TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001423
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 30 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 12-2219 de fecha 19 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Tahisbelys Ordoñez Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.083, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil TECNICÓN 3000 C.A, domiciliada en la ciudad de Guayana Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar bajo el Nº 20, Tomo 18-A Pro, de fecha 28 del año 2007, contra el Decreto Nº 2441 de fecha 15 de febrero de 2011, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 14 de noviembre de 2012, por la abogada Tahisbelys Ordónez Vargas, ya identificada, en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 17 de octubre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
El 5 de diciembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; se designó ponente al juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se concedieron ocho (08) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte actora fundamentara la apelación.
El 29 de enero de 2013, se dictó auto mediante el cual por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 5 de febrero de 2013, por cuanto se encontraban vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte en fecha 5 de diciembre de 2012 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esta misma fecha la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que: “[…] desde el día diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiocho (28) de enero de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 17, 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 y a los días 16, 17, 22, 23, 24 y 28 de enero de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 14 de diciembre de 2012.”
Asimismo esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 21 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual por cuanto en fecha 20 del mismo mes y año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 20 de abril de 2006, la abogada Tahisbelys Ordoñez Vargas, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Tecnicón 3000 C.A, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Gobernación del Estado Bolívar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que, “[e]n fecha 01-08-2011 [sic], [su] representada fue notificada del acto administrativo de efectos particulares constituido por el Decreto N° 2.441 de fecha 15-02-2011 [sic] emanado de la Gobernación del estado Bolívar que decidió el Recurso de Reconsideración que interpusiera [su] mandante contra el Decreto N° 2351 de fecha 20-12-2010, el cual decidió la rescisión del contrato de obra denominado SUSTITUCIÓN DE TODO EL SISTEMA DE AGUAS SERVIDAS Y BLANCAS, ASI [sic] COMO PIEZAS SANITARIAS Y REMODELACIÓN DE BAÑOS HOSPITAL RUIZ Y PAEZ [sic] PUERTO ORDAZ, suscrito entre [su] representada y la Fundación de Equipamiento Hospitalario FUNDEEH, y posteriormente administrado por la Gobernación del estado [sic] Bolívar, según convenio de cooperación interinstitucional Nro. 001-2010 del año 2010.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Arguyó que, “[…] la decisión de la Gobernación del estado [sic] Bolívar de fecha 29-10-2010 [sic] derivada del Auto de Apertura N° 002 mediante el cual se dio inicio al Procedimiento Administrativo Sumario en contra de [su] representada por el presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales en ocasión a la obra denominada Sustitución de todo el Sistema de Aguas Servidas y Blancas, así como Piezas Sanitarias y Remodelación de Baños Hospital Ruiz y Paez [sic] Puerto Ordaz.” [Corchetes de esta Corte].
Con respecto a los vicios del acto administrativo indicó que, “[…] a pesar que de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, la carga de la prueba pesa sobre la administración, por haber escogido el procedimiento sumario contemplado en la ley, la Gobernación del estado [sic] Bolívar tomó su decisión sobre la base de argumentos cuya apreciación es inexacta con relación a todo lo que consta en el expediente que la sustenta, afectando el acto de nulidad […].” [Corchetes de esta Corte].
Del falso supuesto de hecho relato que, “[l]a Gobernación del estado [sic] Bolívar, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, al concluir falsamente sobre los siguientes hechos: a) Violación de lo pactado en cláusula segunda del contrato, relativo lapso de ejecución de la obra; b) Haber ejecutado actividades en la obra, demostrando un bajo rendimiento; c) Paralización unilateral de la obra; y d) No haber ejecutado el 100% del monto del contrato.” [Corchetes de esta Corte].
Consideró que, “[…] el denunciado vicio se patentiza al momento en que la Gobernación del estado [sic] Bolívar, desconoce contradictoriamente la existencia de trabajos ordenados por el mismo ente contratante, es decir, el Ministerio de Salud, sin presupuesto, que afectaron el desarrollo de la obra con relación a los tiempos de entrega por el desvío de recursos financieros para emprender los trabajos de Remodelación del área de Lavandería Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar Estado Bolívar, Remodelación del área de de Rayos X, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar Estado Bolívar, Remodelación del área de Hemodiálisis, Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar Estado Bolívar y Culminación de los servicios de la cocina (Climatización, cavas cuartos y campanas) Complejo Hospitalario Ruiz y Páez, Ciudad Bolívar Estado Bolívar.” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que el falso supuesto de hecho se configura, “[…] cuando la gobernación desconoce la circunstancia probada que la paralización de la obra se debió a la falta de pago oportuno por parte del ente contratante. Ciertamente la falta de pago oportuno de cantidades de obra ejecutadas que no pudieron ser facturadas por no haber sido conformadas por el Ingeniero Inspector […] y que llevó a la inevitable paralización de los trabajos, todo ello de conformidad con lo previsto en la norma del 60 del Decreto 1.417 de fecha 16-09-1996 [sic] que contiene las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, por lo que la administración en forma alguna debió concluir que hubo paralización unilateral de la obra, en razón de que esa paralización se debió exclusivamente al incumplimiento en el que incurrió la administración al no proveer al contratista de los fondos derivados de los trabajos ejecutados.” [Corchetes de esta Corte].
