JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000244
En fecha 11 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 2009/304 de fecha 2 de marzo de 2009 remitido por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual envió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MAURICIO JOSÉ VALENCIA CHARITA, titular de la cédula de identidad Nº 5.541.806 debidamente Asistido por la Abogada Nais Blanco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 16.976, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 2 de marzo de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de febrero de 2009, por la Abogada Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el N° 33.242, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 16 de diciembre de 2008 mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 23 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 16 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Mercedes Millán, el escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 23 de abril de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 29 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Yael de Jesús Bello Toro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 99.306, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano querellante, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de mayo de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 13 de mayo de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 14 de mayo de 2009, vencido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas, sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en el estado de fijar informes orales, se dictó auto mediante el cual se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de informes orales en la presente causa, lo cual se haría posteriormente por auto expreso y separado.
En fecha 25 de mayo de 2009, se recibió de la Abogada Mercedes Millán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, la diligencia mediante la cual consignó el Manual Descriptivo de Cargos.
En fechas 11 de junio y 8 de julio de 2009, se dictó auto mediante el cual esta Corte difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de los informes orales, lo cual se haría posteriormente mediante auto expreso y separado.
En fecha 13 de julio de 2009, se dictó auto mediante el cual esta Corte fijó la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia de informes orales, para el día 4 de agosto de 2009, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 3 de agosto de 2009, se dictó auto mediante el cual esta Corte difirió para el día martes 6 de octubre de 2009, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia de informes.
En fecha 6 de octubre de 2009, se celebró la audiencia oral de informes, dejándose constancia de la comparecencia del Abogado Alexis Villegas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 13.881, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Mauricio José Valencia Charita, quien consignó escrito de informes, el cual se agregó a las actas; igualmente, se dejó constancia de la comparecencia de la Abogada Mercedes Millán, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que se agregó a las actas el disco compacto que contiene la versión grabada de forma magnetofónica y audiovisual de la Audiencia Oral de Informes celebrada en la presente causa en esta misma fecha.
En fecha 7 de octubre de 2009, se dictó auto mediante el cual esta Corte dijo "Vistos" y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Andrés Eloy Brito, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el Abogado Efrén Navarro y fue elegida la nueva Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera, Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 21 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Yael de Jesús Bello Toro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 99.306, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Mauricio José Valencia Charita, la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 22 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de abril de 2010, se dictó auto mediante el cual se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 13 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Yael de Jesús Bello Toro, inscrita antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Mauricio José Valencia Charita, la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Alfredo Romero Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 57.727, en su carácter de Apoderado Judicial de Mauricio Valencia, la diligencia mediante la cual sustituyó poder debidamente notariado.
En fechas 12 de julio y 11 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Eduardo Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 57.727, en su carácter de Apoderado Judicial de Mauricio Valencia, las diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional la Abogado Marisol Marín R., y fue elegida la nueva junta directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la Siguiente manera, EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN, Juez.
En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 5 de abril de 2002, el ciudadano Mauricio José Valencia Charita, debidamente asistido por la Abogada Nais Blanco, antes identificada, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital quedando planteado en los siguientes términos:
Manifestó que, “Ingrese (sic) al Consejo Municipal del Distrito Federal en la Dirección General de Rentas Municipales como Recaudador a Comisión desde el 19 de Octubre de 1989 hasta el 31 de Marzo (sic) de 1998 posteriormente paso a ejercer el cargo de Auditor III desde el 1 (sic) de Abril (sic) de 1998 hasta el momento de mi Remoción según Acto Administrativo de fecha 28 de Marzo de 2001, hasta la fecha de que me notifican del Acto Administrativo de fecha 28 de Marzo de 2001…”.
Que, “En fecha 29 de Mayo de 2001 me publican Cartel de Notificación en el Diario ‘Ultimas (sic) Noticias’, me acreditan un mes de Disponibilidad por ser FUNCIONARIO DE CARRERA para proceder a darme por notificado concediéndome el plazo establecido en la Ley de Quince (15) días hábiles, (…), pero es el caso que en fecha 20 de Octubre de 2001, sin recibir RESPUESTA de mi Recurso de Conciliación (…) interpuesto ante la Junta de Avenimiento en fecha 26 de junio de 2001 y el 19 de Julio de 2001 ejerzo el Recurso Jerárquico (…) correspondiente a la Resolución 376 de Remoción, me publican Cartel de Notificación de mi RETIRO DEFINITIVO por el Diario ‘ULTIMAS NOTICIAS’ del cual también ejerzo el Recurso de Conciliación en escrito presentado ante la junta de Avenimiento en fecha 09 (sic) de noviembre de 2001 todo esto a fin de que no aleguen el NO haber Agotado la Vía Administrativa” (Mayúsculas y negritas de la cita).
Señaló que, “…las normas de cambio o denominación de los cargos no puede afectar la permanencia y el respeto q conllevan todos y cada uno de los Funcionarios que la ejercen distinto es que este cambio de Calificación beneficie al trabajador, pero nunca que lo perjudique, como es el presente caso donde un trabajador permanece como personal contratado durante unos años sabiendo que la Ley es clara cuando señala el periodo (sic) que puede una persona pasar como Contratada para pasar a obtener los beneficios de empleado y su respectiva Estabilidad Laboral y más aún la norma que rige esa actividad (…) por lo que estamos frente a una violación del Principio Indubio pro-operario y la no aplicación de la Retroactividad pues solo impera cuando beneficia al trabajador”.
