TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-001057
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
En fecha 17 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Número 539/2012 de fecha 4 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.870 y 86.860, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. CENTRAL, BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de octubre de 2001, bajo el Nro. 01, Tomo 46-A, contra la Resolución Nº GF/O/2008-000344, dictada en fecha 14 de julio de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual “(…) se formulan reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos en los años civiles 2005, 2006, 2007 y 2008, determinándose una supuesta diferencia en los aportes y en las retenciones, la cual sumada a los ‘rendimientos’ (intereses moratorios) asciende a la cantidad total de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 553.774,25 (sic))”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 4 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual señaló que “(…) Visto el Oficio número 3699 de fecha 20 de noviembre de 2012, proveniente de la Sala Politicoadministrativa (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, recibido en este Tribunal en fecha 29 de noviembre de 2012 y conforme al criterio establecido en la sentencia 739, de fecha 21 de junio de 2012, por la referida Sala en acatamiento de la decisión 1171, de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional de ese Alto Tribunal, se ordena remitir el asunto AP41-U-2008-000560, correspondiente a la sociedad mercantil C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En fecha 18 de diciembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte.
En esa misma oportunidad, para mejor manejo del expediente y de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó abrir una segunda (2da.) pieza.
El 18 de diciembre de 2012, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 19 de diciembre de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Jueza Anabel Hernández Robles, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza.
El 16 de enero de 2013, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurriera el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 21 de febrero de 2013, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurriera el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El 14 de agosto de 2008, los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. CENTRAL, BANCO UNIVERSAL, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución Nº GF/O/2008-000344, dictada en fecha 14 de julio de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual “(…) se formulan reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos en los años civiles 2005, 2006, 2007 y 2008, determinándose una supuesta diferencia en los aportes y en las retenciones, la cual sumada a los ‘rendimientos’ (intereses moratorios) asciende a la cantidad total de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 553.774,25 (sic))”. (Mayúsculas y resaltado del original), con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Denunciaron, la violación al debido proceso por cuanto “(…) la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), obvió totalmente la aplicación del procedimiento (…) establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional, y mucho mejor con la revisión del acta fiscal que le dio origen y del expediente administrativo -de existir- lo cual es una carga procesal de BANAVIH traerlo a esta instancia judicial”.
Agregó en torno al tema, que “(…) dicha Gerencia, mediante el acto que se impugna con el presente recurso, estimó que las normas de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente tanto al Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es una ley especial; sin advertir, que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro Estado de Derecho. Así pues, por la materia, se estatuye el procedimiento aplicable para la fiscalización y la determinación oficiosa del aporte -en el caso del Código Orgánico Tributario- y en el caso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, es jerárquicamente superior a la referida Ley especial, por aplicación y mandato de la propia Ley y por el hecho que el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, NO es un régimen autónomo, pues se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, bajo la normativa vigente para los períodos fiscales investigados”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Manifestaron, que “En el presente caso, al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para la sustanciación, se le cercenó flagrantemente a nuestro representado el debido procedimiento y el mismo debe ser restablecido por este Tribunal. En consecuencia, solicitamos (…) que este órgano jurisdiccional anule la Resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario”.
Asimismo, denunciaron como segundo vicio la falta de aplicación del Parágrafo 4º del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando que “En la motivación de la Resolución se desprende que las supuestas diferencias determinadas por el BANAVIH, se derivan de que nuestro representado no tomó en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar como el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, sino el concepto de salario normal al que alude el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Refirieron, que “(…) nuestro representado entiende que el BANAVIH trata de expresar que con la entrada en vigencia de las normas que contempla la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial Nº 38.182 del 9 de mayo de 2005, reformada parcialmente según Gaceta Oficial Nº 38.204 de 8 de junio de 2005 y Gaceta Oficial N 38.591 del 26 de diciembre de 2006), que sustituyó a la regulación establecida en el derogado Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066, de fecha 30 de Octubre de 2000; se incluye el concepto de ‘ingreso total mensual’ y que dicho concepto no puede ser concordado con las normas de la Ley Orgánica de Seguridad Social, ni con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Esgrimieron, que “Las diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (patronales y del trabajador), surgen porque nuestro representado se ve compelido a aplicar la norma contenida en el parágrafo (sic) cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece al salario normal como base imponible para los tributos que deban pagar los trabajadores y sin embargo el ente fiscalizador pretende incluir conceptos que escapan del salario normal para engrosar la contribución al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (…)”.
