TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2013-000047

En fecha 20 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 160/2013 de fecha 31 de enero de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FELIX EDUARDO HERRERA CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° 9.651.328, debidamente asistido por la Abogada Libia Briceño de Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 1.739, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 5 de octubre de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 21 de febrero de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó “…pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…” a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 10 de marzo de 2010, el ciudadano Felix Eduardo Herrera Castillo, asistido por la Abogada Libia Briceño de Zambrano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Expresó, que “El 1 de julio de 2000 ingresé como personal contratado al SERVICIO AUTÓNOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA) como Analista II y luego el 1º de enero de 2002 concursé para Asistente Administrativo (…) luego [fue] ascendido a Analista Administrativo II. El 15 de diciembre 2009 se me notificó (...) que motivado al Decreto N° 4.870, publicado en Gaceta Oficial del Estado (sic) Aragua del 21/10/2009 (sic), mediante el cual, se suprime el SERVICIO AUTÓNOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA), la Junta Liquidadora designada en el mismo Decreto, una vez agotado el procedimiento prescrito en el artículo 78 de la Ley Estatuto de la Función Pública, en cuanto a poner su cargo a disposición de otra dependencia y dado que pasado treinta días, no se recibió ninguna solicitud al respecto, se vio en la obligación de ordenar mi retiro (…) a partir del día 31/12/2009 (sic)…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Relató, que el acto recurrido “Quebrantó del (sic) artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque el Decreto N° 4.870 del 6 de octubre de 2009 atenta contra la estabilidad funcionarial prevista en dicha norma, como derecho social constitucional, el cual por demás ha sido desarrollado legalmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se han establecido normas sobre los procedimientos de retiro, destitución y remoción, de los funcionarios públicos, según el cargo que ocupen; normas que consagran el derecho a la estabilidad y que limitan toda forma de retiro ilegal e inconstitucional…”.

Estableció, que -a su criterio- “…el acto de retiro resulta nulo, fundamentado en el artículo 25 de la Constitución vigente en concordancia con el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagran: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…)’ y el 19 1 (sic) ‘Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1 Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional (...)’; por lo que solicito se declare la nulidad…”.

Concretó respecto del acto administrativo objeto de impugnación, que “…el mismo quebrantó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el debido proceso, en virtud de que hubo Prescindencia del procedimiento legalmente establecido…”, por cuanto “El artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que el retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: ‘(...). 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por los consejos Legislativos en los Estados (...)’; a su vez el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 118 y 119 dispone que la solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija…” (Negrillas y subrayado de la cita).

Describió, que “En el presente caso la administración no dio cumplimiento a los supuestos exigidos para la reducción de personal, ya que la supresión de un SERVICIO AUTÓNOMO del Ejecutivo estadal, conlleva necesariamente a la reubicación, al otorgamiento de pensiones de incapacidad o jubilaciones especiales o a la reducción de personal, que fue la consecuencia del Decreto N° 4.870 que acordó la supresión del SERVICIO AUTÓNOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA)…” (Mayúsculas de la cita).

Concluyó, solicitando en primer lugar, que “…se declare la nulidad del acto por el cual se me retira de la administración estadal, dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora del SERVICIO AUTÓNOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (SAMEBA) el 15 de diciembre de 2009 y notificado en la misma fecha…”, en segundo lugar, “Se ordene mi reincorporación a un cargo de similar o superior jerarquía al cargo de Analista Administrativo II que desempeñaba para la administración estadal…” y finalmente, que “Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir a partir del día 15 de diciembre de 2009, fecha en que se me notificó de mi retiro, hasta la fecha en que se me reincorpore al cargo, incluyendo los aumentos por Decreto del Ejecutivo Nacional o convenciones colectivas. Así como el pago de los montos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional, aguinaldos o bonificación de fin de año que me hubiesen correspondido, de no haber sido retirado, de mi cargo…” (Mayúsculas de la cita).
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En sentencia de fecha 5 de octubre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Aragua, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“Ahora bien, en el caso de marras, se evidencia al folio 93, comunicación de fecha 5 de noviembre de 2009 suscrita por el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), dirigida al Presidente de la Constructora Regional de Aragua (CORASA), mediante la cual […] pone a disposición perfil de trabajadores empleados y obreros de SAMEBA (sic), que de conformidad con el Decreto N° 4870 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Aragua de fecha 21 de octubre de 2009…quienes deben ser evaluados por su empresa para determinar si cumplen o no con los requerimientos curriculares del personal que ustedes planifican contratar, y de esta manera dar cumplimiento al Articulo 17vo del mencionado decreto […] (recibida en fecha 11 de noviembre de 2009) (subrayado y resaltado nuestro).