Que, “Las citadas Resoluciones Nº 376 y 1091 (…) adolecen de graves irregularidades que las hacen nulas de nulidad absoluta por cuanto se encuentran encabezadas por el Ciudadano Alcalde FREDDY BERNAL pero notificadas por el Ciudadano RAUL (sic) MARQUEZ (sic) BARROSO la de Remoción , (sic) nos llama poderosamente la atención que en la Publicación hecha en Prensa aparece firmada por el Ciudadano JOSE (sic) MÁXIMO OLIVAR CARRERO y la notificación por el Ciudadano RAUL (sic) MARQUEZ (sic) BARROSO y por la Junta de Interventora (sic) integrada por : (sic) Dra: LISBETH VELANDIA, Ing EDGAR DIAZ (sic) y Lic IVAN (sic) MARTINEZ (sic),(…). De considerarse que los precitados Ciudadanos se encuentran delegados por el Alcalde FREDDY BERNAL para firmar por el Alcalde se consolida el vicio de Nulidad Absoluta por cuanto la Ley Orgánica de Régimen Municipal en ninguno de sus artículos establece la facultad de DELEGACIÓN aún menos en los casos de Remoción y Destituciones” (Mayúsculas y negritas de la cita).
Que, “…las facultades atribuidas al Alcalde o a la Cámara son de carácter personalísimo y no pueden ser delegadas”,
Finalizó solicitando que se, “…declare La NULIDAD ABSOLUTA de los ACTOS ADMINISTRATIVOS de Efectos Particulares contenidos en las Resoluciones 376y (sic) 1091 y se proceda a la inmediata y efectiva REINCORPORACIÖN (sic) al cargo que venía ejerciendo de AUDITOR III, ordenando la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro del cargo así como los aumentos que puedan corresponderme al mismo tiempo, los aguinaldos, bonos vacacionales, vacaciones vencidas y no disfrutadas, así como los beneficios contractuales, cesta-tickets, primas y demás beneficios establecidos en la contratación colectiva, leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones” (Mayúsculas y negritas de la cita).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 16 de diciembre de 2008, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Mauricio José Valencia Charita debidamente asistido por la Abogada Nais Blanco, antes identificada, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Se observa que el thema decidendum del caso sub iudice versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con el objeto de solicitar la nulidad absoluta de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en (sic) Resolución Nº 376, de fecha veintiocho (28) de marzo de 2001, y Resolución Nº 1091, fechada veintiocho (28) de septiembre de 2001, dictadas por el Alcalde del Municipio Libertador, mediante las cuales se resolvió remover y retirar al ciudadano Mauricio José Valencia Charita, ut supra identificado, del cargo de Auditor III, código 449, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador.
(…)
En relación al punto controvertido de si el hoy querellante estaba amparado por la estabilidad en virtud de ser funcionario de carrera, esta Jurisdicente considera pertinente realizar previamente las consideraciones siguientes:
(…)
La Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1652, de fecha veinticinco (25) de marzo de 1997, en su artículo 4, hace una enumeración de los cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción, y entre ellos encontramos en el numeral 20, el cargo de Auditor; asimismo el artículo 5 de la precitada Ordenanza, establece a su vez, respecto al artículo anterior, que serán considerados cargos de alto nivel los que detenten un elevado rango dentro de la estructura organizativa del ente, así como en virtud de la jerarquía, entendiéndose que éstos estén dotados de potestad de decisión dentro de la misma, con autonomía suficiente para comprometer a la Administración. En ese mismo orden de ideas, el parágrafo único de este artículo señala que para calificar a un funcionario de libre nombramiento y remoción y de confianza, deberá atenderse a la naturaleza de las funciones que preste, con independencia de la denominación del cargo que ocupe.
Al respecto se hace necesario precisar, que los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, los cuales a su vez pueden ser de confianza y de alto nivel, se diferencian unos de otros, en virtud que a los primeros (cargos de carrera) la Ley se ha encargado de darle un tratamiento especial, en el sentido de establecer ciertos derechos y privilegios que no gozan los segundos, derechos y privilegios que se manifiestan en la estabilidad de los funcionarios que ostentan cargos de carrera. Por otra parte, debe indicarse que el procedimiento estipulado a los fines de proceder legalmente al retiro de los funcionarios que los ocupan, debe ceñirse a una serie de ventajas de las cuales participan relativamente los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, en otras palabras, derechos que benefician al común de los trabajadores, tales como horarios, permisos, entre otros.
Siendo ello así, la normativa anteriormente aludida estipula que la delimitación entre unos y otros viene dada en virtud de la naturaleza de los servicios o funciones que se hayan asignado al cargo ocupado, excluyendo la posibilidad que la sola denominación del cargo baste para designar y diferenciar los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Aunado a lo anterior, es una carga de la Administración traer a los autos prueba fehaciente que permita al Juez dilucidar si efectivamente, el funcionario ocupa un cargo de alto nivel o de confianza y consecuencialmente, de libre nombramiento y remoción o no, en virtud de la naturaleza inherente a las labores desempeñadas; con vista a ello, la jurisprudencia ha sentado criterio al respecto, sosteniendo que en principio todos los cargos son de carrera, y excepcionalmente podrán ser de libre nombramiento y remoción, por ello es la administración quien debe traer pruebas suficientes que permitan constatar de manera concreta y específica la naturaleza de las funciones del cargo, mediante el Registro de Información de Cargos (R.I.C) o el Manual Descriptivo de Cargos (M.D.C.), debido a que la motivación del acto tendrá como fundamento el levantamiento de éstos, labor que debe realizar la Administración antes de dictar el acto administrativo.