De la violación del derecho a la defensa alegó que, “[e]l acto administrativo es nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al adolecer del vicio previsto en el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber cercenado el derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante la circunstancia de que sin causa legalmente válida; con el sólo argumento de que es impertinente, aun [sic] a pesar de estar dirigida a demostrar hechos que involucran a las mismas partes, procedió a negar la admisión de las pruebas, que evidencian la ejecución de trabajos a la orden de Fundeeh y la amortización de los recursos recibidos como anticipos, las cuales a tenor de lo previsto en el artículo 58 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el artículo 431 y siguientes del Código de Procedimiento Civil promovió [su] mandante como informes para que se remitiera comunicación a la Arq. Erlin Hernández a la Fundación de Equipamiento Hospitalario FUNDEEH, a los fines de que informara sobre el estado de ejecución de los trabajos ordenados por el Ministerio del Poder Popular Para la Salud a la empresa Tecnicón 3.000 CA […].” [Corchetes de esta Corte].
Para finalizar solicitó que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 17 de octubre de 2012, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“En el caso analizado observa [ese] Juzgado que la sociedad mercantil TECNICON 3000 C.A., ejerció demanda de nulidad contra el Decreto Nº 2441 dictado el quince (15) de febrero de 2011 por el Gobernador del Estado Bolívar mediante el cual declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto contra el Decreto Nº 2351 que dictó el veinte (20) de diciembre de 2010 mediante el cual rescindió el contrato de obra: ‘Sustitución de todo el Sistema de Aguas Servidas y Blancas, así como Piezas Sanitarias y Remodelación de Baños, Hospital Ruiz y Páez, Puerto Ordaz, Estado Bolívar’, suscrito con la demandante, arguyendo que el acto de rescisión impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y que fue dictado en violación a su derecho a la defensa con fundamento en los siguientes alegatos:
[…Omissis…]
II.3. Conforme al análisis de las pruebas incorporadas concluye [ese] Juzgado que del contrato de obra pública pactado, de los documentos administrativos y de los documentos incorporados al procedimiento que en sede administrativa le siguió la Gobernación del Estado Bolívar a la empresa demandante se demostraron los siguientes hechos:
[…Omissis…]
Contra el decreto de rescisión del contrato de obra pública referido la empresa demandante ejerció recurso de reconsideración el cual fue declarado improcedente y contra éstos ejerció demanda de nulidad alegando que el acto de rescisión del contrato adolece del vicio de falso supuesto de hecho por tres razones, la primera razón alegada por la demandante se centró en la necesidad surgida de desviar recursos de la obra de autos para emprender otras obras que el mismo ente contratante le encomendó que ello trajo como consecuencia que retardara la obra por falta de recursos económicos, se citan los alegatos expuestos:
[…Omissis…]
La representación judicial del estado demandado negó la procedencia del vicio de falso supuesto de hecho, afirmando que no es procedente que la empresa demandante justifique el retardo en la ejecución de la obra en la desviación de recursos destinados a la ejecución de otros contratos, por el contrario, tal afirmación es una confesión de su responsabilidad en el retardo en su ejecución, se cita la defensa presentada:
[…Omissis…]
Aplicando tales premisas al caso de autos, observa [ese] Juzgado que la afirmación de la empresa demandante que se vio obligada por la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (Fundeeh) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud a desviar los recursos presupuestados para la ejecución de la obra de autos: ‘Sustitución de todo el Sistema de Aguas Servidas y Blancas, así como Piezas Sanitarias y Remodelación de Baños, Hospital Ruiz y Páez, Puerto Ordaz, Estado Bolívar’, no es causa legalmente justificada del retardo en la ejecución de la obra, ya que la mencionada Fundación Estadal se encuentra sujeta a las regulaciones previstas en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Publico y de conformidad con la prohibición establecida en el artículo 49 eiusdem: ‘No se podrán adquirir compromisos para los cuales no existan créditos presupuestarios, ni disponer de créditos para una finalidad distinta a la prevista’, en virtud de la prohibición legal la mencionada Fundación no se encontraba facultada para ordenarle a la demandante disponer de la partida presupuestaria prevista para la ejecución de la obra de autos a otras obras, menos aún, la empresa demandante se encontraba facultada para disponer unilateralmente de los créditos presupuestados y asignados a la obra de autos para la ejecución de otras obras, dado que estamos en presencia de un contrato de obra pública sujeto a los principios presupuestarios que rigen su ejecución; por tales razones [ese] Juzgado debe desestimar el vicio de falso supuesto de hecho invocado en este aspecto por la empresa demandante contra el acto impugnado, ya que, el decreto de rescisión del contrato de obra pública se sustentó en un hecho cierto que la obra presentaba un retardo en su ejecución de más de un (01) año a pesar de haberle entregado el 50% del monto pactado por concepto de anticipo [sic]. Así se decide.