En tal sentido, advierte este órgano jurisdiccional que tal como se desprende del artículo 17 del Decreto de Supresión del ente recurrido, el procedimiento a cumplirse para que el personal dependiente del Servicio suprimido, pudiere ser asumido por la sociedad mercantil Constructora Regional de Aragua (CORASA) S.A., se encontraba supeditado a una previa evaluación del perfil del cargo respectivo. Sin embargo, el referido Decreto de Supresión no expresa ciertamente los parámetros a seguir por la administración querellada, a los fines de dar cumplimiento con tal evaluación. Por lo que, mal puede denunciar la parte querellante que […] se obvio la evaluación de los funcionarios para que fueran asumidos por la empresa creada […], en tanto, que el mismo no estableció con claridad el procedimiento y mucho menos la forma como se debía cumplir con tal objeto.
No obstante ello, la administración querellada considero efectivamente cumplida la referida evaluación, cuando mediante comunicación de fecha 05 de noviembre de 2009 suscrita por el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (S.A.M.E.B.A), dirigida al Presidente de la Constructora Regional de Aragua (C.O.R.A.S.A), pone a disposición el perfil de los trabajadores empleados y obreros de S.A.M.E.B.A (sic).

En ese orden, este órgano jurisdiccional observa que a las actas procesales no se evidencia que la Junta Liquidadora del SERVICIO AUTÓNOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (S.A.M.E.B.A), ente encargado de realizar los actos que se requieran en materia de personal para la supresión y liquidación de dicho organismo, a los fines de proceder progresivamente a su retiro, no cumpliera con la obligación de realizar la ‘evaluación previa’ prevista en el artículo 17 del Decreto de Supresión del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA); además de que la parte recurrente no demostró en forma alguna, los parámetros que debía seguir la administración querellada a los fines de dar cumplimiento con tal evaluación. En consecuencia, considera quien decide, que la administración estadal querellada no incurrió en violación del debido proceso y prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, desestimando así la denuncia planteada por el querellante, y así se decide.
(…Omissis…)

Del examen del instrumento normativo antes señalado se evidencia que efectivamente, el Gobernador del estado Aragua, dictó el Decreto Nº 4.870 de fecha de fecha 06 de octubre de 2009 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Aragua de fecha 21 de octubre de 2009, mediante el cual ordenó la Supresión y Liquidación del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), y creó la Junta Liquidadora del referido Servicio para ejecutar todos los actos dirigidos a la supresión y liquidación del mismo.

(…Omissis…)

De manera pues que, en atención a lo anterior, es criterio de esta juzgadora que el retiro de un funcionario de la Administración Pública por razones de supresión y liquidación no implica una destitución, pues esta última ‘asimilable al despido en materia laboral’, da término de forma plena a la relación funcionarial de un empleado de la administración que goza de la estabilidad estatuaria (por su condición de carrera) al estar incurso en una de las causales que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu, propósito y funcionamiento de la Administración Pública, mientras que en la supresión y liquidación, el retiro de un empleado público obedece a razones de índole presupuestario y administrativo.