Delimitado lo anterior esta Sentenciadora observa que el querellante pretende hacer valer su condición de funcionario público de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo estipulado en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador; siendo ello así, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman la presente causa no se desprende que la Administración Pública Municipal haya levantado el respectivo Registro de Información de Cargo (R.I.C.) o el Manual Descriptivo de Cargos (M..D.C.), que constituya el fundamento del acto de remoción y retiro, esencial para valorar si efectivamente el hoy querellante ciudadano Mauricio José Valencia Charita, ejercía funciones cuya naturaleza le otorgaba al cargo el calificativo de libre nombramiento y remoción. Asimismo no se evidencia del corpus del acto administrativo recurrido, mención alguna de las funciones que supuestamente ejercía el precitado ciudadano. En ese sentido, es menester para esta Sentenciadora señalar, que es un deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada y expresamente en el contenido del acto administrativo, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma al hecho concreto que pretende subsumirse. En corolario de lo anterior y a mayor abundamiento, aun cuando fue dictada (sic) el Decreto Nº 64, publicado en la Gaceta Municipal del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital), mediante el cual se resolvió que el cargo de ‘Auditor Fiscal’ es de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, quedando con la denominación ‘Auditor Fiscal’, sin embargo, la querellada no logró demostrar que efectivamente el cargo de ‘Auditor III’ que ostentaba el hoy querellante fuere de confianza según la naturaleza de sus funciones.
Siendo ello así, y por cuanto la Administración no logró demostrar que el cargo de Auditor III, era de confianza o de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que se presume que el cargo detentado por la hoy querellante es un cargo de carrera, en aplicación de la presunción genérica contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional, que establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y por vía de excepción los de elección popular, libre nombramiento y remoción, entre otros. Por otra parte, debe indicarse que al no haber correspondencia o concatenación entre el derecho aplicado al plano fenoménico concreto que fundamenta el acto administrativo de remoción, es por lo que ello conlleva ineludiblemente a la declaratoria de nulidad del acto de remoción impugnado, en virtud de la errónea aplicación del derecho a los hechos; y como consecuencia de ello deberá igualmente declarse (sic) la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro por depender de la validez del acto de remoción que resulta igualmente nulo, en virtud de ello, resulta inoficioso entrar a dilucidar y emitir pronunciamiento acerca de cualquier otra denuncia formulada por la parte querellante y/o defensa expuesta por el querellado, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
En corolario de lo explanado, deberá esta Jurisdicente ordenar a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, proceda en forma inmediata a reincorporar al querellante ciudadano Mauricio José Valencia Charita, al cargo que venia (sic) desempeñando como Auditor III, código Nº 449, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de esa entidad, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos de Ley, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones o aumentos salariales que hayan surgido en el tiempo. Así se establece.
En cuanto a la solicitud realizada respecto a que se le cancelen al querellante, los aguinaldos, bonos vacacionales, vacaciones vencidas y no disfrutadas, así como los beneficios contractuales relativos a los tickets de alimentación, primas y demás beneficios establecidos en la contratación colectiva, leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones, esta Jurisdicente observa que ha sido criterio reiterado a nivel jurisprudencial y doctrinal, sostener que para que sea procedente el pago de los beneficios solicitados (bono de fin de año, tickets de alimentación, bonos vacacionales, etc.) debe prevalecer la figura de prestación efectiva del servicio, lo cual ha sido definido como el ejercicio cierto de las funciones inherentes al cargo ocupado, y requiere a su vez el cumplimiento del horario de trabajo o asistencia al puesto de trabajo, con algunas excepciones legales como licencias, permisos remunerados, traslados, comisión de servicios, entre otros. Siendo ello así, el propósito de esta figura es garantizar que el funcionario efectivamente esté prestando sus servicios a la Administración Pública, lo cual genera la correlación que los beneficios que no formen parte del salario, es decir, que no constituyan compensaciones al mismo deban ser improcedentes, en caso de no cumplir con el referido requisito.
En ese orden de ideas, esta Juzgadora considera necesario señalar en relación a la bonificación de fin de año y bono vacacional, que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo o de una actuación material de la Administración, tiene como consecuencia eliminar de la esfera jurídica la existencia de los mismos, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto o la actuación material, lo que implica colocar al administrado o funcionario, en las mismas condiciones que tenía para el momento del ilegal retiro, en virtud de lo cual se hace procedente en derecho ordenar el pago de las bonificaciones de fin de año y bonos vacacionales que se hayan causado desde el ilegal retiro del ciudadano Mauricio José Valencia Charita hasta su efectiva reincorporación al cargo. Y así se concluye.
A los fines que la Administración cancele al querellante los conceptos pecuniarios previamente acordados, deberá realizarse experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil, debiendo tomarse en consideración lo preceptuado en el literal ‘c’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.
Por otra parte, respecto a las vacaciones vencidas y no disfrutadas, por cuanto el querellante no logró demostrar que la Alcaldía del Municipio Libertador le adeudara cantidades pecuniarias por tales conceptos, ni indicó los períodos correspondientes, es por lo que resulta improcedente en derecho dicha solicitud. Y así se declara.
