consecuencia a partir del 24/11/2011 (sic); se encuentra excluida del mismo” (Vid. folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial). En razón a lo ut supra señalado esta Alzada considera oportuno traer a colación lo establecido en el artículos 3 del Reglamento sobre Rendimiento Mínimo y Condiciones de Permanencia de los Cursantes de Posgrado del Hospital Dr. Domingo Luciani, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 3. En concordancia con el artículo 452 de la ley de universidades, los cursantes están obligados de aprobar con una calificación definitiva de diez (10) o más puntos, las asignaturas y demás modalidades curriculares requeridas como condición de permanencia en el curso. Cuando el cursante incumpla en una asignatura o modalidad curricular, será desincorporado en forma inmediata”. De la norma ante transcripta, se evidencia que los estudiantes que cursen Postgrado en el Hospital Dr. Domingo Luciani adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), pueden ser desincorporados de forma inmediata del mismo, ello si la calificación definitiva de una asignatura u otra modalidad curricular requerida es inferior a los diez (10) puntos mínimos exigidos para su aprobación. Visto lo anterior y con el objeto de verificar en esta etapa cautelar si el Organismo recurrido presuntamente vulnero el derecho a la defensa, esta Corte observa que corre insertas en autos, lo siguiente: 1- Que, consta en autos la comunicación de fecha 13 de abril de 2011, de la Jefa de Servicio Coordinadora Docente, dirigida a la recurrente y recibida por esta en fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual le informa que en esa misma fecha se llevó a cabo una reunión para discutir el desenvolviendo del grupo de residentes y que ella el cuerpo de adjuntos manifestaron de forma reiterada quejas en cuanto a su rendimiento en las distintas actividades y rotaciones en la diversas áreas del Centro Hospitalario; en consecuencia, decidieron retirarla de emergencia, para que así tuviera una oportunidad de manejar mejor los pacientes, por cuanto su desenvolviendo ha sido insuficiente (Vid. folio cincuenta y dos (52) del cuaderno separado). 2- Corre inserto del folio cuarenta y ocho (48) al cincuenta (50) del expediente judicial, la comunicación de fecha 25 de abril de 2011, emitida por la ciudadana Carolina Orellana, dirigida a la Jefe de Servicio de la Unidad de Cirugía Plástica Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Dr. Domingo Luciani, mediante la cual solicitó la reconsideración de la sanción de la cual fue objeto, en vista de considerarla desproporcional e injusta. 3- Corre inserto en el folio cincuenta y tres (53) del presente expediente, otra comunicación emitida por la Jefa de Servicio Coordinadora Docente, dirigida a la recurrente, mediante la cual le indicaron que la decisión tomada en fecha 13 de abril de 2011, se mantenía en benefició a su formación académica, por cuanto no había alcanzado un adecuado desempeño en las diversas áreas del Centro hospitalario, recibida en fecha 4 de mayo de 2011. 4- Riela al folio cincuenta y cuatro (54) del presente expediente, la comunicación de fecha 5 de mayo de 2011, emitida por la mencionada Jefa de servicio, dirigida a la accionante, donde le informan que existe una nueva queja relacionada a su desenvolvimiento en las áreas del Hospital recurrido, ocurriendo ya de forma reiterada las quejas, por lo cual decidieron realizar una amonestación por escrito, siendo esta un nuevo llamado de atención para que mejorara su rendimiento, dicha comunicación fue recibida por la recurrente en fecha 11 de mayo de 2011. 5- Consta en autos a los folios cincuenta y siete (57) y cincuenta y ocho (58) el oficio S/N de fecha 24 de mayo de 2011, emitido por la Jefe de Unidad de Cirugía Plástica, la Coordinadora del Postgrado y el Coordinador de primer (1°) año, dirigido al ciudadano Sub-director Docente del Instituto recurrido, mediante el cual le informaron que la ciudadana Carolina Orellana presentaba como calificación final 8,4 puntos del primer (1°) cuatrimestre; ante esta situación, en reunión efectuada en fecha 18 de mayo de 2011 la Jefe de Servicio, el Coordinador Docente de primer (1°) año y la Coordinadora del Postgrado, decidieron otorgarle a la mencionada ciudadana un período de recuperación de un (1) mes a partir de esa fecha, con la finalidad de realizar una nueva evaluación a fin determinar si las fallas detectadas fueron superadas, siendo este oficio recibido por la recurrente en esa misma fecha. 