Expusieron, que “(…) es evidente que el BANAVIH consideró que algunas partidas como comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos y bono vacacional, que si bien son de naturaleza salarial, no forman parte del salario normal del trabajador (…) el mencionado parágrafo (sic) cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece con meridiana claridad que ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó (…) nuestro representado en su calidad de patrono, se ve compelido a la aplicación necesaria de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual además, visto su carácter orgánico, es de aplicación preferente a las normas contenidas en leyes ordinarias como la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”. (Resaltado y subrayado del original).
Argumentaron, que “(…) ya sea bajo la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que se encontraba en vigencia para los períodos fiscales investigados, como de las novísimas reformas a dicha Ley y a la Ley Orgánica de Seguridad Social (que no se aplican a dichos períodos, pues están vigentes a partir del 1º de agosto de 2008, y que a pesar de disponer que en materia de régimen prestacional de la vivienda se aplica el concepto de salario integral, no serían aplicables por contradecir la Constitución y la interpretación que ha hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), los aportes previstos en el primero de los instrumentos mencionados deben restringir su base de cálculo al salario normal y no al ‘ingreso total mensual’ ni al salario integral, el cual es un concepto que no se adapta a la disposición -jerárquicamente superior- contenida en el mencionado parágrafo (sic) cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la interpretación vinculante efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) razón por la cual jurídicamente es necesario aplicar preferentemente la norma contenida en la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat e incluso por encima de las de la nueva Ley Orgánica de Seguridad Social, si fuere el caso”. (Resaltado del original).
Sostuvieron, que “(…) pareciera que el BANAVIH, pretende asimilar el concepto de salario integral al de ‘ingreso total mensual’ de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sin embargo, ambos conceptos son inaplicables en el presente caso, puesto que, como hemos expresado, al tratarse de contribuciones que poseen un innegable carácter tributario, es necesario entonces aplicar el contenido del parágrafo (sic) cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio de Vivienda, deberá hacerse sobre la base del salario normal del trabajador y no sobre el monto del ‘ingreso total mensual’, ni mucho menos sobre la base del salario integral como expresaba la fiscalización (…) solicitamos respetuosamente a este Tribunal que declare la nulidad de la Resolución recurrida, pues la misma contraria (sic) lo dispuesto en el artículo 133, Parágrafo Cuarto, de la Ley Orgánica del Trabajo y la interpretación que ha efectuado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acerca de la necesaria consideración del salario normal como límite para la aplicación de los gravámenes que afectan el salario de los trabajadores”. (Resaltado del original).
En este mismo sentido, manifestaron como tercera denuncia en su escrito recursivo la improcedencia de los rendimientos (intereses) liquidados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), indicando que las diferencias por concepto de aportes liquidados por el referido ente no resultan procedentes, por lo que concluyeron que no se encuentran ajustados a derecho tales rendimientos por un total de Ochenta y Cinco Mil Doscientos Noventa y Cuatro Bolívares Fuertes con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 85.294,76), estableciendo además, que “(…) en el supuesto negado de (sic) que este Tribunal decidiera ratificar en todo o en parte el reparo formulado, a la eventual obligación tributaria objeto de discusión en este caso no serían aplicables los intereses (…) liquidados por el BANAVIH, en virtud de (sic) que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha establecido en forma categórica que los intereses que generan las obligaciones tributarias no comienzan a computarse sino desde el momento en que el acto administrativo correspondiente queda definitivamente firme”.