En relación a los beneficios contractuales, relativos a los tickets de alimentación, primas y demás beneficios establecidos en la contratación colectiva, leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones, esta Jurisdicente observa en cuanto al pedimento relativo al tickets de alimentación, en virtud que para ser acreedor de tal beneficio es necesario que el funcionario haya trabajado de manera efectiva su jornada laboral, aunado al hecho que dada su naturaleza alimentaria y finalidad de procurar una mayor productividad en el trabajo, es por lo que este beneficio de alimentación no puede ser pagado en dinero en efectivo, de manera sustitutiva, o por otro medio que desvirtúe el propósito de su creación, siendo ello así, deberá declararse la improcedencia del mismo. En ese mismo orden de ideas, y en lo referente a la solicitud de primas y demás beneficios, esta Sentenciadora deberá negar tales pedimentos por haber sido efectuado en forma genérica.
En virtud de los razonamientos fácticos y jurídicos ut supra explanados considera esta Juzgadora que la decisión de la autoridad administrativa de remover y retirar del cargo al hoy querellante no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual deberá declararse parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial (Nulidad de Acto) interpuesto que dio origen a las presentes actuaciones, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Y así se concluye.
V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declarar Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de Acto) interpuesto por el ciudadano Mauricio José Valencia Charita, asistido ab initio por la profesional del derecho Nais Blanco Useche, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ello con fundamento a lo expuesto ut supra.
Segundo: Declarar la Nulidad Absoluta de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en las Resoluciones Nros 376 y 1091, fechadas veintiocho (28) de marzo de 2001 y veintiocho (28) de septiembre de 2001, dictadas por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, mediante las cuales se resolvió remover y retirar al hoy querellante ciudadano Mauricio José Valencia Charita, del cargo de Auditor III, código 449, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de esa entidad municipal.
Tercero: Ordenar a la hoy querellada a reincorporar al querellante al cargo de Auditor III, código Nº 449, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones o aumentos salariales que hayan surgido en el tiempo.
Cuarto: Ordenar el pago de las bonificaciones de fin de año y bonos vacacionales que se hayan causado desde el ilegal retiro del ciudadano Mauricio J. Valencia C., (sic) hasta su efectiva reincorporación al cargo.
Quinto: Realizar experticia complementaria del fallo para determinar la cantidad pecuniaria que adeuda la Administración al querellante, a tenor de lo previsto en el articulo (sic) 249 del Código de Procedimiento Civil, debiendo tomarse en consideración lo preceptuado en el literal ‘c’ del articulo (sic) 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Sexto: Negar por improcedente en derecho el pago de los tickets de alimentación, primas y demás beneficios, en virtud de los razonamientos explanados en la motiva del presente fallo.
Séptimo: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, se hace inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo, y a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión” (Mayúsculas, subrayado y negritas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 16 de abril de 2009, la Apoderada Judicial de la parte recurrida interpuso escrito de fundamentación a la apelación, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó que, “…en el presente caso el A quo, actuó con cierta ligereza y no en profundidad para decidir, puesto que en el caso en comento había sido paralizado en el tribunal de origen y fue pasado el expediente por redistribución a este tribunal (sic) que dicto (sic) sentencia, es decir hay que ubicarse en el tiempo y espacio donde se (sic) sucedieron los hechos a los fines de la debida aplicación de la norma, así pues el 28 de marzo de 2001 y el 29 de mayo de 2000, fechas en las cuales todavía estaba vigente tanto la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa como la Ley de Carrera Administrativa para sus efectos…”.
Señaló que, “…el A quo no tomo (sic) en cuenta el decreto Nº 64 publicado en Gaceta Municipal, de fecha 31 de enero de 1995, donde establece que el cargo de Auditor III es de confianza…”.
Expresó que, el “…querellante por ser funcionario de carrera pero con un cargo de libre nombramiento y remoción se le respetaron sus derechos y el debido proceso se le dio su mes de disponibilidad y se le realizaron sus gestiones reubicatorias y por ocupar como se dijo un cargo de libre nombramiento y remoción en cualquier momento podía ser removido y retirado no goza de estabilidad laboral por lo cual se aplica también el artículo 6 de la Ordenanza de Carrera que señala, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no están amparado (sic) por esta Ordenanza salvo los derechos sobre prestaciones, bonificaciones de fin de año etc”.
Adujo que, “…los funcionarios que ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción no están amparados por la Ley de Carrera en este caso ni por la Ordenanza de Carrera, ya que la Administración tiene la facultad de removerlo y retirarlo en cualquier momento por supuesto si es un funcionario de carrera que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción debe respetar el mes de disponibilidad y realizarles las gestiones reubicatorias tal cual se realizó en el presente caso, por lo cual el A quo no aplica la norma vigente, es decir por ser de libre nombramiento y remoción y estar dentro de los supuestos establecidos en la norma prescrita no hay que probar mas, ya por el hecho de ocupar el cargo puede ser removido en el momento que la administración lo considere conveniente”.
Esgrimió que, “Negamos, rechazamos y contradecimos en todos y cada uno de los alegados (sic) expuesto (sic) por el juez de Primera Instancia al dictar su fallo, ya que el mismo violentó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil…”.
Alegó que, “…el cargo ocupado por el demandante se encontraba dentro de los supuestos establecidos en la ley como de libre nombramiento y remoción, no había que probarlos como señala la ley, con otros elementos de pruebas, ya con el hecho que se encuentra expresamente señalado en la norma basta, por lo cual violento (sic) el principio establecido en el artículo 12 de citado Código”.