6- Riela a los folios setenta y tres (73) al setenta y cuatro (74) del expediente judicial el documento “notas” de fecha 24 de noviembre de 2011, mediante el cual el Jefe del Servicio de Cirugía Plástica y la Coordinadora Docente, hacen constar las notas obtenidas por la ciudadana Carolina Orellana Marrufo en el período académico 2011, correspondiente a su Primer (1°) año, precisándolo de la siguiente manera: “ CUATRIMESTRES NOTAS PERÍODO PRIMER CATRITREMESTRE NOTA DE RECUPERACIÓN 80% 20% TOTAL 01/09-04/11 8 9 8 11 SEGUNDO CUATRIMESTRE 8 8 8 05/09-08/11 NOTAS DE RESIDENTES DE PRIMER AÑO PRIMER CUATRIMESTRE 2011 DEFINITIVA Residentes Evaluación Continua 80% Prueba Escrita 10% Prueba Oral 10% Total C.ORELLANA 8 6,4 12 1,2 7 0,7 8 ”. 7- Finalmente, corre inserto al folio setenta y ocho (78) el oficio S/N de fecha 25 de noviembre de 2011, emitido por la Jefe de Servicio de Cirugía Plástica y la Coordinadora Docente, el cual está dirigido al ciudadano Sub-director Médico Docente de la Institución recurrido, mediante el cual le informan que “…el 23/11/2011 (sic), se realizó una reunión de Comité Académico ampliado para discutir el caso de la Dr. Carolina Orellana (…), donde se decide que la citada doctora, obtuvo [una] calificación definitivita en su evaluación del 2do (sic) cuatrimestres de 08 (sic) (ocho puntos), nota por debajo del mínimo requerido para su permanencia en este postgrado. Además la doctora estuvo en fase de recuperación en su 1° cuatrimestre, ya que obtuvo una calificación similar, y se le otorgó un periodo de recuperación (…). Ante lo expuesto, y reiterándose la misma situación en el 2do (sic) cuatrimestre, se decidió tomar dicha decisión” (Corchetes de esta Corte). Así pues, a los fines de determinar prima facie si en el presente caso existió una violación a la defensa, tenemos pues, que de las actuaciones administrativas antes señaladas, se desprende preliminarmente que la ciudadana Carolina Orellana a partir del 13 de abril de 2011, recibió diversas comunicaciones emanadas por la Jefa de Servicio Coordinadora Docente, mediante las cuales le informan que su desempeño no había sido el adecuado en las diversas actividades realizadas; no obstante, el Organismo recurrido la retira del área de emergencia para que así tuviera la oportunidad de mejor su rendimiento en el postgrado (Vid. folio cincuenta y dos (52) del presente expediente); sin embargo, en virtud de las reiteradas comunicaciones enviadas a la recurrente y manteniéndose el bajo desempeño de la misma, en fecha 5 de mayo de 2011, la Jefa de Servicio Coordinación Docente, decidió pasarle un amonestación por escrito, todo ello con la finalidad de mejorar su rendimiento. Dentro de este mismo orden de ideas, se observa que mediante el oficio N° S/N de fecha 24 de mayo de 2011, emitido por la Jefe de Unidad de Cirugía Plástica, la Coordinadora del Postgrado y el Coordinador de Primer (1°) año, le informaron a la recurrente que, en virtud del bajo rendimiento que venía desempeñando en el primer (1°) cuatrismestre, le otorgan un período de un (1) mes de recuperación, con la finalidad que ésta realizará una evaluación a fin de determinar si las fallas detectadas fueron superadas (Vid. folios cincuenta y siete (57) y cincuenta y ocho (58) del expediente judicial); evidenciándose que la recurrente obtuvo una calificación de once (11) puntos (Vid. folio setenta y tres (73) del expediente judicial). Sin embargo, en el segundo (2°) cuatrimestre la accionante obtuvo una calificación inferior a la mínima solicitada para la aprobación del mencionado cuatrimestre, tal como lo provee el artículo 3 del Reglamento sobre Rendimiento Mínimo y Condiciones de Permanencia de los Cursantes de Posgrado del Hospital Dr. Domingo Luciani (Vid. folio setenta y tres (73) del presente expediente), en virtud de ello, en fecha 23 de noviembre de 2011, el ente recurrido realizó una reunión de Comité Académico Ampliado para discutir el caso de la ciudadana Carolina Orellana Marrufo, mediante la cual decidieron desincorporarla del postgrado, según lo contenido en el oficio S/N de fecha 24 de noviembre de 2011 (Vid. folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial). Ello así, esta Corte observa que la recurrente tenía pleno conocimiento de su bajo rendimiento académico en el postgrado que venía desarrollando en el ente recurrido, ya que la misma se encontraba notificada de cada una de las decisiones tomadas por la Directora