Esgrimieron, que “(…) resulta absolutamente claro que no hay lugar a la liquidación de intereses (‘rendimientos’) hasta tanto no quede definitivamente firme la obligación tributaria, lo cual no ha ocurrido en este caso, en virtud de la impugnación del acto administrativo (…). Es fundamental insistir en que tratándose de un criterio que ha sido sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal está obligado a declarar la improcedencia de los ‘rendimientos’ que fueran liquidados por la Administración Tributaria, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Asimismo, solicitaron amparo cautelar por considerar que el acto administrativo impugnado violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de su representado así como el derecho a la propiedad, argumentando que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), obvió la aplicación del procedimiento administrativo aplicable, siendo que dicho Ente -a su decir- insiste en gravar conceptos que exceden del concepto del salario normal, previsto en el artículo 133 del Parágrafo Cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo como límite necesario para el cálculo de cualquier tributo que recaiga sobre el salario de los trabajadores, justificándose en que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente para los períodos fiscales investigados prevé como base de cálculo el ingreso total mensual.
Finalmente, solicitaron que sea declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, y en consecuencia se anule la Resolución Nº GF/O/2008-000344, dictada en fecha 14 de julio de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual “(…) se formulan reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos en los años civiles 2005, 2006, 2007 y 2008, determinándose una supuesta diferencia en los aportes y en las retenciones, la cual sumada a los ‘rendimientos’ (intereses moratorios) asciende a la cantidad total de QUINIENTOS CIENCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 553.774,25 (sic))”, y que se decrete el amparo cautelar solicitado. (Mayúsculas y resaltado del original).
II
DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA
En fecha 12 de noviembre de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad de comercio C.A. Central, Banco Universal presentaron escrito a través del cual solicitaron medida cautelar anticipada en el presente asunto, la cual fundamentaron en virtud de los siguientes argumentos:
Manifestaron, que “(…) la pretensión desplegada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al liquidar una diferencia que se deriva de conceptos que exceden del salario normal resulta ilegítima y produciría una clara violación al derecho de propiedad de nuestro representado si se permite la ejecución del acto administrativo impugnado o si se coloca a C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL en la posición de tener que pagar el monto de reparo a los fines de poder obtener su solvencia en materia de aportes FAOV con anterioridad a cualquier pronunciamiento por parte de este Tribunal sobre la legalidad de la actuación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Señalaron, que “(…) a nuestro representado le es urgente obtener una decisión del Tribunal en cuanto al amparo cautelar solicitado conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, ha mostrado la mayor diligencia en la práctica de las notificaciones, y es así como en fecha 6 de noviembre de 2008 se consignó la última de la boletas de notificación libradas por este órgano jurisdiccional. No obstante, nuestro representado se encuentra actualmente en una posición crítica en cuanto a la necesidad de obtener el certificado de solvencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de poder acceder al mercado controlado de divisas y continuar realizando con normalidad sus actividades económicas (…) se anexa una impresión (…) en el (sic) que se señala que nuestra (sic) representada (sic) no posee la solvencia de CONAVI (hoy BANAVIH). Esta situación lo coloca en la difícil situación de eventualmente tener que pagar el monto del reparo impugnado si no obtiene en un futuro inmediato un pronunciamiento cautelar que le permita obtener una solvencia provisional de dicho organismo, lo que en definitiva se traduciría en una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva postulado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
En virtud de lo anterior solicitaron, que “(…) mientras se admite el Recurso Contencioso Tributario y se produce la decisión sobre el amparo cautelar solicitado conjuntamente con dicho recurso, se otorgue MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA a los efectos de (sic) que se ordene al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emitir una solvencia provisional mientras se admite el mencionado Recurso y se emite la decisión sobre el amparo requerido, ello en ejercicio de los amplios poderes que la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le reconoce a (sic) su artículo 259 a los jueces contencioso-administrativos (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA
En fecha 6 de julio de 2010, los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal, presentaron escrito de informes, del cual se desprende que circunscribieron sus alegatos en igualdad de términos a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en su escrito recursivo, por lo que esta Corte da por reproducidos tales alegatos, considerándose innecesaria la transcripción de los mismos nuevamente.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
DE LA COMPETENCIA.-

Visto el auto dictado en fecha 4 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual ordenó “(…) remitir el asunto AP41-U-2008-000560, correspondiente a la sociedad mercantil C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente recurso de nulidad contra la Resolución Nº GF/O/2008-000344, dictada en fecha 14 de julio de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se formularon reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos en los años civiles 2005, 2006, 2007 y 2008, determinándose una diferencia de Quinientos Cincuenta y Tres Mil Setecientos Setenta y Cuatro Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 553.774,28), para lo cual se observa lo siguiente:
En este contexto, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión Nº 1771, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), -con carácter vinculante-, a través de la cual señaló lo siguiente:
“(…) Ahora bien, analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis un una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.