Arguyó que, “…el A quo violento (sic) el artículo 313 Ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de (sic) que incurrió en un error de interpretación del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley, o aplicando falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no este (sic) vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo este (sic). Como sucedió en el presente caso que la juez no aplica las normas contenidas en la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa, Ley de Carrera Administrativa y Decreto Nº 64 publicado en Gaceta Municipal, de fecha 31 de enero de 1995”.
Por último exigió que, esta Corte “…declare Con Lugar la Apelación efectuada por la representante del Municipio Libertador del Distrito Capital y revoque la sentencia dictada por el juez de Primera Instancia de fecha 16 de diciembre de 2008, y declare Sin Lugar la Querella interpuesta por el ciudadano MAURICIO JOSÉ VALENCIA CHARITA, ratificando de este modo los actos administrativos dictados por la Administración Municipal” (Mayúsculas de la cita).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 29 de abril de 2009, la Representación Judicial del ciudadano Mauricio José Valencia Charita, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, quedando planteado en los siguientes términos:
Expresó que, “…la Alcaldía en la fundamentación de su apelación señala que la sentencia recurrida supuestamente no tomó en cuenta lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, (…), vigente para el momento en que ocurrieron los hechos en el presente caso. Siendo el caso, que es la propia Alcaldía la que en los actos administrativos impugnados desconoce el contenido del parágrafo único del artículo 5 en referencia, el cual señala expresamente que para calificar un funcionario como de libre nombramiento y remoción se debe tomar en cuenta la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que posee. Por lo que, la Alcaldía estaba obligada a demostrar que en el presente caso las funciones que ejercía mi mandante, tenían la misma naturaleza de las que ejerce un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual no realizó, porque la realidad es que mi representado no ejercía funciones de libre nombramiento y remoción, sino de carrera. Mi mandante no era un funcionario de confianza o de alto nivel, por cuanto no podía tomar decisiones, sino que ejecutaba aquellas tomadas por los Jefes de División”.
Igualmente manifestó que, “…señala erróneamente la Alcaldía en su fundamentación que la sentencia recurrida no tomó en cuenta el Decreto Nro. 64 publicado en la Gaceta Municipal del 31 de enero de 1995. Siendo el caso, que la sentencia señala expresamente que la Alcaldía no puede pretender demostrar que la naturaleza de las funciones que ejercía mi representado se corresponde con las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, únicamente con un Decreto que señala que por la denominación del cargo, el mismo debe ser considerado de libre nombramiento y remoción. Ello, contraría lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa, que se señaló anteriormente”.
Esgrimió que, “En cuanto al alegato de la Alcaldía de que supuestamente la sentencia debió aplicar el artículo 6 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, cabe destacar que tal como lo señala la propia Alcaldía dicho artículo aplica a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Por lo que, la Alcaldía debía demostrar que mi representado ejercía funciones cuyas naturaleza se corresponde con las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual no realizó. En consecuencia, la sentencia determinó que mi mandante era un funcionario de carrera, y mal podría aplicar la juez un artículo referente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues habría incurrido en una incongruencia”.
Asimismo expuso que, “…cuando la Alcaldía señala que mi mandante no se encuentra amparado por la Ley de Carrera, y que se le concedieron todos los beneficios y se garantizaron sus derechos, de acuerdo al procedimiento previsto para la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que de acuerdo a lo establecido constitucionalmente debe considerarse como un funcionario de carrera, y en consecuencia la legislación aplicable es la que ampara a los funcionarios de carrera, y en consecuencia la legislación aplicable es la que ampara a los funcionarios de carrera, y no la prevista para los funcionarios de libre nombramiento y remoción”.
Arguyó que, “…es completamente falso lo señalado por la alcaldía en su escrito de fundamentación, en el cual dice que la sentencia violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el cargo ocupado por el demandante se encontraba dentro de los supuestos establecidos en la ley como de libre nombramiento y remoción, por lo que a su decir no había que demostrarlo con elementos probatorios adicionales, sino que bastaba únicamente con lo expresamente señalado en la norma”.
Agregó que, “Tal como lo señaló la sentencia, el artículo 146 de la Constitución señala expresamente que todos los funcionarios se presumirán de carrera, salvo que se demuestre que son de libre nombramiento y remoción. Dicha norma es clara, al establecer una presunción a favor de los funcionarios públicos, la cual debe ser desvirtuada por la Administración Pública para poder considerar que el funcionario es de libre nombramiento y remoción”.
Que, “En cuanto a cómo debe ser demostrado el hecho que un funcionario es de libre nombramiento y remoción, la propia Ordenanza que aplica la Alcaldía, es clara cuando establece que se debe demostrar que la naturaleza de las funciones que ejerce el funcionario se corresponde con las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que no es suficiente con la simple denominación del cargo como tal”.
Que, “…es falso lo señalado por la Alcaldía de que la sentencia viola el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su decir incurrió en un error de interpretación del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, y no aplicó las normas contenidas en la Ordenanza sobre Carrera Administrativa, Ley de carrera Administrativa, y en el Decreto Nro. 64 (…). Ello tal como se señaló anteriormente, es falso, por cuanto muy por el contrario a lo señalado por la Alcaldía, la sentencia si aplicó la totalidad del contenido de dichas normas, las cuales pretende desconocer la Alcaldía en el presente caso”.
Que, “La sentencia dictada el 16 de diciembre de 2008, se fundamentó para dictar dicha decisión en que mi mandante, tal como fue alegado en su recurso contencioso administrativo de anulación funcionarial era un funcionario de carrera, lo cual fue reconocido por la propia Administración Pública Municipal. Por lo que, las normas de cambio de denominación de cargos dictadas por la Alcaldía no pueden afectar la permanencia”.