Por tanto, esta juzgadora estima imperioso señalar que si el despido es un acto unilateral del empleador, destinado a dar término al vínculo de una relación estatutaria existente con uno o más funcionarios, bien porque está fundado en una causa justificada de conformidad con la Ley o cuando este es írrito por materializarse sin que haya causal justificada de las previstas en la ley, en el caso del retiro de funcionarios de carrera por supresión y liquidación de un ente administrativo, no podría entonces hablarse de un acto unilateral de la Administración propiamente dicho (terminación de la relación estatuaria en forma injustificada), pues se trata más bien de la terminación de la vinculación funcionarial, por razones presupuestarias y administrativas que en muchas ocasiones obedecen a los lineamientos del Ejecutivo Nacional o de la propia Administración, es decir, que en todo caso se trataría de una causa ajena a la voluntad de las partes (liquidación del ente administrativo), además de que la misma ley funcionarial prevé a favor de los empleados afectados por la liquidación y supresión del organismo administrativo al cual están adscritos, un mes de disponibilidad para ser reubicados (artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo que no existe despido en dicho caso, cuando en esencia la causa de terminación de la relación funcionarial inicialmente concertada, se debe a la supresión del ente administrativo para el cual los funcionarios adscritos a éste venían normalmente prestando servicios, y que por razones presupuestarias u organizativas dicho instituto u órgano administrativo es suprimido y liquidado.

(…Omissis…)

De tal manera que, aún cuando el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevea el retiro de los funcionarios de la Administración Pública en razón de la supresión de uno de sus órganos o entes, es una realidad jurídica la existencia en el propio ordenamiento jurídico de una norma que permite la liquidación de los Institutos Autónomos a través de una ley especial, lo cual como bien ha sido sentado en las anteriores decisiones traerá consigo ‘(…) la afectación inmediata de la estabilidad administrativa de los funcionarios que prestan servicios para el mismo, en virtud que comporta la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionan en él, (…)’, correspondiéndole a la Junta Liquidadora designada al efecto, realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del Instituto, resguardando los derechos de los funcionarios a través de la reubicación de los mismos luego de la remoción, y en caso de resultar infructuosas dichas gestiones, proceder al retiro del administrado.

De todo lo anterior, se desprende que en el caso de los funcionarios públicos, se debe cumplir lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con relación al procedimiento liquidación y supresión, esto es, acordarse el período de disponibilidad y en el caso de que resulten infructuosas las gestiones reubicatorias sí debe procederse al retiro del funcionario público e incorporarlo al registro de elegibles, y así queda establecido.

De las Gestiones reubicatorias.

Determinado lo anterior, resulta necesario para quien decide destacar que tal como se evidencia a los folios a los folios 96 al 113 del expediente judicial, la administración estadal querellada remitió oficios de fecha 11 de Noviembre de 2009, mediante la cual el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio, pone a disposición a través de una lista el perfil trabajadores empleados y obreros de SAMEBA (sic), a: CORPOSALUD (sic), Superintendente Servicio Administración Tributaria de Aragua (SATAR), Minas de Aragua (MINARSA), Secretaria de Hacienda, Administración y Finanzas del Gobierno Bolivariano de Aragua, Secretaria de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura del Gobierno Bolivariano de Aragua, Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano de Aragua, realizando las gestiones reubicatorias de dicho personal. (Con fecha de recibidos en fecha 11 y 12 de noviembre de 2009); pretendiendo con ello, realizar las gestiones reubicatorias de los trabajadores empleados y obreros de S.A.M.E.B.A (sic), entre los cuales se encuentra el hoy querellante.

(…Omissis…)

De lo que se evidencia claramente que las gestiones reubicatorias se realizan durante el periodo de disponibilidad, el cual indiscutiblemente comenzara a transcurrir a partir de la notificación practicada al funcionario. Posteriormente si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. De ello, se notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo.

Aplicando el criterio y la normativa expuestas anteriormente al caso de autos, estima este Tribunal que la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (S.A.M.E.B.A.), ente encargado de realizar los actos que se requieran en materia de personal para la supresión y liquidación de SAMEBA (sic), a los fines de proceder progresivamente a su retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto de Supresión, no cumplió efectivamente con la obligación de realizar las gestiones reubicatorias del hoy actor, ya que las mismas deben ser realizadas en forma individual de cada funcionario público, y no de manera global como ciertamente lo realizo. En tanto, que el acto de remoción y el acto retiro son actos administrativos de efectos particulares que generan derechos subjetivos o de intereses personales y legítimos a favor de los particulares, por lo que mal podía la administración querellada realizar las gestiones reubicatorias de tal manera. Aunado a lo anterior, debe tomar en consideración este tribunal superior que siendo el querellante un funcionario de carrera, tiene derecho a la estabilidad de que gozan los funcionarios públicos de carrera, por lo cual la Administración querellada debía otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes en el propio órgano de adscripción.