(…omissis…)
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Continuando con la misma línea argumentativa, es menester indicar que, por cuanto el acto administrativo impugnado emanó de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al cual le corresponde la administración del FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO DE VIVIENDA Y HÁBITAT (FAOV), antes Fondo Mutual Habitacional (FMH), considera indispensable este Tribunal colegiado, a los fines de asumir la competencia en el presente juicio, traer a colación que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia N° 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, decidió que:
“(...) al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico (sic) encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve (...).
(…Omissis…)
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En tal sentido, ordenó la referida Sala “(…) a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia N° 1.171 (sic) de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. (Mayúsculas del original).
Aunado a lo anterior, cabe precisar el carácter administrativo de las actuaciones que emanan del ente recurrido, así como la competencia material de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la nulidad de sus actos, de conformidad con el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…Omissis…)
5.- Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia. (...)”.
Ello así, observa esta Corte que el Consejo Nacional de la Vivienda, actualmente Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el cual designó como ente público encargado de la administración al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), constituye así un Órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, siendo ello así y dado que no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley ut supra mencionada, y que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada autoridad no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias Nros. 1771 y 00739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, en ese orden, y en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), siendo este ente público el encargado de la administración de los fondo ahí consignados; en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, al respecto, corresponde a esta Corte el conocimiento del presente asunto en primera instancia, por tanto este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer el presente asunto, en primer grado de jurisdicción. Así se decide.
DE LAS ACTUACIONES PROCESALES LLEVADAS A CABO EN LA JURISDICCIÓN TRIBUTARIA.
Ahora bien, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos, no sin antes pasar a realizar las siguientes consideraciones:
En tal sentido, resulta menester traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela a través de la decisión Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, caso: Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en la cual se estableció lo siguiente:
“(…) en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el ‘recurso contencioso tributario’) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011 (…).
(…Omissis…)
Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y el debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales (…)”.
En la aludida decisión, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece que la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y el recurso contencioso tributario, no son incompatibles, puesto que son medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración Pública, por cuanto las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario -siempre que hayan salvaguardado el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes- se encuentran ajustadas a derecho y deben ser validadas, en observancia a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal, y a los fines de evitar dilaciones y reposiciones innecesarias.
Siendo de esa manera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento al criterio jurisprudencial antes señalado, y en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia, pasa a verificar si las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encontraron ajustadas a derecho y si a las partes les fue garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso.
Así, de la revisión exhaustiva del presente expediente se verifica que las actuaciones suscitadas ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario, se encuentran ajustadas a derecho, en tanto, que a las partes les fue garantizado plenamente su derecho a la defensa y al debido proceso, pudiendo verificarse ello, en que las partes fueron notificadas del presente asunto, tuvieron la oportunidad de promover y evacuar las pruebas que consideraron conducentes a los efectos de hacer valer sus afirmaciones, así como de presentar los respectivos informes, respetándoles íntegramente los lapsos establecidos, todo ello conforme al procedimiento contencioso tributario establecido en los artículos 261 al 277 del Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, a ese respecto cabe destacar, tal y como lo hiciera el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), aún cuando le fue garantizado el derecho a ejercer sus defensas, promover pruebas y presentar informes no lo hizo, no obstante encontrarse notificado del recurso de nulidad interpuesto en su contra.