Indicó que, “La sentencia en referencia, tomó en cuenta que la propia representación judicial del Municipio Libertador expuso en su defensa, que en la oportunidad en que se reincorporó a mi mandante al cargo de Auditor III, se encontraba en vigencia la Ordenanza sobre Carrera Administrativa; aduciendo a su favor el contenido de los artículos 4 y 5 de dicha Ordenanza, y lo establecido en el Decreto Nro. 64, publicado en Gaceta Municipal del 31 de enero de 1995. Igualmente, la Alcaldía señaló que le reconoció a mi mandante su condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual se le concedió un (1) mes de disponibilidad y se realizaron las gestiones reubicatorias, por lo que a su decir mi mandante podía ser removido en cualquier momento y no gozaba de estabilidad laboral”.
Resaltó que, “Dicha sentencia establece claramente que la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, en su artículo 4 hace una enumeración de los cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción; y que el artículo 5 de la precitada Ordenanza, establece a su vez, respecto al artículo anterior, que serán considerados cargos de alto nivel los que detenten un elevado rango dentro de la estructura organizativa del ente, así como en virtud de la jerarquía , entendiéndose que éstos estén dotados de potestad de decisión dentro de la misma, con autonomía suficiente para comprometer a la Administración”.
De la misma manera, insistió en que “…la sentencia precisa que los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, los cuales a su vez pueden ser de confianza y de alto nivel, se diferencias unos de otros, en virtud que a los primeros (cargos de carrera) la Ley se ha encargado de darle un tratamiento especial, en el sentido de establecer ciertos derechos y privilegios que no gozan los segundos, los cuales se manifiestan en la estabilidad de los funcionarios que ostentan cargos de carrera. Por otra parte, debe indicarse que el procedimiento estipulado a los fines de proceder legalmente al retiro de los funcionarios que los ocupan, debe ceñirse a una serie de ventajas de las cuales participan relativamente los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción”.
Sostuvo que, “La sentencia destaca que la Ordenanza de la Alcaldía estipula expresamente que la delimitación entre los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción, viene dada en virtud de la naturaleza de los servicios o funciones que se hayan asignado al cargo ocupado, excluyendo la posibilidad de que la sola denominación del cargo baste para designar y diferenciar los cargos de carrera, y de libre nombramiento y remoción”.
Que, “…la sentencia determina que es una carga de la Administración traer a los autos prueba fehaciente que permita al Juez dilucidar si efectivamente, el funcionario ocupa un cargo de alto nivel o de confianza, y consecuencialmente, si el cargo es de libre nombramiento y remoción o no”.
Que, “…la sentencia señaló claramente que mi mandante tenía una condición de funcionario público de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, (…), siendo ello así, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman la presente causa, tal como lo indicó la Juez en la sentencia referida, no se desprende que la Administración Pública Municipal haya levantado el respectivo Registro de información de Cargo (R.I.C.) o el Manual Descriptivo de Cargos (M.D.C.), que constituya el fundamento del acto de remoción y retiro, esencial para valorar si efectivamente mi mandante, ejercía funciones cuya naturaleza le otorgaba al cargo el calificativo de libre nombramiento y remoción”.
Que, “…la sentencia señaló que no se evidencia del acto administrativo recurrido, mención alguna de las funciones que supuestamente ejercía mi mandante. En ese sentido, la sentencia indica que es un deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada y expresamente en el contenido del acto administrativo, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma al hecho concreto que pretende subsumirse. Aún cuando fue dictado el Decreto Nro. 64, publicado en la Gaceta Municipal del Distrito Federal, mediante el cual se resolvió que el cargo de ‘Auditor Fiscal’ es de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, quedando con la denominación ‘Auditor Fiscal’, sin embargo, la Alcaldía no logró demostrar que efectivamente el cargo de ‘Auditor III’ que ostentaba mi representado fuere de confianza según la naturaleza de sus funciones”
Que, “De todo lo expuesto anteriormente, y de las pruebas que fueron agregadas al presente proceso, se desprende claramente que los actos administrativos impugnados, se encuentran viciados de nulidad en su causa, por haberse fundamentado tanto en un falso supuesto de hecho como de derecho”.
Se enfatizó en que, “…al encontrarse los actos administrativos impugnados por mi representado viciados de nulidad, la sentencia dictada (…), se encuentra ajustada a derecho al haber declarado la nulidad de dichos actos, y haber ordenado la reincorporación de mi mandante al cargo que desempeñaba, y así solicito sea declarado” (Negritas de la cita).
Solicitó a esta Corte que, “…DECLARE SIN LUGAR la apelación realizada por la Alcaldía del Municipio Libertador contra la sentencia dictada por el juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 16 de diciembre de 2008; y en consecuencia RATIFIQUE el contenido de dicho fallo” (Mayúsculas, negritas y subrayado de la cita).
V
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de diciembre de 2008. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta el 9 de febrero de 2009, por la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de diciembre de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Mauricio José Valencia Charita, debidamente Asistido por la Abogada Nais Blanco, antes identificada.
Denuncia la parte apelante, que el “…el cargo ocupado por el demandante se encontraba dentro de los supuestos establecidos en la ley como de libre nombramiento y remoción, no había que probarlos como señala la ley, con otros elementos de pruebas, ya con el hecho que se encuentra expresamente señalado en la norma basta, por lo cual violento (sic) el principio establecido en el artículo 12 de citado Código”.