Al respecto observa [ese] Juzgado que en el procedimiento administrativo que se le siguió a la empresa demandante ésta no demostró que hubiere realizado ejecuciones parciales de la obra: ‘Sustitución de todo el Sistema de Aguas Servidas y Blancas, así como Piezas Sanitarias y Remodelación de Baños Hospital Ruiz y Paez [sic], Puerto Ordaz’, por el contrario, en el Informe de Inspección presentado por la funcionaria Carolina Jhan, en su condición de Coordinadora Técnico de la Secretaria General de Gobierno, dejó constancia que la obra presentaba un avance físico de bajo rendimiento, por ende, [ese] Juzgado debe desestimar el vicio de falso supuesto de hecho invocado en este aspecto por la empresa demandante contra el acto impugnado, ya que, el decreto de rescisión del contrato de obra pública se sustentó en un hecho cierto que la obra presentaba un retardo en su ejecución de más de un (01) año a pesar de haberle entregado el 50% del monto pactado por concepto de anticipo. Así se decide.
II.5. Por otra parte alegó la empresa demandante que el acto de rescisión se encuentra viciado de falso supuesto de hecho porque la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (Fundeeh) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud no cumplió con la entrega de los planos y especificaciones técnicas, lo que le obligó a retrasar la ejecución de la obra, se cita la argumentación planteada al respecto:
[…Omissis…]
Asimismo forma parte del expediente administrativo el presupuesto que la empresa demandante presentó por el monto de la obra con las especificaciones de las tareas que ejecutaría, por ende, considera [ese] Juzgado que debe desestimar el vicio de falso supuesto de hecho invocado en este aspecto por la empresa demandante contra el acto impugnado, ya que, al suscribir el contrato y presupuestar el monto de la obra declaró que se encontraba en conocimiento de los documentos técnicos necesarios para su ejecución, en consecuencia, el decreto de rescisión del contrato de obra pública se sustentó en un hecho cierto que la obra presentaba un retardo en su ejecución de más de un (01) año a pesar de haberle entregado el 50% del monto pactado por concepto de anticipo. Así se decide.
II.6. Finalmente alegó la empresa demandante que el acto impugnado fue dictado en violación a su derecho a la defensa porque en el procedimiento administrativo el órgano sustanciador negó la admisión de prueba de informes a la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (Fundeeh) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, que promovió para demostrar que se le encomendaron otras obras cuyos anticipos debió destinar para su ejecución, se cita la argumentación esgrimida al respecto:
[…Omissis…]
La representación judicial del estado demandado negó la procedencia de violación al derecho a la defensa en la sustanciación del procedimiento porque negó la admisión de la prueba de informes promovida por pretender la empresa demostrar el retardo en la ejecución del contrato de autos en la ejecución de otras obras.