Hechas las anteriores consideraciones, debe aclarar esta Corte en virtud que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario, -mientras era ésta la jurisdicción competente por la materia, es decir, antes de la entrada en vigencia del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, mediante el cual se declaró por la materia competente a esta Jurisdicción para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)-, es por lo que este Tribunal, acogiendo asimismo el criterio jurisprudencial de la sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con la compatibilidad de la tramitación del recurso contencioso tributario y el recurso contencioso administrativo de nulidad, y en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones inútiles, estima que las mismas se encuentran ajustadas a derecho al haberse garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes. Ello así, se declaran VÁLIDAS las actuaciones llevadas a cabo por Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta la etapa procesal de presentación de informes. Así se decide.
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA.-
Declarada la validez de los trámites procesales llevados a cabo en la Jurisdicción Tributaria hasta la etapa de informes, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos para lo cual observa -como punto previo- que la representación judicial de la sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal, solicitó en su escrito recursivo la declaratoria de amparo cautelar por considerar que el acto administrativo impugnado violentaba el derecho a la defensa, el debido proceso y a la propiedad de su representado. Asimismo, se evidencia que en fecha 12 de noviembre de 2008, dicha representación presentó escrito, a través del cual solicitó medida cautelar anticipada, siendo que no consta en las actas que conforman el presente expediente que dichas medidas hayan sido resueltas por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Al respecto, tal como se ha establecido en la decisión Nº 20 proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 12 de enero de 2011, caso: Municipio Germán Roscio del Estado Guárico, la protección cautelar es un medio para el logro de la justicia, cuya naturaleza es instrumental y tiene carácter provisional, y siendo que la presente decisión constituirá el resolución sobre el fondo del presente asunto, esta Instancia Jurisdiccional considera inoficioso emitir pronunciamiento -en esta etapa procesal- acerca de la protección cautelar solicitada por la parte actora. Así se decide.
DEL FONDO DEL PRESENTE ASUNTO.-
El ámbito objetivo del “recurso contencioso tributario” -hoy examinado como un recurso contencioso administrativo de nulidad-, interpuesto por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal, lo constituye la solicitud de nulidad de la Resolución Nº GF/O/2008-000344 dictada en fecha 14 de julio de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se formularon reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondiente a los períodos impositivos comprendidos en los años 2005, 2006, 2007 y 2008, determinándose una diferencia en los aportes por la cantidad de Quinientos Cincuenta y Tres Mil Setecientos Setenta y Cuatro Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 553.774,28). Pasando de seguidas esta Instancia Jurisdiccional a revisar los vicios denunciados por la parte actora en su escrito recursivo.

DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCEDIMIENTO.-
Sobre este particular, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal denunciaron en su escrito recursivo, que “(…) la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), obvió totalmente la aplicación del procedimiento (…) establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar con sólo hacer una lectura de la Resolución que se somete a control jurisdiccional, y mucho mejor con la revisión del acta fiscal que le dio origen y del expediente administrativo -de existir- lo cual es una carga procesal de BANAVIH traerlo a esta instancia judicial”.
Agregaron en torno al tema, que “(…) dicha Gerencia, mediante el acto que se impugna con el presente recurso, estimó que las normas de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eran de aplicación preferente tanto al Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica del Trabajo, como a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por tratarse de que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es una ley especial; sin advertir, que los mencionados instrumentos normativos son jerárquicamente superiores dentro de nuestro Estado de Derecho. Así pues, por la materia, se estatuye el procedimiento aplicable para la fiscalización y la determinación oficiosa del aporte -en el caso del Código Orgánico Tributario- y en el caso de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, es jerárquicamente superior a la referida Ley especial, por aplicación y mandato de la propia Ley y por el hecho que el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, NO es un régimen autónomo, pues se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, bajo la normativa vigente para los períodos fiscales investigados”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Manifestaron, que “En el presente caso, al no aplicarse las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario para la sustanciación, se le cercenó flagrantemente a nuestro representado el debido procedimiento y el mismo debe ser restablecido por este Tribunal. En consecuencia, solicitamos (…) que este órgano jurisdiccional anule la Resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario”.