Asimismo alegó que, “…el A quo violento (sic) el artículo 313 Ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de (sic) que incurrió en un error de interpretación del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley, o aplicando falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no este (sic) vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo este (sic). Como sucedió en el presente caso que la juez no aplica las normas contenidas en la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa, Ley de Carrera Administrativa y Decreto Nº 64 publicado en Gaceta Municipal, de fecha 31 de enero de 1995”.
El Tribunal A quo fundamentó su decisión en base a que, “…la Administración no logró demostrar que el cargo de Auditor III, era de confianza o de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que se presume que el cargo detentado por la hoy querellante es un cargo de carrera, (…). Por otra parte, debe indicarse que al no haber correspondencia o concatenación entre el derecho aplicado al plano fenoménico concreto que fundamenta el acto administrativo de remoción, es por lo que ello conlleva ineludiblemente a la declaratoria de nulidad del acto de remoción impugnado, en virtud de la errónea aplicación del derecho a los hechos; y como consecuencia de ello deberá igualmente declarse (sic) la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro por depender de la validez del acto de remoción que resulta igualmente nulo”.
En ese sentido, la Representación Judicial del ciudadano querellante expresó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación que, “…la Alcaldía estaba obligada a demostrar que en el presente caso las funciones que ejercía mi mandante, tenían la misma naturaleza de las que ejerce un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual no realizó, porque la realidad es que mi representado no ejercía funciones de libre nombramiento y remoción, sino de carrera. Mi mandante no era un funcionario de confianza o de alto nivel, por cuanto no podía tomar decisiones, sino que ejecutaba aquellas tomadas por los Jefes de División”; igualmente adujo que la Administración señaló, “…en su fundamentación que la sentencia recurrida no tomó en cuenta el Decreto Nro. 64 publicado en la Gaceta Municipal del 31 de enero de 1995. Siendo el caso, que la sentencia señala expresamente que la Alcaldía no puede pretender demostrar que la naturaleza de las funciones que ejercía mi representado se corresponde con las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, únicamente con un Decreto que señala que por la denominación del cargo, el mismo debe ser considerado de libre nombramiento y remoción. Ello, contraría lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa, que se señaló anteriormente”.
Ahora bien, en el caso de autos esta Corte considera necesario, como punto previo pronunciarse y verificar si en el presente caso ha operado la caducidad de la acción, la cual cabe destacar es materia de orden público, y por lo tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso, observando lo siguiente:
El legislador ha previsto dicha institución por razones de seguridad jurídica, estableciendo un límite temporal para hacer valer derechos y acciones y que la falta de ejercicio de la acción dentro del lapso creado por mandato legal, implica su extinción.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente:
“De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.
Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”. (Resaltado de esta Corte).
Tal criterio ha sido ratificado mediante sentencia Nº 1738 de fecha 9 de octubre de 2006, (caso: Lourdes Josefina Hidalgo), dictada por esa misma Sala Constitucional.
En este contexto, se observa que el carácter de orden público de los lapsos procesales como el de caducidad, reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, y que fue ratificado en la sentencia parcialmente transcrita, permiten que en cualquier grado y estado de la causa el Juez pueda declarar la inadmisibilidad de las acciones o querellas interpuestas, cuando se ha omitido el estudio de una condición inexorable para su admisión, pues ello constituye la salvaguarda de la seguridad jurídica y de los más elementales principios constitucionales como el derecho a la defensa, al debido proceso y del cumplimiento de formalidades esenciales.
Ahora bien, teniendo en consideración el anterior criterio en materia contencioso administrativa funcionarial, se advierte que cuando un funcionario considere que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer previo el cumplimiento de ciertas formalidades legales, los recursos que prevea la ley ante el respectivo Órgano Jurisdiccional. En el caso del recurso contencioso administrativo funcionarial su interposición puede ser motivada por un “hecho”, que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo, que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario. Así lo ha considerado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1643 del 03 de octubre de 2006, (caso: Héctor Ramón Camacho Aular).
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa lo previsto con respecto al lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso funcionarial, conforme al artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al presente caso, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 82. Toda acción con base a esta ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella…” (Resaltado de la Corte).
De conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, el legislador previó la figura de la caducidad, consistente en el establecimiento de un lapso de seis (6) meses, contados a partir del hecho que dio lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción, suspensión, y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción por el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.
Esta Corte observa de la revisión detenida de las actas que conforman el expediente judicial que se evidencia que el presente recurso fue interpuesto en fecha 5 de abril de 2002, según consta al folio siete (07), y que el hecho que motivó el ejercicio del presente recurso fue la inconformidad con el acto de remoción del ciudadano querellante, la cual fue notificada mediante cartel en prensa en fecha 29 de mayo de 2001, tal y como consta en el folio diez (10) del expediente judicial, remoción que se hizo efectiva a los quince (15) días hábiles siguientes a la publicación del mencionado cartel, es decir el día 13 de junio de 2001, por lo que evidencia esta Corte que se consumió íntegramente el lapso de caducidad de seis (6) meses previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, y por ende, ha operado la caducidad de la acción. Así se decide.
En vista de lo anterior, considera esta Corte que el Juzgado A quo debió efectuar una revisión exhaustiva sobre la tempestividad de la querella interpuesta, pues la misma constituye una condición de admisibilidad de las controversias presentadas como la de autos, siendo que los lapsos procesales constituyen a su vez elementos temporales, ordenadores del proceso que ineludiblemente deben y tienen que ser aplicados estrictamente, por el sentenciador, tomando en consideración el innegable carácter de orden público que los reviste.