del Postgrado del Servicio de Cirugía Plástica y la Coordinador Docente del mismo servicio, de igual forma en varias ocasiones el organismo recurrido otorgó diferentes medios para que la recurrente mejorará el desempeño académico que venía desarrollando, tal como, se evidencia de las actuaciones administrativas ut supra señaladas. Aunado a las anteriores consideraciones, esta Alzada comparte el criterio esbozado por el Juzgado Superior en relación a la presunta vulneración del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa alegados por la parte recurrente, precisando que cursa en autos “…una notificación realizada por el Dr. José Félix Vivas, Subdirector Medico (sic) Docente del Hospital Domingo Luciani, dirigida al Presidente y demás miembros de la Comisión Técnica del Hospital Domingo Luciani donde se puede prever que efectivamente hubo la iniciación de un procedimiento, debido al bajo rendimiento que se puede expresar en la practica (sic)…”, siendo que, efectivamente en el contenido de la mencionada notificación, se evidencia que hubo una apertura de procedimiento en virtud del bajo rendimiento académico de la accionante (Vid. folio doscientos treinta y seis (236) del expediente judicial). En atención a lo expuesto, estima esta Azada sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que el alegato supra señalado carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho a la defensa contra la parte accionante, por tanto esta Corte desestima el elemento propuesto por la parte recurrente atinente a la vulneración del mencionado derecho constitucional. Así se decide. -De la presunta violación del derecho a la educación Por otra parte, alegó la parte recurrente que mediante comunicación de fecha 24 de noviembre de 2011, firmado por la Directora del Postgrado del Servicio de Cirugía Plástica y la Coordinadora Docente del mismo servicio, se le vulnero su derecho a la educación, violentándose así lo previsto en el artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que todo ciudadano tiene derecho a una educación integral de calidad, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones, pues tal y como lo indica la norma constitucional viene hacer un derecho humano y un deber social fundamental de la sociedad de acuerdo a los principios constitucionales y la Ley. Ello así, esta Alzada debe precisar que la educación aparte de ser un derecho humano es igualmente un deber social gratuito y obligatorio, la cual constituye un servicio público, de allí la carga del Estado de garantizar la prestación del mismo. Considera este Órgano Jurisdiccional que la educación como derecho humano y deber social fundamental, se circunscribe precisamente en que sea garantizada la instrucción académica de los ciudadanos, siendo además de obligatorio cumplimiento por parte del Estado asegurar que haya acceso a la misma. En el caso de marras, no observa esta Corte de qué manera puede considerarse que ha sido violado el derecho a la educación pues por el contrario el ente recurrido le otorgo a la recurrente oportunidad para recuperar el bajo rendimiento académico que venía desarrollando, razón por la cual debe ser desestimado el argumento presentado por la parte recurrente tal y como acertadamente lo adujo el Juzgado de Primera Instancia en su decisión. En ese sentido, del análisis previo del acto administrativo impugnado y de los elementos probatorios cursantes en autos, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho a la educación contra la parte actora; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato esgrimido por la parte recurrente atinente a la vulneración del referido derecho. Así se decide. En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de octubre de 2012; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de agosto de 2012.Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yescenia Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana CAROLINA ORELLANA MARRUFO, contra la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, contra el acto administrativo S/N de fecha 24 de noviembre de 2011, dictado por la DIRECCIÓN DE POSTGRADO DE CIRUGÍA PLÁSTICA, RECONSTRUCTIVA Y MAXILOFACIAL DEL HOSPITAL DR. DOMINGO LUCIANI adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S). 2.-SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.-CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO AP42-O-20013-000013 MM/19 En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________. El Secretario.