Vistos los anteriores alegatos expuestos por la parte actora y a los fines de resolver la denuncia planteada en cuanto a la aplicación preferente de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat sobre el Código Orgánico Tributario -que a su decir cercena su derecho al debido procedimiento-, debe este Tribunal Colegiado hacer referencia a lo establecido por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo sobre el derecho al debido proceso en decisión Nº 2012-1856 de fecha 13 de agosto de 2012, caso: Costarricenses S.A. (LACSA) contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, donde se señaló que “(…) el debido proceso es el conjunto de garantías, derechos y principios que protegen al ciudadano durante el desarrollo de cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal, que protegen al individuo frente a la posible arbitrariedad de quienes tienen la facultad de aplicar el derecho de acuerdo a la legislación correspondiente”.
Asimismo, resulta menester traer a colación la tantas veces mencionada sentencia Nº 1527 proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 12 de diciembre de 2012, caso: Sociedad Mercantil ACBL de Venezuela, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), siendo que de dicha decisión se desprende que la prenombrada Sala, haciendo una interpretación axiológica de los valores relacionados con el sistema de seguridad social, y el derecho social a una vivienda digna, en el marco del Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente y establecido en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, en aras de enaltecer los principios corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, estableció que siendo el trabajo un elemento esencial que permite alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, ello incluye la adquisición de una vivienda digna.
En este orden de ideas, se indicó en la referida sentencia que visto que el Fondo de Ahorro Obligatorio tiene por finalidad establecer los mecanismos para que a través de cada aportante, en este caso, cada uno de los trabajadores, se garantice el acceso a una vivienda digna, se requiere que las cotizaciones sean suficientes, ya que influye en la posibilidad de obtener mejores créditos, lo cual se relaciona con el monto acumulado de los beneficiarios; razón por la cual, concluyó que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la “protección o tutela de los trabajadores ” en su principio “in dubio pro operario”, incluida la aplicación de las normas cuando beneficien al trabajador.
Partiendo de lo anterior, observa esta Corte que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a los fines de coadyuvar en la protección del derecho social a una vivienda digna, tomando en cuenta éste como uno de los deberes esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia, aplicó la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat -Ley especial que rige los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)-, siendo que esta Corte no evidencia que con la aplicación de la referida Ley y no del Código Órgano Tributario el Ente recurrido haya vulnerado en modo alguno el derecho al debido procedimiento de la sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal, por cuanto no le era aplicable el procedimiento contencioso tributario, tal como fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 154 de fecha 14 de febrero de 2013. Por lo tanto se desecha la denuncia bajo análisis. Así se decide.
DE LA FALTA DE APLICACIÓN DEL PARÁGRAFO 4º DEL ARTÍCULO 133 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.-
Al respecto, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, denunciaron en su escrito recursivo la falta de aplicación del Parágrafo 4º del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegando que “En la motivación de la Resolución se desprende que las supuestas diferencias determinadas por el BANAVIH, se derivan de que nuestro representado no tomó en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar como el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, sino el concepto de salario normal al que alude el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Refirieron, que “(…) nuestro representado entiende que el BANAVIH trata de expresar que con la entrada en vigencia de las normas que contempla la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial Nº 38.182 del 9 de mayo de 2005, reformada parcialmente según Gaceta Oficial Nº 38.204 de 8 de junio de 2005 y Gaceta Oficial N 38.591 del 26 de diciembre de 2006), que sustituyó a la regulación establecida en el derogado Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066, de fecha 30 de Octubre de 2000; se incluye el concepto de ‘ingreso total mensual’ y que dicho concepto no puede ser concordado con las normas de la Ley Orgánica de Seguridad Social, ni con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Esgrimieron, que “Las diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (patronales y del trabajador), surgen porque nuestro representado se ve compelido a aplicar la norma contenida en el parágrafo (sic) cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece al salario normal como base imponible para los tributos que deban pagar los trabajadores y sin embargo el ente fiscalizador pretende incluir conceptos que escapan del salario normal para engrosar la contribución al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat (…)”.
Expusieron, que “(…) es evidente que el BANAVIH consideró que algunas partidas como comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos y bono vacacional, que si bien son de naturaleza salarial, no forman parte del salario normal del trabajador (…) el mencionado parágrafo (sic) cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece con meridiana claridad que ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó (…) nuestro representado en su calidad de patrono, se ve compelido a la aplicación necesaria de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual además, visto su carácter orgánico, es de aplicación preferente a las normas contenidas en leyes ordinarias como la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”. (Resaltado y subrayado del original).