Observa [ese] Juzgado que en el escrito de alegatos presentado en el procedimiento administrativo la empresa demandante promovió prueba de informes a la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (Fundeeh) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud para que informara sobre la contratos que tenía adjudicados con y sin contratos escritos, con la finalidad de demostrar que se vio en la necesidad de destinar los recursos presupuestados a la ejecución de la obra de autos a otros contratos, se cita la forma de promoción de la prueba de informes:
[…Omissis…]
Observa [ese] Juzgado que, la doctrina ha establecido que el silencio de prueba puede configurar un vicio del acto, siempre y cuando la falta de admisión o valoración de la Administración sea sobre un hecho esencial y que ello traiga como consecuencia que se produzca una decisión distinta a la que hubiese tomado en caso de no haber incurrido en tal omisión; en el caso de autos, aún cuando la prueba de informes hubiere sido admitida por la Administración la decisión de rescindir el contrato de obra pública hubiere sido la misma, ya que, como se sentó precedentemente, la empresa no se encontraba facultada para disponer unilateralmente de los créditos presupuestados y asignados a la obra de autos para la ejecución de otras obras o contratos, dado que estamos en presencia de un contrato de obra pública sujeto a los principios presupuestarios que rigen su ejecución en virtud del cual no se podrá disponer de créditos para una finalidad distinta a la prevista, prohibición legal prevista en el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Publico, en consecuencia, [ese] Juzgado desestima el alegato de violación del derecho a la defensa invocado por la empresa demandante. Así se decide.

II.7. Desestimados el vicio de falso supuesto de hecho y de violación del derecho a la defensa invocados por la empresa demandante como causales de nulidad del acto impugnado, [ese] Juzgado declara sin lugar la demanda de nulidad incoada por la sociedad mercantil TECNICON [sic] 3000 C.A. contra el Decreto Nº 2441 dictado el quince (15) de febrero de 2011 por el Gobernador del Estado Bolívar mediante el cual declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto contra el Decreto Nº 2351 que dictó el veinte (20) de diciembre de 2010 mediante el cual rescindió el contrato de la obra: ‘Sustitución de todo el Sistema de Aguas Servidas y Blancas, así como Piezas Sanitarias y Remodelación de Baños, Hospital Ruiz y Páez, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, suscrito con la empresa demandante. Así se decide.
III. DISPOSITIVA
En merito de las consideraciones expuestas, [ese] Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA DEMANDA DE NULIDAD incoada por la sociedad mercantil TECNICON [sic] 3000 C.A. contra el Decreto Nº 2441 dictado el quince (15) de febrero de 2011 por el Gobernador del Estado Bolívar mediante el cual declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto contra el Decreto Nº 2351 que dictó el veinte (20) de diciembre de 2010 mediante el cual rescindió el contrato de la obra: ‘Sustitución de todo el Sistema de Aguas Servidas y Blancas, así como Piezas Sanitarias y Remodelación de Baños, Hospital Ruiz y Páez, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, suscrito con la empresa demandante.
Se condena en costas a la empresa demandante por resultar totalmente vencida en el proceso.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del fallo apelado].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el día 14 de noviembre de 2012, por el apoderado judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 17 de octubre del mismo año, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Tahisbelys Ordoñez Vargas, actuando con el carácter de representante de la sociedad mercantil Tenicón 3000 C.A, contra la Gobernación del Estado Bolívar; en tal sentido, resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría el recurso de apelación interpuesto.
Ello así, la presentación del referido escrito debe efectuarse, dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe observar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” [Subrayado de esta Corte].

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
Evidenciado lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” [Resaltado de esta Corte].
Ahora bien, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se concedieron ocho (08) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte actora fundamentara la apelación.
En atención a lo expuesto, esta Corte observa que consta al folio noventa y ocho (98) del presente expediente el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación de fecha 5 de febrero de 2012, donde certificó que: “[…] desde el día diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiocho (28) de enero de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 17, 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 y a los días 16, 17, 22, 23, 24 y 28 de enero de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 14 de diciembre de 2012,” evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaría su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), en virtud del cual se estableció la obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del procedimiento de segunda instancia, debe examinarse de oficio y de forma motiva el contenido del fallo apelado, ello con el objeto de constatar si el mismo: a) No viola normas de orden público, y b) No vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.
Observado lo anterior, es importante traer a colación la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
[…Omissis…]
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado […]”. [Resaltado de esta Corte].

Con base en lo expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, y por cuanto se desprende de autos que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación a la apelación dentro del lapso establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, este Órgano Jurisdiccional declara DESISTIDO el presente recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en consecuencia, queda FIRME el fallo apelado. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 17 de octubre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Tahisbelys Ordoñez Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.083, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad mercantil TECNICÓN 3000 C.A, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.
2. DESISTIDO el recurso de apelación por la abogada Tahisbelys Ordónez Vargas, ya identificada, en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
3. En consecuencia, se declara FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los__________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2012-001423
ASV/2

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________.

La Secretaria Accidental