Con relación al acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución Nº 1091 de fecha 28 de septiembre de 2001, se evidencia al folio veinte (20) del expediente, que el mismo fue notificado al recurrente mediante cartel publicado en prensa fecha 20 de octubre de 2001, resultando en consecuencia tempestivo el recurso interpuesto en fecha 5 de abril de 2002. Así se decide.
Con fundamento en los pronunciamientos anteriores, y por cuanto el fallo dictado por el Juez A quo declaró Parcialmente Con Lugar la querella, esta Corte REVOCA la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2008, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 376. Así se decide.
Declarado lo anterior, esta Corte pasa a conocer de los pronunciamientos hechos por el Juzgado A quo, únicamente respecto al acto administrativo de retiro contenido en la Resolución 1091 de fecha 28 de septiembre de 2001, para lo cual se observa:
Denunció el ciudadano querellante que, “Las citadas Resoluciones (…) 1091 (…) adolecen de graves irregularidades que las hacen nulas de nulidad absoluta por cuanto se encuentran encabezadas por el Ciudadano Alcalde FREDDY BERNAL pero notificadas (…) por la Junta de Interventora (sic) integrada por : (sic) Dra: LISBETH VELANDIA, Ing EDGAR DIAZ (sic) y Lic IVAN (sic) MARTINEZ (sic),(…). De considerarse que los precitados Ciudadanos se encuentran delegados por el Alcalde FREDDY BERNAL para firmar por el Alcalde se consolida el vicio de Nulidad Absoluta por cuanto la Ley Orgánica de Régimen Municipal en ninguno de sus artículos establece la facultad de DELEGACIÓN aún menos en los casos de Remoción y Destituciones”.
Visto lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional proceder a verificar la competencia de los funcionarios que dictaron el acto administrativo de retiro.
En ese sentido, resulta menester hacer referencia a la disposición contenida en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido…”
Sobre el tema de la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 480 de fecha 22 de abril de 2009 (caso: Tecniauto, C.A vs Municipio Sucre del estado Miranda), señaló lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador...”.
En virtud de lo señalado, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, produciéndose el mismo cuando el acto haya sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que actuaron sin el respaldo de una norma atributiva o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Aprecia esta Corte que en lo referente a la resolución Nº 1091, no consta en autos el respectivo acto administrativo, al cual hace alusión el ciudadano querellante en su escrito recursivo, sin embargo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que se encuentra inserto en el expediente judicial el cartel de notificación, de fecha 28 de septiembre de 2001, mediante el cual se le informó al mismo, que por haber “resultado infructuosas las gestiones de notificación” de la ya mencionada Resolución Nº 1091, se hizo la publicación del referido acto administrativo, siendo que se transcribió textualmente la misma, lo cual riela al folio treinta y nueve (39) del expediente judicial y reza de la siguiente manera:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS
MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL
ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR
DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS
CARTEL DE NOTIFICACIÓN
Ciudadano (a)
MAURICIO JOSÉ VALENCIA CHARITA
C.I. Nro. 5.541.806
Presente.-
En uso de las atribuciones que me han sido delegadas por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador Freddy Bernal (…) publicado en la Gaceta Municipal Nº 2167-A del 18 de Septiembre del (sic) 2001, y de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted en la oportunidad de informarle, que en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones de notificación de la Resolución 1091, (…) se hace mediante la publicación del referido acto administrativo que a tenor señala lo siguiente (…), en Caracas a los 28 días del mes de septiembre del año dos mil uno. (…). COMUNIQUESE Y PUBLÍQUESE FREDDY BERNAL ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR.
Lyzbeth Velandia Ing. Edgar Díaz Lic. Iván Martínez
C..I 10.153.782 C.I. 6.329.586 C.I. 6.132.630
Miembros de la junta Interventora de la SUMAT
Decreto 41, Gaceta 2167-A de fecha 18/09/2001 (sic)”.
Del cartel de notificación antes transcrito, observa esta Alzada que la resolución fue firmada por la Junta Interventora de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, esto de acuerdo con el Decreto Nº 41 de fecha 18 de septiembre de 2001, publicado en la Gaceta municipal Nº 2167-A mediante el cual el ciudadano Alcalde Freddy Bernal, delegó en la ciudadana Lysbeth Velandia en su condición de Superintendente Municipal de Administración Tributaria la facultad de notificar el nombramiento, remoción, retiro o suspensión a los funcionarios de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria.
Expuesto lo anterior, esta Corte no evidencia que el mencionado acto administrativo esté viciado por incompetencia, como lo señala la parte querellante, por cuanto la referida ciudadana tenía la competencia de notificar el acto de remoción dictado. Así se declara.
En virtud de ello, esta Corte considera desechados todos los alegatos de la parte querellante respecto al vicio de incompetencia denunciado y declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Mauricio José Valencia Charita en contra de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del Recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la decisión de fecha 16 de diciembre de 2008, emanada del Juzgado Superior noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano MAURICIO JOSÉ VALENCIA CHARITA, contra las Resoluciones Nº 376 y 1091.
2. REVOCA el fallo apelado.
3. INADMISIBLE por caducidad el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 376 de fecha 28 de marzo de 2001.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1091 de fecha 28 de septiembre.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil doce (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN
El Secretario
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000244
EN/
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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