En este orden de ideas, estima esta juzgadora que la Junta Liquidadora del Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (S.A.M.E.B.A.), debió materializar en forma correcta los actos que objetivamente demostraran la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; lo cual no se evidencia del procedimiento llevado a cabo por la administración inserto en el expediente judicial, y así queda establecido.-

Del acto de retiro
(…Omissis…)

Observa esta juzgadora, que a las actas procesales tanto del expediente judicial como del administrativo, se evidencia que a los efectos de la Supresión y Liquidación del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), realizo lo siguiente:

1.- El Gobernador del estado Aragua, dictó el Decreto Nº 4.870 de fecha de fecha 6 de octubre de 2009 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Aragua de fecha 21 de octubre de 2009, mediante el cual ordenó la Supresión y Liquidación del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), y creó la Junta Liquidadora del referido Servicio para ejecutar todos los actos dirigidos a la supresión y liquidación del mismo.

2.- En fecha 11 de noviembre de 2009, pone a disposición perfil de trabajadores empleados y obreros de SAMEBA (sic), a la Empresa CORASA (sic), de conformidad con el Decreto N° 4870 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Aragua de fecha 21 de octubre de 2009…quienes deben ser evaluados por su empresa para determinar si cumplen o no con los requerimientos curriculares del personal que ustedes planifican contratar, y de esta manera dar cumplimiento al Articulo 17vo del mencionado decreto.

3.- Consta a los folios 96 al 113, diferentes oficios de fecha 11 de Noviembre de 2009, mediante la cual el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio, pone a disposición perfil de varios trabajadores empleados y obreros de SAMEBA (sic), a: CORPOSALUD (sic), Superintendente Servicio Administración Tributaria de Aragua (SATAR), Minas de Aragua (MINARSA), Secretaria de Hacienda, Administración y Finanzas del Gobierno Bolivariano de Aragua, Secretaria de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura del Gobierno Bolivariano de Aragua, Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano de Aragua, realizando las gestiones reubicatorias de dicho personal. (Recibidos en fecha 11 y 12 de noviembre de 2009).

4.- En fecha 15 de diciembre de 2009, el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio, dicta administrativo mediante el cual ordena el retiro del ciudadano Félix Herrera del personal del SERVICIO AUTONOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTOS DE BARRIOS (SAMEBA), a partir del 31/12/2009 (sic).
(…Omissis…)
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

En este orden de ideas, observa esta juzgadora que la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA) removió y retiró al recurrente mediante un mismo acto administrativo, lo cual a todas luces, y a juicio de quien aquí decide, constituye una acción no ajustado a derecho por parte de la Administración, en tanto que el Organismo recurrido, debió primeramente remover al ciudadano Félix Eduardo Herrera Castillo, otorgándole el mes de disponibilidad y durante ese lapso realizar las gestiones reubicatorias, y sólo en caso de que estas resultaren infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro.

Igualmente, considera menester esta instancia judicial mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado, en cambio el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo público, en principio, termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde la desincorporación de la nómina del funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
(…Omissis…)
Ahora bien, en el caso de autos, constató esta juzgadora que existió una vulneración de los derechos subjetivos del recurrente, toda vez que la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Equipamiento de Barrios (S.A.M.E.B.A.), lo removió y retiró mediante un mismo acto, obviando el acto administrativo de remoción o pase a disponibilidad del referido funcionario.

En virtud de los razonamientos anteriores, al haber retirado el ente querellado al hoy actor sin haber dado cumplimiento de manera correcta a las gestiones reubicatorias correspondientes y al obviar el acto administrativo de remoción o pase a disponibilidad del referido funcionario, incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se transgredió una fase del procedimiento que constituye una garantía esencial del administrado, lo que acarrea la nulidad de su actuación; En consecuencia, el retiro contenido en el acto administrativo dictado en fecha 15 de diciembre de 2009, emanado de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Equipamiento de Barrios (S.A.M.E.B.A.), se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto la Administración debió dictar un acto administrativo de remoción, donde lo colocaran en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, realizar las gestiones reubicatorias, y posteriormente, dictar, de resultar procedente el acto de retiro, y así se decide.