Argumentaron, que “(…) ya sea bajo la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que se encontraba en vigencia para los períodos fiscales investigados, como de las novísimas reformas a dicha Ley y a la Ley Orgánica de Seguridad Social (que no se aplican a dichos períodos, pues están vigentes a partir del 1º de agosto de 2008, y que a pesar de disponer que en materia de régimen prestacional de la vivienda se aplica el concepto de salario integral, no serían aplicables por contradecir la Constitución y la interpretación que ha hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), los aportes previstos en el primero de los instrumentos mencionados deben restringir su base de cálculo al salario normal y no al ‘ingreso total mensual’ ni al salario integral, el cual en un concepto que no se adapta a la disposición -jerárquicamente superior- contenida en el mencionado parágrafo (sic) cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la interpretación vinculante efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) razón por la cual jurídicamente es necesario aplicar preferentemente la norma contenida en la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat e incluso por encima de las de la nueva Ley Orgánica de Seguridad Social, si fuere el caso”. (Resaltado del original).
Sostuvieron, que “(…) pareciera que el BANAVIH, pretende asimilar el concepto de salario integral al de ‘ingreso total mensual’ de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sin embargo, ambos conceptos son inaplicables en el presente caso, puesto que, como hemos expresado, al tratarse de contribuciones que poseen un innegable carácter tributario, es necesario entonces aplicar el contenido del parágrafo (sic) cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio de Vivienda, deberá hacerse sobre la base del salario normal del trabajador y no sobre el monto del ‘ingreso total mensual’, ni mucho menos sobre la base del salario integral como expresaba la fiscalización (…) solicitamos respetuosamente a este Tribunal que declare la nulidad de la Resolución recurrida, pues la misma contraria (sic) lo dispuesto en el artículo 133, Parágrafo Cuarto, de la Ley Orgánica del Trabajo y la interpretación que ha efectuado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acerca de la necesaria consideración del salario normal como límite para la aplicación de los gravámenes que afectan el salario de los trabajadores”. (Resaltado del original).
Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia planteada se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:
“Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…Omissis…)
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.
Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid. sentencias Nros. 106 del 10-05-2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez Vs. Gaseosas Orientales, S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad Vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).
Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional”. (Resaltado de esta Corte).
Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
De conformidad con lo anterior, el artículo 30 del Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. (Resaltado de esta Corte).
El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”.
Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar la solicitud expuesta por la parte actora relacionada con que sea declarada “(…) la nulidad de la Resolución recurrida, pues la misma contraria (sic) lo dispuesto en el artículo 133, Parágrafo Cuarto, de la Ley Orgánica del Trabajo y la interpretación que ha efectuado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acerca de la necesaria consideración del salario normal como límite para la aplicación de los gravámenes que afectan el salario de los trabajadores”, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual”, refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, se desecha la denuncia bajo análisis. (Vid. decisión Nº 2013-0136 dictada por esta Corte en fecha 18 de febrero de 2013,caso: Rena Ware Distributors, C.A.vs. Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)). Así se decide.
DEL ALEGATO DE IMPROCEDENCIA DE LOS RENDIMIENTOS (INTERESES) LIQUIDADOS POR EL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT.-
Sobre este particular, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal manifestaron en su escrito recursivo como tercera denuncia, la improcedencia de los rendimientos (intereses) liquidados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), indicando que las diferencias por concepto de aportes liquidados por el referido ente no resultan procedentes, por lo que concluyeron que no se encuentran ajustados a derecho tales rendimientos por un total de Ochenta y Cinco Mil Doscientos Noventa y Cuatro Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 85.294,76), estableciendo además, que “(…) en el supuesto negado de (sic) que este Tribunal decidiera ratificar en todo o en parte el reparo formulado, a la eventual obligación tributaria objeto de discusión en este caso no serían aplicables los intereses (…) liquidados por el BANAVIH, en virtud de (sic) que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha establecido en forma categórica que los intereses que generan las obligaciones tributarias no comienzan a computarse sino desde el momento en que el acto administrativo correspondiente queda definitivamente firme”.
Esgrimieron, que “(…) resulta absolutamente claro que no hay lugar a la liquidación de intereses (‘rendimientos’) hasta tanto no quede definitivamente firme la obligación tributaria, lo cual no ha ocurrido en este caso, en virtud de la impugnación del acto administrativo (…). Es fundamental insistir en que tratándose de un criterio que ha sido sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal está obligado a declarar la improcedencia de los ‘rendimientos’ que fueran liquidados por la Administración Tributaria, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Vistos los anteriores alegatos, observa esta Corte que examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende del folio 1 al 9 del expediente administrativo, Oficio Nº GF/O/2008-000344 de fecha 14 de julio de 2008, dirigido a la sociedad mercantil C.A., Central, Banco Universal, a través de la cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la prenombrada Gerencia dio respuesta al Oficio de fecha 11 de junio de 2008, con ocasión al concepto de Ingreso Total Mensual utilizado como base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), evidenciándose específicamente al folio 9 de dicho expediente el cuadro resumen de la deuda detectada más los rendimientos a pagar desde el mes de enero de 2005 a marzo de 2008, del cual se verifica lo siguiente:
AÑO FISCALIZADO DIFERENCIA A DEPOSITAR EN APORTES TASA DE INTERES SEGÚN BCV RENDIMIENTO A DEPOSITAR TOTAL DIFERENCIA APORTES + RENDIMIENTOS
2005 92.335,42 6,64% 6.131,07 98.466,49
2006 139.139,88 6,81% 16.180,99 155.320,87
2007 217.618,06 7,49% 35.213,99 252.832,05
2008 19.386,16 12,67% 27.768,71 47.154,87
TOTALES 468.479,52 85.294,76 553.774,28

En tal sentido, a pesar de evidenciarse a los folios 55 al 57 del expediente administrativo copias de las planillas de “DEPÓSITO AHORRO HABITACIONAL” realizadas a favor de “Central Banco Universal”, para los años 2007 y 2008, de la revisión exhaustiva de dicho expediente no pudo constatarse que la parte accionante haya efectuado los aportes correspondientes para los años 2005, 2006, 2007 y 2008, de conformidad a lo estipulado en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en el cual se establece la apertura de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, en consecuencia, al no haberse realizado el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el rendimiento deducido forma parte de la deuda detectada, siendo los intereses calculados según la tasa empleada por el Banco Central de Venezuela. Por lo tanto, se desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente sobre la improcedencia de los rendimientos (intereses) liquidados. Así se decide.
Ahora bien, respecto a lo señalado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal en el recurso interpuesto acerca de que “(…) las obligaciones tributarias no comienzan a computarse sino desde el momento en que el acto administrativo correspondiente queda definitivamente firme (…)”, debe esta Corte reiterar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº1771 de fecha 28 de noviembre de 2011: “(…) los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario (…)”. En consecuencia, mal podría pretender la parte accionante que los referidos aportes sean considerados como una obligación tributaria, estando vigente el citado criterio, por lo que se desestima el argumento bajo análisis. Así se decide.
Así pues, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte recurrente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. Central, Banco Universal, contra la Resolución Nº GF/O/2008-000344, dictada en fecha 14 de julio de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Antonio Planchart Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.870 y 86.860, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. CENTRAL, BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución Nº GF/O/2008-000344, dictada en fecha 14 de julio de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual “(…) se formulan reparos por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos en los años civiles 2005, 2006, 2007 y 2008, determinándose una supuesta diferencia en los aportes y en las retenciones, la cual sumada a los ‘rendimientos’ (intereses moratorios) asciende a la cantidad total de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 553.774,25 (sic))”. (Mayúsculas y resaltado del original).
2.- VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta la etapa de informes.
3.- INOFICIOSO emitir pronunciamiento sobre la solicitud del amparo cautelar y la medida cautelar anticipada, realizada por la parte actora.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte (20) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-G-2012-001057
AJCD/14

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria Accidental.