En tal sentido, resulta forzoso para esta sentenciadora, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en fecha 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se procede al retiro definitivo de la administración pública estadal, al ciudadano Félix Herrera, titular de la cédula de identidad N° V-9.651.328, ordenando a la Administración otorgarle el periodo de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo por ese mes de disponibilidad, a los fines de que el Ejecutivo del estado Aragua, proceda a realizar en forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano Félix Herrera, dando verdadero cumplimiento a los trámites reubicatorios, y cumplidas dichas gestiones, si no fuere posible su reubicación, entonces se podrá proceder al retiro del funcionario y su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.-
(…Omissis…)

Conforme a las sentencias parcialmente transcritas, y en virtud de que la primera consecuencia jurídica restitutoria sería la reincorporación del funcionario al organismo querellado, no es menos cierto que dicho ente fue suprimido, toda vez que el proceso de liquidación establecido en el Decreto de Supresión del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), finalizaría en un lapso de tres (3) meses con posibilidad de una sola prorroga por tres (3) meses más, según se desprende del artículo 2 del mismo Decreto, motivo por el cual resulta materialmente imposible la reincorporación del querellante, al cargo que ocupaba por cuanto el ente para el cual prestó sus servicios, desapareció de la esfera jurídica, siendo inexistente el mismo en los actuales momentos. Así se decide.

En virtud de las anteriores precisiones, debe forzosamente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella funcionarial, por haberse declarado la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido. Así se decide…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte considera necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Aragua, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual es menester invocar lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con el precepto normativo señalado, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contencioso Administrativos, es decir, las referidas Cortes son las competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente” (Negrillas de esta Corte).
De la norma citada, se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente. En consecuencia, en atención a la disposición normativa ut supra señalada y visto que la sentencia fue dictada en fecha 5 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Aragua, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la sentencia objeto de consulta por ser la Alzada natural del referido Juzgado. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicho privilegio como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado A quo.
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), sostuvo que:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Corchetes de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

(…Omissis…)

La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado (sic) Lara’).

(…Omissis…)

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado (sic) Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado (sic) Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…”.

De las sentencias anteriormente transcritas se desprende, que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado en fecha 5 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Aragua, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta, por lo que resulta oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 36. Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República” (Negrillas de esta Corte).

De la norma anteriormente transcrita, se desprende la extensibilidad que otorga el legislador de las prerrogativas procesales que goza la República a los estados, y en virtud de que la parte recurrida en la sentencia dictada por el Juzgado A quo es la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), el cual está adscrito a la Gobernación del estado Aragua, resultan aplicables al presente caso, las prerrogativas procesales contenidas en el Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Siendo ello así, esta Corte observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que las pretensiones acordadas por el Juzgado A quo a favor de la parte recurrente, corresponden a la declaratoria de “…nulidad absoluta del acto administrativo dictado en fecha 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se procede al retiro definitivo de la administración pública estadal, al ciudadano Félix Herrera…” con fundamento en que correspondía a la Junta Liquidadora designada al efecto, realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del instituto, resguardando los derechos de los funcionarios a través de la reubicación de los mismos luego de la remoción, y en caso de resultar infructuosas dichas gestiones, proceder al retiro del recurrente. En consecuencia, ordenó al organismo recurrido otorgarle el período de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva las gestiones reubicatorias del referido ciudadano.

Igualmente, el Juzgado de Instancia señaló, con respecto a éstas gestiones reubicatorias, que “…las mismas deben ser realizadas en forma individual (…) y no global como ciertamente…” fueron efectuadas.

Ahora bien, con respecto a las gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto en los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:
“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
(…Omissis…)

Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

(…Omissis…)

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna…”.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de un organismo administrativo, como en el caso de autos, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En razón de lo anterior, y tal como efectivamente lo señaló el Juzgado de Instancia en su sentencia, debió la Administración colocar al funcionario Felix Eduardo Herrera Castillo, en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a los efectos de su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía, las cuales, vale decir, no constituyen una simple formalidad, sino que resulta necesario que se efectúen de manera cierta las diligencias y trámites tendentes a encontrar la reubicación del funcionario, demostrando objetivamente la intención de reubicar al mismo, siendo que, de resultar imposible su reubicación, es por lo que resultará procedente su retiro de la Administración Estadal.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional observa de las actas que conforman el presente expediente, que la Administración procedió a enviar comunicaciones de fechas 5 y 11 de noviembre de 2009 (Vid. folios noventa y nueve (99) al ciento trece (113) del expediente judicial), mediante la cual el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA), pone a disposición una lista del perfil del personal que labora para el referido ente. Las comunicaciones fueron enviadas a los siguientes organismos: Constructora Regional de Aragua (CORASA), Dirección de Recursos Humanos del Gobierno Bolivariano de Aragua, Secretaría de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura del Gobierno Bolivariano de Aragua, Secretaría de Hacienda, Administración y Finanzas del Gobierno Bolivariano de Aragua, Minas de Aragua (MINARSA), Superintendente del Servicio de Administración Tributaria de Aragua (SATAR), Corporación de la Salud del estado Aragua (CORPOSALUDARAGUA), respectivamente, pretendiendo con ello, realizar las gestiones reubicatorias de los trabajadores, empleados y obreros del ente recurrido, entre los cuales se encuentra el hoy recurrente.

Sin embargo, así como observa esta Corte, que el organismo recurrido procedió a enviar los oficios de comunicación a otros organismos, a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias del personal que labora para el mencionado organismo, también observa este Órgano Jurisdiccional, que frente a tales solicitudes, no consta en el expediente, respuesta formal de los respectivos organismos en las que se indicara efectivamente si contaban o no con cargos disponibles para el hoy recurrente. Sólo se desprende de los autos del expediente, oficio de comunicación emanado del Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios (SAMEBA) (vid. folio ciento catorce (114) y ciento quince (115) del expediente judicial) mediante el cual señala que “…en respuesta a las mencionadas comunicaciones, parte del personal empleado del SAMEBA (sic), fue llamado para entrevistas relativas a oportunidades de trabajo, y en algunos casos, se concretó la contratación del entrevistado…”, por lo que considera esta Corte, que tal comunicación no constituye elemento probatorio fehaciente que permita demostrar que, efectivamente, los organismos antes referidos, respondieron a las solicitudes emitidas por la parte recurrida, sin que nada tenga que ver, si los respectivos oficios de comunicación se envían a los organismos internos o externos de manera global o individual, como erróneamente lo señaló el Juzgado de Instancia. (Vid. sentencia N° 2012-0745, de fecha 21 de mayo de 2012, dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Miguel Ángel Castillo Gamboa Vs. Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios del estado Aragua (SAMEBA)).

Ahora bien, esta Corte observa de los autos que conforman el expediente, que el ente recurrido fue suprimido y sus obligaciones fueron asumidas por la Gobernación del estado Aragua, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto Nº 4.870 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión del Servicio Autónomo de Mantenimiento y Equipamiento de Barrios del estado Aragua (SAMEBA) de fecha 6 de octubre de 2009, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Aragua en fecha 21 de octubre de 2009, la cual corre inserta desde los folios setenta y tres (73) hasta el folio ochenta (80) del expediente judicial.

En razón de lo anterior, y visto que no consta en las actas del expediente, indicio alguno que haga a esta Corte verificar que las gestiones reubicatorias del actor, previstas en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, hayan sido efectivamente realizadas por la Administración Estadal, este Órgano Jurisdiccional CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado A quo en fecha 5 de octubre de 2011, en consecuencia, se ORDENA a la Gobernación del estado Aragua otorgarle al recurrente el período de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva las gestiones reubicatorias, siendo que vencido dicho mes y de no concretarse la reubicación del ciudadano Felix Eduardo Herrera Castillo, éste será retirado del órgano e incorporado al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna, de conformidad con el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FELIX EDUARDO HERRERA CASTILLO, debidamente asistido por la Abogada Libia Briceño de Zambrano, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE MANTENIMIENTO Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO ARAGUA (SAMEBA).
2.- CONFIRMA la sentencia objeto de consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-Y-2013- 000047
MEM